CDAP - GE.2020.0076 - 2021-11-02 - A._____, B.__/Municipalité de Prilly, C._____, Municipalité de Lausanne, Municipalité de Renens

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 2 novembre 2021

Composition

M. François Kart, président;

Marie-Pierre Bernel, juge et Etienne Poltier, juge suppléant; Mme Liliane Subilia-Rouge,

greffière.

Recourantes

1.

A.________

SA,

à ********,

2.

B.________,

p.a. A.________ SA, représentée par A.________

SA, à ********,

Autorités intimées

1.

Municipalité de Prilly,

2.

C.________ SA, représenté par Me

Olivier RODONDI et Me Mercedes NOVIER, avocats à Lausanne,

Autorités concernées

1.

Municipalité de Lausanne,

2.

Municipalité de Renens.

Objet

Loi sur l'information

Recours A.________ SA c/ décision du C.________ SA et

décision de la Commune de Prilly

Vu les faits suivants:

A.

A.________ SA est une société anonyme dont le siège est à Lausanne et qui a pour but la création, la

production et la commercialisation de biens porteurs de communication ainsi que

l'activité de régie publicitaire. La société édite notamment le quotidien 24heures. B.________ est journaliste auprès du

quotidien 24heures et est employée de A.________

SA.

B.

Le C.________ SA (ci-après aussi: le C.________ ou C.________ SA)

est constitué sous forme de société anonyme au sens du Code des obligations du

30 mars 1911 (CO; RS 220). Il a pour but selon l'art. 2 de ses statuts,

adoptés le 25 mai 2016, l'exploitation d'un centre sportif constitué notamment

de piscines, de patinoires, de locaux pour l'escrime et le tennis de table. La

2e phrase de cet article dispose que la société pourra entreprendre

toute autre activité ou conclure tous contrats et s'intéresser à toutes opérations

mobilières ou immobilières propres à développer son but ou s'y rapportant

directement ou indirectement. Actuellement, le

C.________ comprend aussi un centre de

conférences modulable et des espaces qui peuvent fonctionner comme salle de

spectacle, abritant des manifestations culturelles.

Selon l'art. 20 des statuts, le conseil

d'administration du C.________ se compose de neuf membres. Cinq membres, dont

le président, sont désignés de droit par la commune de Lausanne, un par la

commune de Prilly, un par la commune de Renens, ces sept membres étant désignés

en application de l'art. 762 CO; un membre est désigné par l'Association

Lausanne Région et un membre par l'assemblée générale.

Les actionnaires sont les trois communes de

Lausanne, Prilly et Renens (60% du capital), les autres communes de Lausanne

Région (12%) et des privés (état juin 2020).

Durant plusieurs années, les communes membres de

Lausanne Région ont participé de manière volontaire à la couverture du déficit

d’exploitation du C.________. Le 1er janvier 2020 est entrée en

vigueur la convention d’actionnariat du 6 octobre 2017, conclue entre les

communes de Lausanne Région, instaurant un changement de régime, à savoir le

passage du système de participations financières volontaires des communes au

système de participations dites "conventionnées". A son point

4, cette convention prévoit notamment que Lausanne supporte seule les charges

d’intérêts et d’amortissements relatives aux piscines et au tennis de table,

que Lausanne, Prilly et Renens s’engagent à couvrir les charges

d’amortissements, d’intérêts et de frais de fonctionnement annuels des patinoires

jusqu’à un montant maximum de 2.65 millions de francs et que le solde du

déficit d’exploitation annuel est réparti entre l’ensemble des communes

signataires à hauteur d’un montant total de 5.72 millions.

C.

Suite à des dénonciations adressées au Service de l'emploi par certains

collaborateurs du C.________, un cabinet d'audit spécialisé a été mandaté par

le C.________ au début de l'année 2020 pour établir la réalité des faits et,

cas échéant, amener les correctifs nécessaires.

Le 12 mai 2020, B.________, dans le cadre de son

activité de journaliste auprès du quotidien 24heures, a adressé un courriel à D.________,

syndic de la commune de Prilly (à son adresse électronique auprès de la commune

de Prilly) et membre du conseil d'administration du C.________, afin d'obtenir

le rapport d'audit que la société E.________ avait établi en mai 2020 au sujet

du C.________; la requérante a déclaré d’emblée être disposée à recevoir une

version anonymisée de ce document.

Par courriel du même jour (communiqué depuis son

adresse électronique privée), D.________ lui a répondu par la négative. Il

précisait:

"Je ne peux pas et ne vais

pas vous communiquer ce rapport d'audit qui contient moultes données personnelles

des personnes auditées et concernées par l'une ou l'autre des problématiques.

Même si vous m'objectez une loi sur l'information, celle-ci a des limites de protection

de la sphère privée. Et cela, après 21 ans de Municipalité et syndicature, il

faudra me passer sur le corps pour me faire changer d'avis.

Comme je vous l'ai communiqué au

téléphone la semaine passée, nous allons tenir ce mois de mai deux séances

rapprochées sur l'analyse du rapport et la production d'une synthèse d'environ

30 pages. Et c'est cette synthèse que nous vous produirons lors de notre conférence

de presse qui aura lieu fin juin. Au préalable, nous aurons informé le

personnel de nos constats et décisions. Car c'est à eux que nous devons d'abord

les premiers renseignements et mesures organisationnelles que nous allons

prendre.

(...)".

Ce courriel est

signé:

"D.________

Vice-président du C.________

Syndic de Prilly".

D.

Par acte du 10 juin 2020, A.________ SA et B.________ (ci-après: les

recourantes) ont formé recours contre "la décision du 12 mai 2020

rendue par C.________ SA" devant la Cour de droit administratif

et public du Tribunal cantonal (CDAP) en formulant les conclusions suivantes au

fond:

"Principalement

2. Annuler la décision dont est recours.

3. Ordonner à C.________ SA

de donner accès aux Recourants au rapport d'audit de la société E.________ SA

sur le C.________ SA.

4. Si les conclusions

de ladite analyse se trouvent au sein d'un document séparé, ordonner à C.________

SA d'y donner accès aux Recourants.

5. Débouter C.________

SA de toutes

autres ou contraires conclusions.

Subsidiairement

6. Annuler la décision dont est recours.

7. Renvoyer la cause

à C.________ SA pour nouvelle décision.

8. Débouter C.________ SA de toutes autres

ou contraires conclusions.

En tout état

9. Réserver le droit

aux Recourants de compléter leur écriture et de produire des nouvelles

pièces".

Le même jour, les recourantes ont également formé un recours contre "la décision du 12 mai

2020 rendue par la Commune de Prilly" devant la CDAP en formulant les

conclusions suivantes au fond:

"Principalement

2. Annuler la décision dont est recours.

3. Ordonner à la Commune de Prilly de donner accès aux Recourants au

rapport d'audit de la société E.________ SA sur le C.________ SA.

4. Si les

conclusions de ladite analyse se trouvent au sein d'un document séparé,

ordonner à la Commune de Prilly d'y donner

accès aux Recourants.

5. Débouter la Commune de Prilly de toutes autres ou

contraires conclusions.

Subsidiairement

6. Annuler la décision dont est recours.

7. Renvoyer la cause

à la Commune de Prilly pour nouvelle décision.

8. Débouter la Commune de Prilly de toutes autres ou contraires

conclusions.

En tout état

9. Réserver le droit

aux Recourants de compléter leur écriture et de produire des nouvelles

pièces".

Les recourantes indiquent avoir déposé deux recours afin

de préserver leurs droits, dans la mesure où la décision dont était recours

avait été rendue tant au nom du C.________ que de la Commune de Prilly.

Concernant le recours visant le C.________, les

recourantes soulignent que ledit centre est une entreprise étatique agissant

dans le cadre de la loi vaudoise sur l'éducation physique et le sport du 18 décembre 2012 (LEPS; BLV 415.01) et qu'il est

à ce titre soumis à la loi vaudoise du 24 décembre 2002 sur l'information

(LInfo; BLV 170.21).

Sur le fond, les recourantes se prévalent d'une

violation de leur droit d'être entendues. Elles estiment également que la

décision attaquée contrevient à la LInfo car l'autorité ayant rendu la décision

attaquée a procédé à une pesée des intérêts incomplète, respectivement erronée,

et n'a pas appliqué correctement le principe de proportionnalité.

E.

Le 11 juin 2020, le juge instructeur de la CDAP a accusé réception du

recours. Il a relevé que plusieurs questions se posaient en relation avec la

recevabilité du recours. Il constatait que, prima facie, le courriel du

12 mai 2020 contre lequel le recours était dirigé ne semblait pas réunir les

éléments constitutifs de la décision. Il a imparti un délai aux recourantes

pour se déterminer sur cet élément. Dans le même délai, la Municipalité de Prilly

était invitée à transmettre à la CDAP les bases légales fondant la compétence

du syndic D.________ pour statuer seul sur la demande de consultation

litigieuse. Elle était également invitée à indiquer si la décision de refus de

transmission du document litigieux avait été prise en séance de la municipalité.

Le juge instructeur a également demandé au conseil d'administration du C.________

de se déterminer sur la question de savoir si D.________ était habilité à

répondre seul à la demande de consultation litigieuse au nom du C.________. Il

a aussi sollicité de la part du conseil d'administration qu'il produise le

document faisant l'objet de la demande litigieuse.

Le 22 juin 2020, la Municipalité de Prilly a indiqué

qu'elle se déclarait juridiquement incompétente dans le conflit qui opposait A.________

SA au conseil d'administration du C.________ et qu'elle confirmait donc n'avoir

rendu aucune décision en la matière.

Le 23 juin 2020, le C.________, soit pour lui son

vice-président, D.________, a tenu une conférence de presse, afin d’informer le

public sur les principaux éléments de l’audit en cause. Selon la documentation

remise à cette occasion, il s’agissait d’un "audit recommandé par le

canton, mais pas ordonné ou commandé par lui, qui ne lui a pas été remis, ni

d’ailleurs aux autorités municipales actionnaires de C.________ SA".

Celle-ci précise également que l’audit comprend "un rapport interne

détaillé que C.________ SA ne souhaite pas rendre public pour des raisons de

protection des données et de respect de ses engagements de confidentialité

vis-à-vis des participants".

Le C.________ a répondu le 1er juillet

2020 qu'il estimait ne pas être soumis à la LInfo, partant qu'il n'avait

nullement rendu de décision au sens de l'art. 20 LInfo, ni au sens de la loi

cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV

173.36) et qu'il n'avait pas à remettre son rapport d'audit à qui que ce soit.

Il requérait dès lors que la question de son assujettissement à la LInfo fasse

l'objet d'un examen et d'une décision préalable. Le conseil d'administration du

C.________ a par ailleurs confirmé avoir confié à son vice-président, D.________,

le soin de signifier à qui de droit, et jusqu'à décision contraire d'un

tribunal, son refus de transmettre à quiconque en l'état le rapport d'audit

reçu le 4 mai 2020. Cette confirmation datée du 22 juin 2020 était signée par

deux membres du conseil d'administration, dont l'un disposait d'un droit de

signature à deux.

Les recourantes se sont déterminées le 1er

juillet 2020. Elles ont répondu qu'elles considéraient le courriel du 12 mai

2020 comme une décision, même s'il ne comportait pas les indications requises

par l'art. 42 LPA-VD et même s'il n'avait pas été notifié conformément à

dite loi. En effet, le courriel s'adressait à un destinataire particulier dont

il touchait la situation juridique, en empêchant l'obtention du document

sollicité. Par ailleurs, la forme du courriel était tout à fait admissible dans

ce contexte. Enfin, la jurisprudence avait déjà admis dans une telle configuration

qu'un recours était ouvert.

Sur demande du C.________, le juge instructeur a

confirmé que le rapport d'audit, dont la production était requise, serait à

l'attention et à l'usage unique du juge instructeur et des membres de la cour

appelés à juger l'affaire.

Invité par le juge instructeur à se déterminer quant

à son assujettissement à la LInfo, le C.________ a remis ses déterminations le

15 juillet 2020. Il estime que le recours est irrecevable dès lors que la LInfo

n'est pas applicable au cas d'espèce, en l'absence d'exécution de tâches

publiques en lien avec l'objet du recours, en l'absence d'une base légale

déléguant les activités déployées et en l'absence de monopole. Le recours

serait également irrecevable en raison de l'absence d'une décision susceptible de

recours. Le C.________ relève notamment à ce propos que D.________ a répondu en

se servant d'une adresse de courriel privée sans vouloir rendre de décision. En

outre, il n'avait pas le pouvoir de rendre seul une décision à cet égard.

Le 18 août 2020, les recourantes ont déposé des

déterminations, confirmant les conclusions de leur recours. Elles estiment que

les activités du C.________ s'inscrivent bel et bien dans l'accomplissement

d'une tâche publique et qu'elles sont fondées sur des bases légales suffisantes.

Concernant le courriel du 12 mai 2020, il constitue à leur avis une décision de

refus claire. Au surplus, par son courrier du 22 juin 2020, le C.________ a

ratifié sans réserve le courriel du 12 mai 2020. Les recourantes se sont aussi déterminées

au sujet de la qualité de partie de la commune de Prilly. Malgré les

affirmations de cette dernière, qui se considère incompétente, les recourantes

estiment que, dès lors que la demande a été faite au syndic par un canal de

communication officiel et que D.________ a répondu en mentionnant sa qualité de

syndic, il s'agit bien d'une décision rendue au nom et pour le compte de la

Municipalité de Prilly.

Les communes de Prilly, Lausanne et Renens ne se

sont pas déterminées dans le délai qui leur avait été octroyé.

F.

a) Par la suite, la procédure a été suspendue afin de soumettre le cas à

la médiation du Préposé cantonal à la protection des données et à la

transparence; après diverses prolongations, l’instruction a été reprise en

avril 2021, la médiation n’ayant pu aboutir.

b) Le juge instructeur s’est penché encore sur

l’historique du C.________ (lequel avait pris le relais du F.________ SA, dont

les activités avaient débuté dans les années 1980). Il s’agissait de déterminer

si, à l’époque, le Centre intercommunal avait été chargé de tâches publiques,

que le C.________ avait par la suite reprises à son compte. Le C.________ n’a

toutefois pas été en mesure de produire des pièces relatives à cet historique;

le juge instructeur s’est en conséquence adressé à la Ville de Lausanne dans ce

même but. Par courrier du 16 août 2021, la Ville de Lausanne a produit divers

documents, qui permettent de retracer dans une large mesure l’historique des

installations de ******** (F.________, puis C.________). Les parties ont pu se

déterminer à leur sujet, ce que les recourantes ont fait le 31 août et le C.________

le 1er septembre 2021.

c) Le C.________ a également déclaré, dans une

écriture de ses conseils du 10 juin 2021, ne pas s'opposer à ce que la Cour retienne

qu'il est chargé de l'exécution de tâches publiques; il maintenait en revanche ne

pas avoir pris de décision. Le C.________ a enfin déposé, par l’intermédiaire

de ses conseils, une ultime écriture, le 19 octobre 2021; il s’y exprime sur la

nécessaire pesée des intérêts qui devrait précéder la remise du rapport E.________

ou plutôt d’extraits de celui-ci: pour lui, cela devrait conduire au refus de

toute information.

G.

La cour a statué à huis clos.

Considérant en droit:

1.

a) Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 95 LPA-VD, le

recours est intervenu en temps utile. Les recourantes A.________ SA et B.________

sont destinataires du courriel contesté, l'une directement l'autre

indirectement, et sont touchées personnellement par l'acte, la première étant entravée

dans ses activités de publication et la seconde dans son activité

journalistique. Elles disposent ainsi de la qualité pour recourir (art. 75

let. a LPA-VD – par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).

b) Le courriel incriminé, daté du 12 mai 2020

(émanant de D.________, en qualité de vice-président du C.________ et de syndic

de Prilly), comporte un refus de remettre l’audit souhaité (même anonymisé).

Cela étant, le C.________ a contesté – dans un premier temps, en tout cas –

être soumis aux dispositions de la LInfo. De même, la Municipalité de Prilly se

déclare "juridiquement incompétente" pour statuer sur la

requête en production de l’audit précité. Ainsi, tant le C.________ que la

municipalité considèrent qu’ils n’ont pas à rendre une décision sur la requête

présentée par les recourantes; cette attitude s’apparente à un refus de

statuer, pour autant que ces entités bénéficient d’une compétence de décision,

ce qui postule une obligation de statuer. On note au passage que les requêtes

fondées sur la LInfo doivent effectivement faire l’objet de décisions,

notamment en cas de refus ou de refus partiel (art. 16 s. LInfo; voir

aussi art. 20 al. 2 LInfo, qui parle expressément de décision). Le

refus de statuer peut prendre diverses formes, voire résulter du silence pur et

simple de l’autorité compétente; cela étant, il apparaît vain de se demander si

le courriel du 12 mai 2020 revêt bien ou non la forme d’une décision. De toute

façon, la question centrale, tout au moins s’agissant du C.________, est celle

de savoir si celui-ci est ou non soumis à la LInfo et dispose de ce fait, ou

non, d’un pouvoir de décision (voir à ce sujet consid. 4 ci-après).

S’agissant par ailleurs de la municipalité intimée, il va de soi que la Commune

de Prilly est soumise à la LInfo; néanmoins, la question demeure de savoir si

la municipalité est tenue de rendre une décision au sens formel lorsqu’elle

refuse de statuer; on laissera cette question ouverte ici (pour des motifs de

clarté, il serait souhaitable cependant qu’une autorité, lorsqu’elle estime ne

pas avoir à rendre de décision, le fasse dans le cadre d’un acte formalisé; sur

le recours en tant qu’il est dirigé contre le refus municipal, voir consid. 5).

c) Dans le souci d’être complet, on rappellera

encore que, en cours de procédure, le C.________ a déclaré admettre être chargé

de tâches publiques – par gain de paix semble-t-il – rejoignant ainsi la

position des recourantes. Il y aurait ainsi "accord des parties"

sur ce point et sur sa conséquence, soit la soumission à la LInfo et surtout la

compétence de décision du C.________ pour statuer par décision sur la requête

des recourantes. La cour de céans ne saurait toutefois se satisfaire d’un tel

accord (dans un tel cas, on peut d’ailleurs se demander si, pour être parfait,

un accord ne suppose pas aussi le consentement des communes censées avoir

délégué une ou plusieurs tâches au C.________); elle doit au contraire examiner

d’office cette question de compétence, sans être liée à ce propos par les

positions des parties (art. 6 al. 1 et 2 LPA-VD).

Au regard du principe de l’économie de la procédure,

il ne serait de toute manière guère utile de prendre en considération cet "aveu"

du C.________: en effet, ce dernier nie avoir pris une décision sur la requête

de la journaliste recourante, de sorte que la cour de céans devrait alors de

toute façon admettre le recours et renvoyer la cause au C.________, pour qu’il

rende la décision que la LInfo exige des entités qui lui sont soumises.

d) Dans une écriture spontanée du 29 septembre 2021,

le C.________ met encore en doute l’intérêt des recourantes, vu l’écoulement du

temps, à obtenir l’information requise.

aa) Au sens

de l'art. 75 let. a LPA-VD, a qualité pour former recours toute

personne physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité

précédente ou ayant été privée de la possibilité de le faire, qui est atteinte

par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce

qu'elle soit annulée ou modifiée. Dans ce cadre, constitue un intérêt digne de

protection tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation

de la décision attaquée que peut faire valoir une personne atteinte par cette

dernière; l'intérêt digne de protection consiste ainsi en l'utilité pratique

que l'admission du recours apporterait au recourant en lui évitant de subir un

préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision

attaquée lui occasionnerait (ATF 138 II 162 consid. 2.1.2; arrêt

GE.2012.0042 du 26 octobre 2012 consid. 1c).

Selon la

jurisprudence, l'intérêt digne de protection doit par ailleurs être actuel (ATF 128 II 34 consid. 1b). Cet intérêt actuel est déterminé en fonction du but

poursuivi par le recours, des conséquences et de la portée d'une éventuelle

admission de celui-ci. Il peut toutefois être renoncé à l'exigence d'un intérêt

actuel lorsque le recours porte sur un acte qui pourrait se reproduire en tout

temps dans des circonstances semblables et qui, en raison de sa brève durée ou

de ses effets limités dans le temps, ne pourrait vraisemblablement jamais être

soumis à un contrôle judiciaire; encore faut-il, en pareille hypothèse, qu'il

existe un intérêt public suffisamment important à la résolution de la question

litigieuse, en raison de sa portée de principe (ATF 136 II 101 consid. 1.1

et les références; arrêt GE.2013.006 du 31 mai 2013 consid. 1a).

bb) En l'espèce,

C.________ SA suggère de procéder à une balance d’intérêts, pour

tenir compte de l’intérêt, à ses yeux prépondérant, de ne pas perturber le

fonctionnement de cette société. Le grief est néanmoins mal fondé, les règles

relatives à la qualité pour recourir ne laissant en effet aucune place à un telle

prise en considération des intérêts des parties intimées.

cc) Les

recourantes n'ont pas pu obtenir les informations requises, C.________ SA estimant ne pas être soumise à la LInfo. Des

informations ont certes été rendues publiques à l’occasion d’une conférence de

presse, le 23 juin 2020, ce qui pourrait atténuer l’intérêt des recourantes à

la remise du document litigieux; C.________

SA, qui n’a pas produit les documents diffusés lors de la conférence de presse,

n’invoque pas cette circonstance.

Au surplus, il y a lieu

d'examiner l'intérêt au recours, sachant que c'est sur le principe que C.________ SA, dans un premier temps en tout cas, a contesté être

délégataire d’une tâche publique qui ferait d'elle une autorité soumise à la

LInfo. C'est pour cette raison qu'elle s'est refusée à fournir les informations

requises par les recourantes. Il y a donc lieu de craindre des décisions de

refus systématique de toute demande fondée sur la LInfo auprès de cette

société. Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre qu'il existe un intérêt

public suffisamment important à la résolution de la question de principe

litigieuse (dans le même sens, arrêt GE.2018.0002 du 7 juin 2018 consid. 1).

2.

Le présent recours, en tant qu’il concerne le refus de C.________, soulève

dès lors la question de savoir si cette société peut être considérée – ou non –

comme une autorité soumise à la LInfo.

a) aa) L’art. 2 LInfo est libellé comme suit:

"Champ d’application

1 La présente loi s’applique aux autorités

suivantes:

a. au Grand Conseil;

b. au Conseil d’Etat et à son administration, à l’exclusion de

ses fonctions juridictionnelles;

c. à l’Ordre judiciaire et à son administration, à

l’exclusion de ses fonctions juridictionnelles;

d. à la Cour des comptes et au Contrôle cantonal des finances;

e. aux autorités communales et à leur administration, à l’exclusion

de leurs fonctions juridictionnelles;

f. aux personnes physiques et morales auxquelles le canton

ou une commune confie des tâches publiques.

2 …

3

La loi ne s’applique pas au Bureau cantonal de médiation administrative".

Lors de son adoption, le 24 septembre 2002, le

contenu de l'art. 2 LInfo était quelque peu différent, puisque notamment

la lettre f (let. e jusqu'au 24 juin 2013) de l’alinéa 1 n’existait pas,

pas davantage que l’alinéa 3. Quant à l’alinéa 2, il disposait que:

"Le Conseil d’Etat désigne

les personnes morales et autres organismes de droit privé ou public assujettis

à la présente loi. Ces derniers ne sont assujettis que lorsque et dans la

mesure où ils agissent dans l’accomplissement de tâches de droit public. Le

Conseil d’Etat précise l’étendue et les modalités de cet assujettissement".

Les modifications précitées de la LInfo, et plus

particulièrement l'adoption de l’art. 2 al. 1 let. f et

l'abrogation de son al. 2, sont intervenues parallèlement à l'adoption de

la loi du 11 septembre 2007 sur la protection des données personnelles (LPrD;

BLV 172.65), dont l'art. 3 al. 2 a la teneur suivante:

"Sont soumises à la présente loi les entités suivantes:

a. le Grand Conseil;

b. le Conseil d’Etat et son administration;

c. l’Ordre judiciaire et son administration;

d. les communes, ainsi que les ententes, associations,

fédérations, fractions et agglomérations de communes;

e. les personnes physiques et morales auxquelles le canton ou

une commune confie des tâches publiques, dans l’exécution desdites

tâches".

L'art. 3 du règlement d’application du 25

septembre 2003 de la LInfo (RLInfo; BLV 170.21.1) prévoit pour sa part, sous la

note marginale "Champ d’application (LInfo, art. 2 al. 2)", ce

qui suit:

"1 La LInfo et le

présent règlement s’appliquent aux personnes morales et autres organismes de droit

privé ou public, lorsque l’accomplissement de tâches de droit public repose sur

une base légale.

2 Les articles 13, 15 à

17, 20, 21 et 24 à 26, 28 à 36 s’appliquent par analogie à ces organismes.

3 La liste de ces

organismes figure en annexe du présent règlement".

L'annexe dont il est question à l'art. 3 RLInfo

ne cite pas le C.________ comme organisme assujetti à la LInfo selon les

art. 2 LInfo et 3 RLInfo. La disposition de la loi sur laquelle elle se

base, soit l'art. 2 al. 2 LInfo, qui donnait compétence au Conseil

d'Etat de désigner les personnes morales et autres organismes de droit privé ou

public assujettis, a cependant, on l'a vu, été abrogée et remplacée par

l’art. 2 al. 1 let. f LInfo, qui lui-même ne donne pas une telle

compétence au Conseil d'Etat. Il suit de là qu'une telle liste n'est désormais

plus nécessaire; que le C.________ y figure ou pas ne joue ainsi aucun rôle

quant au point de savoir si la LInfo lui est applicable – ou non.

bb) Selon l’exposé des motifs et projet de loi sur

la protection des données personnelles, modifiant notamment la loi du 24

septembre 2002 sur l’information, de mars 2007, le Conseil d’Etat relève, à

propos de l’art. 2 du projet de LPrD, qui est devenu l’art. 3 LPrD,

et plus particulièrement de l’al. 2 let. e, que "les personnes

privées qui se voient confier des tâches publiques par le canton ou les

communes sont également soumises à la loi. Cette notion couvre les tâches

qu’une collectivité publique doit accomplir en vertu d’une obligation légale,

voire en relation avec son devoir constitutionnel de préserver l’ordre public

soit, en d’autres termes, des tâches que l’Etat devrait accomplir lui-même, en

vertu de la Constitution ou d’une loi, s’il ne la déléguait pas. Toutes les

personnes morales ou physiques auxquelles l’Etat ou les communes confient des

tâches publiques sont visées; aucune liste particulière ne doit par conséquent

être établie, contrairement à ce qui est prévu par la LInfo (article 2 alinéa 2

et article 3 du règlement d’application). Le champ d’application du projet de loi

est donc plus large que celui de la LInfo. En effet, certaines entités, comme les

Eglises ou les Retraites populaires, exclues du champ d’application de la

LInfo, sont soumises au présent projet de loi lorsqu’elles exercent des tâches

publiques. Pour ce motif seulement, le champ d’application du présent projet de

loi n’est pas calqué sur celui de la LInfo" (p. 26 s.).

Constatant qu'il n'y avait pas lieu de maintenir de différence sur la question

entre la LInfo et la LPrD, le Conseil d’Etat précise alors dans le même exposé

des motifs (p. 53) que, "afin d’assurer une cohérence entre la loi

sur la protection des données et la loi sur l’information, il convient de

soumettre les mêmes entités au champ de contrôle des deux lois. Cela entraîne

une modification de la LInfo, en particulier de ses articles 2 et 21".

Les explications relatives à l'art. 3 let. e LPrD peuvent dès lors être

prises en compte également pour définir la portée de l'art. 2 al. 1 let. f

LInfo.

Dans l’exposé des motifs et projet de loi sur l’information

(Bulletin du Grand Conseil [ci-après: BGC] septembre-octobre 2002 p. 2634 ss,

p. 2642 s.), le Conseil d’Etat relevait par ailleurs, à propos de

l’art. 2 al. 2 LInfo, que les personnes morales et autres organismes

de droit privé qui accomplissent des tâches de droit public "ne doivent

pas échapper au principe de transparence lorsqu’ils effectuent ces tâches. En

fonction de ce critère de tâches de droit public, la loi vaudoise permettra au

Conseil d’Etat de désigner les entités qui seront soumises au principe de

transparence et de définir les modalités de cet assujettissement. Ce ne sont

donc pas toutes les activités de l’entité assujettie qui seront visées par le

principe de transparence, mais seulement celles qui concernent l’exécution de

la tâche publique en question. […] Il est néanmoins important que les

organismes de droit public montrent l’exemple en matière d’ouverture à la

transparence, afin que cette même ouverture se fasse également au sein des

personnes morales ou autres organismes de droit privé soumis au projet de loi

sur l’information".

cc) Il reste ainsi à examiner si le C.________ est

un organisme investi par le canton ou les communes d'une tâche publique au sens

de l'art. 2 al. 1 let. f LInfo.

b) La thématique de la délégation de tâches

publiques est complexe; d’emblée, elle suppose l’existence d’une tâche

publique, non pas confiée à l’Etat, ce qui devrait être le cas en principe,

mais déléguée à une entité privée.

aa) Les tâches publiques sont déterminées par la

Constitution et les lois et procèdent d'un choix politique; elles impartissent

à l'Etat l’obligation d’agir en vue de la préservation ou de la réalisation d’un

certain intérêt public (ATF 138 II 134 consid. 4.3.1 et la référence). Dans

la règle, pour que l’on puisse retenir une tâche étatique, trois éléments

doivent être réunis: l’existence d’une tâche; un mandat du législateur; enfin

une obligation d’exécution. Plus spécifiquement, le premier élément suppose

l’exercice d’une activité (par opposition à une abstention), ce dans la durée;

il s’agit en outre de se demander si, sur le principe, l’Etat entend prendre en

charge cette activité (ce n’est pas le cas s’il se contente d’intervenir pour

réguler une activité privée). En deuxième lieu, pour que l’Etat assume une

activité, une base légale, soit un mandat du législateur, est dans la règle

nécessaire; en somme, le législateur retient, lorsqu’il érige une activité en

tâche étatique, l’existence d’un intérêt public qualifié. La notion de tâche

suppose enfin l’existence d’une obligation d’exécution ou à tout le moins une

garantie par l’Etat de l’exécution de celle-ci par l’entité délégataire (voir à

ce sujet et les références, Bernhard Rütsche, Was sind öffentliche

Aufgaben ?, Recht 2013, p. 153 ss; voir aussi Etienne Poltier in:

Martenet/Dubey [édit.], Commentaire romand de la Constitution, Bâle 2021, art. 178

N 13; [cité ci-après: CR Cst.-Auteur]).

bb) Par ailleurs, C.________ SA est constitué en la

forme d’une société anonyme de droit privé; cela soulève le problème plus général

de la collaboration entre le secteur public et le secteur privé (voir à ce

sujet Pierre Moor, Droit administratif, vol. III, L’organisation des activités

administratives, les biens de l’Etat, 1ère éd., Berne 1992, p. 92 ss).

Cet auteur distingue d’emblée deux formes typiques et distinctes de

collaboration; dans la première, le centre de gravité se trouve du côté de

l’Etat et l’activité en cause correspond à une tâche publique, déléguée à un

organisme privé extérieur. A l’opposé, on trouve des formes de collaboration

centrées sur le secteur privé; dans ce type de configuration, l’Etat intervient

au premier chef par des mesures de soutien, notamment des subventions à des

activités privées présentant un certain intérêt public.

L’art. 178 al. 3 Cst. traite, pour sa

part, des cas dans lesquels des tâches de l’administration (en l’espèce de

l’Administration fédérale) sont confiées à des organismes ou à des personnes de

droit public ou de droit privé qui sont extérieures à l’administration

centrale. Il ressort de cette disposition qu’il faut distinguer

l’administration décentralisée (composée d’entités dotées d’une certaine

indépendance et chargées d’une tâche publique) d’organismes privés délégataires;

dans ce dernier cas, les organismes privés délégataires apparaissent,

puisqu’ils exécutent des tâches publiques, comme des organes de

l’administration. Au surplus, une partie de la doctrine donne une définition

large de l’administration décentralisée; elle y place des entités, certes de

droit privé, dans lesquels toutefois les pouvoirs publics sont dominants (en

termes de participation majoritaire au capital ou aux organes de la société;

dans ce sens Markus Müller in: Waldmann/Belser/Epiney

[édit.], Basler Kommentar Bundesverfassung, Bâle 2015 [cité ci-après: BSK BV-Müller],

art. 178 N 46). De toute manière, la LInfo, lorsqu’elle évoque les

personnes morales auxquelles le canton ou une commune confie des tâches

publiques, vise aussi bien les entités publiques décentralisées que les

organismes privés délégataires. En revanche, il est clair que l’octroi d’une

subvention, même si elle peut être liée à une tâche publique (art. 7 de la

loi vaudoise sur les subventions du 22 février 2005 [LSubv; BLV 610.15]), ne

signifie pas nécessairement que le bénéficiaire est chargé d’une tâche publique.

La même réserve doit être émise dans le cas où la collectivité publique prend une

participation au capital d’une société de droit privé (pour plus de détails let. c,

ci-après).

Quoi qu’il en soit, au même titre que pour

l’existence d’une tâche publique, il appartient en principe au législateur de

prévoir les cas dans lesquels une telle tâche peut être confiée à un organisme

privé; cela est indispensable si l’entité privée se voit confier des pouvoirs

de puissance publique, comme celui de rendre des décisions obligatoires pour

les tiers, sur la base du droit public. Toutefois, les conditions de validité

des délégations sont appréciées de manière moins stricte dans l’administration

communale (Moor, op. cit., p. 116 s.).

cc) Il peut s’avérer intéressant

de procéder à un bref passage en revue des solutions adoptées au sein de la

Confédération, ainsi que dans d’autres cantons, s’agissant de la délimitation

du champ d’application des législations sur l’information, et plus précisément

d’entités délégataires. Le législateur valaisan a fait le choix que seraient soumis à la loi valaisanne du

9 octobre 2008 sur l'information du public, la protection des données et

l'archivage (LIPDA; RS-VS 170.2) "les personnes morales ou autres

organismes de droit privé dans lesquels une collectivité détient une

participation majoritaire ou exerce une influence prépondérante"

(art. 3 al. 1 ch. 3). Telle est également la solution retenue par la

Convention intercantonale du 9 mai 2012 relative à la protection des données et

à la transparence dans les cantons du Jura et de Neuchâtel (CPDT-JUNE; RSN

150.30), dont l'art. 2 let. e dispose qu'elle s'applique "aux institutions,

établissements ou sociétés de droit privé ou de droit public cantonal dans

lesquels une ou plusieurs entités au sens des lettres a à c disposent ensemble

au moins d'une participation majoritaire, dans la mesure où ils accomplissent

des tâches d'intérêt public". Il en va de même

dans le canton de Genève, l'art. 3 al. 2 let. a de la loi

du 5 octobre 2001 sur l’information du public, l’accès aux documents et la

protection des données personnelles (LIPAD; RSG A 2 08)

disposant que dite loi s'applique également aux personnes morales et

autres organismes de droit privé sur lesquels une ou plusieurs des institutions

publiques exercent une maîtrise effective par le biais, alternativement: 1.

d’une participation majoritaire à leur capital social, 2. d’un subventionnement

à hauteur d’un montant égal ou supérieur à 50% de leur budget de

fonctionnement, mais au minimum de 50 000 francs ou 3. de la

délégation en leur sein de représentants en position d’exercer un rôle décisif

sur la formation de leur volonté ou la marche de leurs affaires (cf. arrêt TF

1C_273/2015 du 18 septembre 2015 concernant une fondation privée subventionnée

à hauteur de 72 % de son budget d’exploitation par l’État de Genève et par la

ville et donc soumise à la LIPAD).

Le choix de ces législateurs

cantonaux, concernant l’assujettissement des personnes morales et autres

institutions de droit public et de droit privé, est plus large que celui du

législateur fédéral qui a prévu l’assujettissement à la loi fédérale sur le

principe de la transparence dans l’administration du 17 décembre 2004 (LTrans; RS

152.3) pour les seules entités privées qui édictent des actes ou rendent en

première instance des décisions au sens du droit administratif. Quant au

canton de Fribourg, il se rapproche du système fédéral en disposant à

l'art. 2 al. 1 de la loi du 9 septembre 2009 sur

l'information et l'accès aux documents (LInfo; RSF

17.5) que dite loi s'applique aux personnes privées

et aux organes d'institutions privées qui accomplissent des tâches de droit public,

dans la mesure où ils peuvent édicter des règles de droit ou rendre des

décisions au sens du code de procédure et de juridiction administrative; il

étend cependant son champ d’application aux personnes privées et aux organes

d'institutions privées qui accomplissent des tâches de droit public dans le

domaine de l'environnement, même s'ils n'ont pas la compétence d'édicter des

règles de droit ou de rendre des décisions.

dd) Appelée à interpréter l'art. 2 al. 1

let. f (let. e jusqu'au 24 juin 2013) LInfo, la CDAP a considéré dans

un arrêt GE.2010.0026 du 12 janvier 2011 que la Société vaudoise d'aide sociale

et culturelle de la Loterie Romande qui était chargée de la répartition des

bénéfices de la loterie, en application des dispositions du droit public fédéral,

intercantonal et cantonal, s'était vu confier une tâche publique et que son

activité entrait ainsi dans le champ de la LInfo (consid. 4).

Dans l'arrêt GE.2018.0002 du 7 juin 2018, la CDAP a

par ailleurs considéré, au vu des dispositions fédérales et cantonales

régissant son activité, que Tridel SA était une personne morale investie par le

canton d'une tâche publique, en application du droit public cantonal. Peu

importait à cet égard qu'une partie de ses activités ne concernassent, selon

cette société, que le droit privé, tant il était manifeste que le domaine de la

gestion des déchets, y compris la construction, le financement et la

surveillance des installations, relevaient d'un intérêt public majeur, soit la

protection de l'environnement, et que la législation tant fédérale que

cantonale en la matière était particulièrement précise et contraignante. Il en

résultait que Tridel SA est soumise à la LInfo (consid. 2c).

La CDAP a aussi constaté (en relevant que cela

n'était pas contesté) que l'Autorité de surveillance LPP et des fondations de

Suisse occidentale, établissement autonome de droit public, désigné par le canton

de Vaud en vertu de l'art. 62 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la

prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS

831.40), s'était vu confier la tâche publique de surveillance des fondations et

était dès lors soumise à la LInfo (arrêt GE.2017.0114/GE.2018.0025 du 12

novembre 2018).

En fin de compte, il apparaît que la jurisprudence

vaudoise a confirmé, par une interprétation littérale de la LInfo, que celle-ci

s’appliquait aux organismes (publics ou) privés délégataires de tâches

publiques, dans l’exécution de ces tâches; elle n’a en particulier pas exclu de

ce champ les organismes délégataires dépourvus du pouvoir d’adopter des règles

de droit ou des décisions (arrêt GE.2018.0002 du 7 juin 2018, Tridel SA). Ce

faisant, la loi vaudoise, ainsi interprétée, va plus loin que le droit fédéral

et bon nombre de lois cantonales (la solution n'est toutefois pas inconnue,

puisque le canton de Fribourg connaît lui aussi cette solution, même s’il ne

l’applique que dans le domaine de l’environnement).

On notera en revanche que les précédents évoqués

ci-dessus ne concernent pas des entités privées délégataires de tâches publiques

communales, soit la situation en question au cas d’espèce.

ee) L’art. 3 al. 1 RLInfo paraît limiter

l’application de la loi aux personnes morales et autres organismes de droit

privé ou public, "lorsque l’accomplissement de tâches de droit public

repose sur une base légale". Il faut souligner toutefois que, à

teneur de la note marginale de cette disposition réglementaire, celle-ci

s’appuie sur l’art. 2 al. 2 LInfo, lequel a été abrogé; on peut donc se

demander si cette règle d’application repose, elle-même, sur une base légale

suffisante. Certes, l’on admet généralement qu’une base légale est nécessaire

pour la délégation d’une tâche publique, à tout le moins lorsque l’entité

privée délégataire se voit dotée de pouvoirs de puissance publique, un pouvoir

de décision notamment; lorsque tel n’est pas le cas et plus particulièrement à

l’échelon communal, cette exigence paraît atténuée (Moor, op. cit., p. 117; ZBl

1982, 92). C’est à la lumière de ces éléments qu’il convient d’analyser les faits

de l’espèce, tout en constatant d’emblée les efforts financiers massifs

consentis par les communes de l’Ouest lausannois (voire même par d’autres

communes) pour réaliser l’investissement correspondant au Centre sportif, puis

pour en assurer le fonctionnement.

c) Il s’agit ainsi de déterminer si l’on se trouve en

l’occurrence en présence d’un simple soutien d’une activité privée ou, au

contraire, d’une délégation de tâches publiques à cette société anonyme qu’est

le C.________ SA. On examinera cette question successivement sur la base du

droit cantonal (3), puis sur la base du droit communal (4). Quelques

généralités doivent encore être rappelées au préalable.

aa) Le subventionnement d’activités d’intérêt public

menées par des entités privées n'implique pas nécessairement que ces entités

seraient délégataires de tâches publiques, même si la collectivité publique est

en droit d'attacher des charges à l'utilisation des fonds qu'elle verse

(Moor/Bellanger/Tanquerel, Droit administratif, Volume III: L'organisation des

activités administratives. Les biens de l'Etat, 2e éd, Berne 2018,

point 3.3.3.4 let. d p. 241 s.).

Telle est bien l'approche de la législation vaudoise

qui distingue, à l'art. 7 de la loi sur les subventions du 22 février 2005

(LSubv; BLV 610.15), entre les tâches publiques déléguées et les tâches d'intérêt

public, de la manière suivante:

"1 Les subventions

cantonales consistent en des indemnités ou des aides financières.

2 Les indemnités sont

des prestations pécuniaires ou des avantages économiques, accordés à des bénéficiaires

externes à l'administration cantonale, ayant pour but d'atténuer ou de

compenser les charges financières résultant de l'accomplissement de tâches

publiques déléguées par l'Etat.

3 Les aides financières

sont des prestations pécuniaires ou des avantages économiques accordés à des bénéficiaires

externes à l'administration cantonale afin d'assurer ou de promouvoir la

réalisation de tâches d'intérêt public qu'ils ont décidé d'assumer".

On relève à ce propos que l'art. 23 LSubv

prévoit que les subventions à l'exploitation sont notamment octroyées par la

prise en charge des frais financiers, de forfait ou de couverture du déficit.

Ainsi l'engagement d'une collectivité à prendre en charge l'éventuel déficit

d'un organisme privé (on a vu que tel est le cas en l’espèce) est assimilable

dans son principe à une subvention.

Il reste en fin de compte à déterminer si l’on se

trouve en l’espèce dans le cas d’une indemnité – et donc d’une tâche déléguée –

ou d’une aide financière – et donc d’un simple soutien.

bb) Le fait qu'une entité publique détienne des

participations dans une entreprise privée n'est pas non plus suffisant pour

conclure que dite entreprise est chargée d'une tâche publique. En effet, selon

les termes de l'art. 4 al. 1 de la loi vaudoise du 17 mai 2005 sur

les participations de l'Etat et des communes à des personnes morales (LPECPM;

BLV 610.20), l'Etat ne peut acquérir ou détenir une participation à une

personne morale que lorsqu'il lui a confié l'exercice d'une tâche publique ou lorsque

son activité répond à un intérêt public. Ainsi, comme en présence de

subventions, l'existence d'une participation de l'Etat ne signifie pas

nécessairement que l'entité en cause exerce une tâche publique, mais elle ne

l’exclut pas non plus.

cc) Quant à l'argument selon lequel l'adoption d'un

plan d'affectation cantonal propre au centre sportif signifierait que le C.________

est bien une entreprise étatique agissant dans le cadre de la loi du 18

décembre 2012 sur l'éducation physique et le sport (LEPS; BLV 415.01), il doit

être écarté, la condition de la nature publique ou privée des tâches exercées

n'étant pas un élément pertinent dans le contexte de l'aménagement du

territoire (cf. art. 11 ss de la loi du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du

territoire et les constructions [LATC; BLV 700.11]).

3.

En l'espèce, doit tout d’abord faire l'objet de l'examen de la Cour de

céans la question de savoir si le C.________ SA est une personne morale à

laquelle une tâche publique a été confiée sur la base du droit cantonal. Les recourantes

ont en effet soulevé expressément ce moyen.

a) La LEPS vise à encourager l'éducation physique et

sportive et la pratique du sport à tous les niveaux et pour l'ensemble de la

population, dans le respect des valeurs éthiques et en favorisant les principes

du développement durable (art. 1 al. 1 LEPS). A cet effet, selon

l'al. 3 de cette disposition, l'Etat:

"a. contribue au

développement d'activités physiques adaptées à chacun;

b. dispense l'enseignement de

l'éducation physique et sportive dans l'école publique;

c. encourage le sport dans

l'enseignement supérieur;

d. organise et surveille le

mouvement "Jeunesse+Sport";

e. contrôle la conformité des

infrastructures sportives et en favorise l'utilisation;

f. encourage la réalisation

d'infrastructures sportives;

g. soutient les organisations

internationales de sport ainsi que les manifestations sportives internationales".

Le Service responsable de l'éducation physique et du

sport (ci-après: le service) est notamment chargé de collaborer avec les

acteurs concernés en matière de construction, de développement, d'amélioration

et d'utilisation des infrastructures sportives (art. 3 al. 1 let. i

LEPS). L'art. 8 LEPS prévoit que l'accès aux infrastructures sportives

propriété de l'Etat (art. 29) ou qui sont subventionnées (art. 27 et

suivants) est facilité aux écoles, aux activités "Jeunesse+Sport",

ainsi qu'aux sociétés sportives, y compris durant les vacances scolaires. Le

chapitre V de la LEPS est consacré spécifiquement aux infrastructures sportives

et prévoit notamment ce qui suit:

"Art. 24 Collaboration

1 Le service collabore

avec l'Office fédéral du sport, les services de l'Etat, les communes et les

milieux concernés en matière de développement, de construction, d'aménagement

et d'utilisation des infrastructures.

Art. 25 Règles de construction et

d'aménagement

1 Le Conseil d'Etat

fixe les conditions de construction et d'aménagement des infrastructures sportives,

notamment en matière de sécurité, de dimensions et d'hygiène. Il peut déléguer

tout ou partie de cette réglementation au département.

2 Dans les

établissements de la scolarité obligatoire, les normes de construction et

d'aménagement des infrastructures sportives sont fixées par le Conseil d'Etat,

en collaboration avec les communes, en principe au travers d'une convention

établie entre l'Etat et les communes.

Art. 26 Contrôle et autorisation

spéciale

1 Tout projet de

construction, de transformation, d'agrandissement ou de reconstruction d'une

infrastructure sportive ouverte au public est soumis à autorisation spéciale du

département.

2 Si l'autorisation

n'est pas respectée ou que l'infrastructure sportive ne répond plus aux règles

selon l'article 25 précité, le département peut exiger du propriétaire

ou de l'exploitant des infrastructures qu'il procède à une mise en conformité.

Il peut prendre toute mesure utile, notamment interdire l'utilisation du

bâtiment, ordonner à l'intéressé de procéder à des travaux et, à défaut, les

faire exécuter aux frais de ce dernier. La créance en résultant est garantie par

une hypothèque légale de droit public, sans inscription au registre foncier.

Art. 27

Aides financières aux infrastructures

a) Conditions

1 La construction ou la rénovation

d'infrastructures sportives d'importance régionale, cantonale, intercantonale,

nationale ou internationale peuvent bénéficier d'une aide financière de l'Etat,

sous forme de prestations pécuniaires.

2 L'aide peut être octroyée à des

personnes morales de droit public ou de droit privé.

3 Elle est versée dans la mesure

de la destination sportive de l'objet, si le bénéficiaire est propriétaire du

bien-fonds ou titulaire d'un droit réel équivalent.

(...)".

b) La tâche publique faisant l'objet de la LEPS

consiste à "encourager l'éducation physique et sportive et la pratique

du sport à tous les niveaux et pour l'ensemble de la population"

(art. 1 al. 1 LPES).

Il ressort tant de cet article 1er que

des autres dispositions de la loi que le sport est envisagé de manière

générique et qu'il n'est pas question dans la loi de favoriser certains sports

pas plus qu'il n'est question de sports qui devraient être soutenus en toutes

circonstances, indépendamment de la marge d'appréciation des autorités. Ainsi,

s'il apparaît raisonnable – au vu du but de la loi – que les collectivités publiques

soutiennent "l'exploitation d'un centre sportif constitué notamment de

piscines, de patinoires, de locaux pour l'escrime et le tennis de table"

(but du C.________ selon l'art. 2 de ses statuts), on ne peut pas encore

dire que l'existence d'un tel centre est prescrite par loi. Au vu des

dispositions légales, il serait juridiquement envisageable que l'Etat décide de

soutenir d'autres types de sport ou de soutenir différemment les sports en

question. Peu importe dès lors que, comme l’allèguent les recourantes, sans le C.________,

le hockey ne pourrait que difficilement être pratiqué dans le canton de Vaud.

Ainsi même si l'activité du C.________ présente un intérêt public certain et

contribue à la réalisation d'une tâche publique, l'activité spécifique du C.________

ne découle pas directement de la LPES et n'est pas non plus imposée par la loi;

elle ne peut donc pas (contrairement aux activités scolaires) être qualifiée de

tâche publique cantonale au sens de cette loi. L’intervention du canton prend

la forme d’un soutien, ce qui n’est pas suffisant pour conclure que le

bénéficiaire de cette aide s’est vu confier l’exécution d’une tâche cantonale.

L’argumentation des recourantes, sur le terrain de

la LEPS doit ainsi être écartée.

4.

La question se pose ensuite de déterminer si les activités que déploie

le C.________ peuvent être qualifiées, pour partie en tout cas, de tâches

publiques communales.

a) Il faut rappeler tout d’abord que les communes

sont des collectivités publiques; dès lors, au même titre que les cantons (mais

dans les limites du droit cantonal et fédéral), elles ont toute latitude (et

cela peut être rattaché à leur autonomie) de se charger de tâches publiques,

dans la règle des tâches à caractère local (voire régional); l’art. 138 Cst.-VD

parle de "tâches propres qu’elles accomplissent volontairement"

(voir aussi art. 2 al. 1 et 2 de la loi du 28 février 1956 sur les communes

[LC; BLV 175.11]).

Les communes peuvent

en outre choisir de déléguer leurs tâches à des entités extérieures, aux

conditions suivantes, selon l'art. 3a LC:

"Sauf disposition légale

contraire, les communes peuvent confier l’exécution de leurs obligations de

droit public à un tiers ou à une personne morale de droit privé ou de droit public

moyennant l’autorisation du Conseil général ou communal et du Conseil d’Etat".

De même l’art. 107a LC permet à

plusieurs communes de collaborer pour accomplir ensemble des tâches d’intérêt

commun (al. 1); parmi les formes que celles-ci peuvent choisir figurent celles

des personnes morales de droit privé (al. 2 let. f; l’al. 3 réserve

l’art. 3a précité).

b) En cours d’instruction, la Commune de Lausanne a

produit diverses pièces relatives à l’historique du C.________, lequel a

succédé au F.________ SA, mis en exploitation au début des années 1980.

aa) Le 31 octobre 1984, la Commune de Lausanne a

accordé au F.________ SA un droit de superficie portant sur deux parcelles, dont

elle était propriétaire, situées respectivement sur les territoires des

communes de Prilly et de Renens; selon l’acte notarié, le Centre intercommunal procédait

alors sur la parcelle à l’achèvement d’un Centre de glace comportant des

patinoires, un café-restaurant, et divers locaux nécessités par l’exploitation

du centre. Le F.________ SA s’engageait d’ailleurs à achever ces constructions,

selon les plans autorisés. Par ailleurs, à teneur de ce contrat, le

superficiaire s’engageait à ne pas modifier l’affectation des constructions

réalisées, sauf autorisation expresse de la Commune de Lausanne. On note en

outre que l’acte en cause a reçu l’aval du Conseil communal de Lausanne, le 3

juin 1980; à la même date, le législatif lausannois avait accordé les crédits

nécessaires à la municipalité pour financer cette opération (y compris 300'000 fr.

en vue d’acquérir une participation au capital-actions de cette société

anonyme). Par ailleurs, le Département de l’intérieur et de la santé publique

du canton de Vaud avait autorisé la Commune de Lausanne à accorder le droit de

superficie précité, en application de l’art. 142 LC.

bb) Le 11 mai 1993, les communes de Lausanne, Prilly

et Renens ont signé une convention; celle-ci précise qu’elle n’avait pas été

signée à l’époque de sa ratification par les conseils communaux de Lausanne,

Prilly et Renens (soit au moment de la création du F.________). Selon le

préambule, ces trois collectivités ont décidé la création en commun, sur la

parcelle propriété de la Ville de Lausanne, d’un centre de glace; en outre, ces

communes ont prévu de constituer une société anonyme, chargée de la

construction, puis de l’exploitation de ce centre de glace, société dont le

capital sera souscrit par ces communes et le public. La convention a pour but "de

régler le rapport des trois communes entre elles, notamment en ce qui concerne

la participation au capital social de la société, la prise en charge des déficits

de cette dernière, le cautionnement des emprunts contractés par ladite société

et les heures d’utilisation de la glace". L’art. 9 de

cette convention précise encore que la validité de celle-ci est subordonnée à

diverses autorisations et ratifications; celles-ci doivent être données par les

législatifs des communes concernées, notamment pour la participation au capital,

au cautionnement et à la couverture du déficit de la société précitée pour la

convention elle-même; la ratification par le Conseil d’Etat de l’ensemble des

opérations était également nécessaire. Toutes ces autorisations et ratifications

ont été obtenues (en application apparemment de l’art. 3a et/ou de l’art. 107a

LC).

cc) Une nouvelle convention a été conclue le 13 juin

2012 pour remplacer la convention précitée; elle a également été ratifiée par

les Conseils communaux des communes de Lausanne, Prilly et Renens, ainsi que

par le Conseil d’Etat. Cette convention marquait la volonté notamment d’élargir

le cercle des actionnaires à d’autres communes de la région, le Centre

intercommunal présentant en effet un intérêt allant au-delà de celui des

communes fondatrices. Par la suite, dans le cadre du projet Métamorphose,

l’idée a germé de remplacer le F.________ par un centre sportif; à cet effet,

le Conseil communal de Lausanne a ouvert des lignes de crédits en faveur de la

municipalité pour lui permettre de financer le projet (à la condition toutefois

que les communes de Renens et de Prilly accordent des subventionnements en parallèle).

Comme on l’a vu, ce projet est aujourd’hui réalisé et le Centre en question en

exploitation; le C.________ a ainsi succédé en 2016 au F.________, certes avec

un périmètre d’activités étendu.

dd) En fin de compte, les textes évoqués plus haut indiquent

que les trois communes de Lausanne, Prilly et Renens, soit les principales

actionnaires, ont créé une personne morale en vue d’accomplir "ensemble

des tâches d’intérêt commun" (art. 107a, soit afin

d’exécuter leurs obligations de droit public, art. 3a LC).

L’historique de ces conventions comporte à tout le moins de forts indices dans

ce sens.

c) La lecture des comptes de la Ville de Lausanne

conforte cette analyse. En effet, les actions du C.________ figurent au bilan

de la commune sous chiffre 15; ces participations sont donc incluses dans le "Patrimoine

administratif" (les postes de ce dernier sont regroupés aux chiffres

14-18 du bilan).

On notera au passage que la structure des comptes de

la Ville de Lausanne suit les exigences posées par le droit cantonal en matière

de comptabilité communale (et notamment les dispositions du règlement du

Conseil d’État du 14 décembre 1979 sur la comptabilité des communes [RCCom; BLV

175.31.1]). Selon l’art. 26 RCCom, l’actif communal est réparti entre

patrimoine financier et patrimoine administratif; le second comprenant

notamment des ouvrages, bâtiments et constructions "affectés à

l’exécution de tâches publiques". Cette solution est conforme à

celle retenue en droit cantonal, suivant laquelle le patrimoine administratif

est constitué des "actifs administratifs durablement affectés à des

tâches publiques" (art. 30 al. 1 de la loi vaudoise

du 20 septembre 2005 sur les finances [LFin; BLV 610.11]). Elle l’est aussi par

rapport aux définitions de la notion de patrimoine administratif (par opposition

au patrimoine financier) données par la jurisprudence et la doctrine (voir, parmi

d’autres, avec les références, Moor/Bellanger/Tanquerel, op. cit., p. 751 ss);

ce dernier regroupe ainsi les biens directement affectés à des tâches

publiques.

Or, l’attribution de participations (comme dans le

cas des actions de C.________ SA) au patrimoine administratif d’une

collectivité publique se justifie lorsque les biens de l’entreprise devraient

être classés dans le patrimoine administratif si l’activité en cause était

exercée par l’administration elle-même (dans ce sens, Pierre Moor, Les biens de

l’Etat: état des lieux, in: Bellanger/Tanquerel, La gestion et l’usage

des biens de l’Etat à l’aune des droits fondamentaux, Genève 2020, p. 20;

voir aussi Moor/Bellanger/Tanquerel, op. cit., p. 764). On se souvient en

effet que le patrimoine administratif regroupe les biens qui sont affectés directement

à des tâches de l’Etat. Dans le cas d’espèce, cela indique que la participation

dans C.________ SA est destinée à l’accomplissement d’une tâche publique.

On notera d’ailleurs au passage que l’on retrouve,

dans les comptes communaux, plus exactement parmi les ouvrages relevant du

patrimoine administratif (chiffre 1.4 du bilan), le stade de la Pontaise, la

piscine de Bellerive, certains terrains de sport de Vidy (comptes 2020, annexe,

p. 250). La présence de la participation à C.________ SA au patrimoine

administratif n’apparaît donc pas exorbitante.

d) On notera enfin que certains auteurs attribuent à

l’administration décentralisée des entités de droit privé, dans lesquels les

pouvoirs publics détiennent l’essentiel du capital (dans ce sens BSK BV-Müller,

op. cit., art. 178 N 46, qui cite à cet égard Ruag et Skyguide; contra

Moor/Bellanger/Tanquerel, op. cit., p. 102 ss; mais ces derniers notent un

passage fluide entre décentralisation et délégation au secteur privé); la position

de ces auteurs implique que l’entité privée, dès lors qu’elle est qualifiée

d’unité de l’administration décentralisée, est chargée de tâches publiques.

Autrement dit et plus largement, toujours dans cette approche, les entités

privées "contrôlées" par l’Etat doivent être considérées comme

des unités de l’administration décentralisée, au sens large, auxquelles des

tâches publiques sont confiées (on a vu plus haut que certains cantons suivent

ce type d’approche dans leur législation sur l’information; ils soumettent en

effet à ces textes les entités privées dans lesquelles l’Etat détient la

majorité des parts). Ce dernier aspect n’a cependant pas à être approfondi plus

avant dans le cas d’espèce.

e) Dans le souci d’être complet, on se souvient (cf.

supra consid. 2a/aa) que l’art. 3 al. 1 RLInfo semble ne

soumettre les "personnes morales et autres organismes de droit privé ou

public" que "lorsque l’accomplissement de tâches de droit

public repose sur une base légale". A ce propos, il faut observer que

l’art. 3 RLInfo s’appuie sur l’art. 2 al. 2 LInfo, lequel a été

abrogé; il est donc douteux que cette disposition réglementaire dispose d’une

base légale suffisante. Par ailleurs et surtout, l’art. 3 RLInfo ne

saurait restreindre le champ d’application tel qu’il résulte de la loi. Ainsi,

exempter le C.________ de l’application de la LInfo au motif que cette entité

déploie des activités qui lui sont confiées par la commune sans base légale ne

paraît pas compatible avec le texte même de la LInfo. Par ailleurs et surtout,

il convient de souligner que les exigences de base légale au niveau communal

doivent être allégées; cette solution s’impose d’autant plus que les décisions

prises en relation avec le Centre intercommunal de glace, puis le C.________ ont

été soumises aux législatifs communaux, à plusieurs occasions: en relation avec

la ratification des conventions, à l’occasion de décisions financières ou

encore en relation avec le transfert immobilier portant sur le droit de

superficie accordé. En fin de compte, l’art. 2 LC (qui est très large;

voir notamment l'al. 2 let. b et f qui pourraient entrer en

considération en l’occurrence) peut constituer une base légale aux tâches ici

en cause; l’art. 3a LC autorise au surplus la délégation de ces

tâches à des entités privées, à diverses conditions, dont on a vu qu’elles

étaient respectées en l’espèce.

f) Il résulte des différents éléments évoqués

ci-dessus, qui constituent autant d’indices, que C.________ SA doit être

considérée comme chargée de tâches publiques, à tout le moins par les trois

principales communes actionnaires; il en découle que C.________ est bien

assujettie à la LInfo (art. 2 al. 1 let. f).

En définitive, il faut donc considérer que C.________

SA, en tant que cette société est assujettie à la LInfo, aurait dû traiter la

demande que lui avait présentée la journaliste recourante et statuer sur

celle-ci par la voie d’une décision conforme aux art. 20 LInfo et 3 LPA-VD;

le dossier lui sera donc renvoyé pour qu’elle procède dans ce sens, cas échéant

après avoir permis aux recourantes d’exercer leur droit d’être entendu, puis en

rendant une décision tenant compte des intérêts privés à la confidentialité de

certains éléments du rapport en cause.

5.

a) Conformément à l'art. 8 al. 1 LInfo, les renseignements,

informations et documents officiels détenus par les organismes soumis à la loi

sont accessibles au public. Les autorités communales et leurs administrations,

on l’a vu, sont expressément désignées parmi les autorités auxquelles s'applique

la LInfo (art. 2 al. 1 let. e).

L'art. 9 LInfo précise ce qui suit:

"Document officiel

1 On entend par document

officiel tout document achevé, quel que soit son support, qui est élaboré ou

détenu par les autorités, qui concerne l'accomplissement d'une tâche publique

et qui n'est pas destiné à un usage personnel.

2 Les documents

internes, notamment les notes et courriers échangés entre les membres d'une

autorité collégiale ou entre ces derniers et leurs collaborateurs, sont exclus

du droit à l'information institué par la présente loi".

A propos de l'art. 9 al. 1 LInfo, la jurisprudence a

eu l'occasion de préciser que les documents officiels sont ceux qui ont atteint

leur stade définitif d'élaboration. Cette réserve du caractère achevé d'un

document doit permettre à l'administration de travailler et de faire évoluer

ses projets avec toute la latitude nécessaire à cette fin. On peut donner comme

exemples de documents inachevés des textes raturés ou annotés, la version

provisoire d'un rapport, l'esquisse d'un projet, les brouillons de séance, les

notes de travail informelles, les ébauches de texte, les notes récapitulatives

de séance. L'art. 14 RLInfo précise la définition des documents internes:

il s'agit des notes et courriers échangés entre les membres d'une autorité

collégiale, entre ces derniers et leurs collaborateurs ou entre leurs

collaborateurs personnels, ainsi que des documents devant permettre la

formation de l'opinion et de la décision d'une autorité collégiale. Selon la

jurisprudence, le caractère de document interne doit être reconnu aux documents

dont la communication aurait pour effet de divulguer le processus de formation

de la volonté de l’autorité dans un cas d’espèce. Seuls les documents

contenant, outre des données techniques ou juridiques, une appréciation

politique qui nécessite une prise de décision pourraient, de cas en cas, être

soustraits au droit à l’information (arrêts GE.2017.0086 du 8 janvier 2018

consid. 2a, GE.2017.0001 du 22 mars 2017 consid. 2c, GE.2011.0176 du

27 avril 2012 consid. 2c). Au contraire, plusieurs indices permettent de

considérer un document comme achevé. Il s'agit par exemple de la signature ou

de l'approbation d'un document, même si inversement, l'absence de signature ou

d'approbation ne signifie pas automatiquement qu'un document n'est pas achevé.

Un autre indice est celui de la transmission d'un document à l'interne ou à

l'extérieur de l'administration. Le support sur lequel se trouve le document officiel

n'est pas un critère déterminant; il s'agit de données directement

perceptibles, notamment écrites. Le document demandé dans lequel l'information

est contenue doit en outre se trouver effectivement en possession de l'autorité

sollicitée. La loi ne vise pas seulement les documents produits par l'autorité,

mais aussi ceux détenus par elle. Les documents soumis à la LInfo sont ceux qui

ont un rapport avec une action administrative des autorités (cf. arrêts GE.2018.0105

du 25 juillet 2019 consid. 3a, GE. 2017.0114 et GE.2018.0025 du 12 novembre

2018 consid. 4a, GE.2017.0086 du 9 janvier 2018 consid. 2a, GE.2013.0019

du 27 mai 2013 consid. 2a; voir également exposé des motifs et projet de loi

[EMPL] sur l'information, Bulletin du Grand Conseil [BGC] septembre-octobre

2002 p. 2634 ss, p. 2647-2649).

Concernant un rapport d'audit établi par un

mandataire externe à l'administration communale, qui n'était pas destiné à un

usage personnel d'un collaborateur de l'administration et qui concernait le

fonctionnement général (climat et organisation du travail, gestion de projets,

management, communication) d'un service communal, la CDAP a considéré qu'il ne

s'agissait pas d'un document interne (cf. arrêt GE.2018.0105 du 25 juillet 2019

consid. 3a et consid. 3b/aa; cf. aussi TF 1C_277/2016 du 29 novembre

2016 concernant un rapport commandé à des mandataires externes par le Conseil

administratif qui en était l'unique destinataire, afin d'obtenir une vision

stratégique de la fonction RH en Ville de Genève; voir aussi ATF 147 I 147

consid. 3.5, où le Tribunal fédéral confirme qu’un rapport d’audit constitue

un document soumis à la législation sur l’information). Le rapport faisant l'objet

de la procédure GE.2018.0105 comportait une analyse de documents et de

résultats d'entretiens menés avec 14 collaborateurs et responsables dudit

service, un diagnostic des problèmes et des solutions, ainsi que des

recommandations. Il ne contenait par contre pas une appréciation politique ou

stratégique nécessitant une prise de position de l'autorité; celle-ci ne le

soutenait au demeurant pas.

b) En l'occurrence également, il y a donc lieu de

considérer que le rapport d'audit litigieux remplit les conditions cumulatives

définies à l'art. 9 al. 1 LInfo, à savoir qu'il s'agit d'un document

achevé, détenu par une autorité soumise à la LInfo, relatif à l'accomplissement

d'une tâche publique et qui n'est pas destiné à un usage personnel. Il doit par

conséquent être qualifié de document officiel.

6.

D.________ étant syndic de Prilly, les recourantes

estiment que le courriel de refus du 12 mai 2020 engage la commune de Prilly et

constitue une décision qui doit lui être attribuée. Dans la même ligne, on observe

aussi que le rapport E.________ se trouvait entre les mains de D.________,

syndic de Prilly; on pourrait ainsi en déduire, en lien avec l’interprétation

qu’il convient de donner à l’art. 9 al. 1 LInfo, que la Commune de

Prilly détenait ce document, ce qui pourrait suffire à conclure à l’application

de la LInfo.

a) Il a été exposé ci-avant que

la loi ne vise pas seulement les documents produits par l'autorité, mais aussi

ceux détenus par elle (cf. consid. 5).

On rappellera en outre que, selon l'art. 20

LInfo, pour toute demande du public portant sur des renseignements, la

consultation de dossier ou sur une activité des autorités énumérées à

l'art. 2 LInfo, l'entité administrative compétente doit indiquer par

écrit les motifs l'ayant conduite à ne pas donner son autorisation, à la donner

partiellement ou à différer sa transmission (al. 1; elle adresse une copie

de sa décision au Préposé à la protection des données et à l'information,

al. 2). Bien que cette disposition concerne au premier chef l’administration

cantonale (voir le titre de la Section I en lien avec celui de

la

Section II du chapitre VI de la loi), elle apparaît transposable aux communes,

ce qui oblige ces dernières, dans le cadre de l’art. 26 LInfo, à statuer

elles aussi par voie de décision sur les requêtes qui les concernent.

Lorsqu’elles refusent de le faire, malgré leur compétence en la matière, elles

s’exposent à un déni de justice susceptible de recours par la voie de l’art. 74

al. 2 LPA-VD.

b) Si l’on admet que la remise du

rapport entre les mains de D.________ implique dans le même temps que celui-ci

est détenu par la commune (alors que celle-ci affirme le contraire), la

municipalité serait alors soumise de ce seul fait à la LInfo. En se déclarant "juridiquement incompétente" dans ce dossier, elle aurait alors refusé

de statuer sur la requête basée sur cette loi, en violation de l’art. 20

LInfo, et le pourvoi des recourantes serait alors dirigé à juste titre, à

teneur de l’art. 74 al. 2 LPA-VD contre un refus de statuer.

La question, qui se situe à la jonction

du fait et du droit, est délicate. En effet, D.________ siège au sein du

conseil d’administration de C.________ ès qualités, comme délégué de la Commune

de Prilly désigné sur la base de l’art. 762 CO. Or, cette disposition

confère certains droits d’information de l’entité délégante envers son

représentant (Etienne Poltier in: Tercier/Amstutz/Trigo Trindade [édit.],

Commentaire romand du Code des obligations II, 2e éd., Bâle 2017, art. 762 N 27; de tels droits peuvent découler aussi des art. 11

et 15 LPECPM, voire de la lettre de mission réglant les relations entre

la première et le second); il reste que la transmission de

l’organe du représentant à la collectivité délégante n’est nullement

automatique, de sorte que la municipalité intimée peut sans doute affirmer (ce

qu’elle fait pour justifier sa position) qu’elle n’a pas reçu et ne détient pas

le document convoité. Au surplus, le fait que D.________ ait signé le courriel

en question aussi comme syndic de Prilly ne suffit pas pour retenir le contraire.

En définitive, il convient ainsi de rejeter le recours, en tant qu’il est

dirigé contre la municipalité, sauf à mettre en doute ses allégations: en

effet, il va de soi que l’autorité soumise à la LInfo n’a pas à remettre un

document qui n’est pas en sa possession.

7.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être

partiellement accueilli en tant qu’il est dirigé contre C.________ SA; cette

entité étant soumise à la LInfo, il lui appartient de rendre une décision sur

la requête présentée par les recourantes en vue de la production du rapport E.________.

Elle le fera après avoir interpellé les parties intéressées, susceptibles de faire

valoir leur droit d’être entendu; par ailleurs, il lui appartiendra d’examiner

dans quelle mesure et sous quelle forme ce rapport peut être remis, afin que

soit respecté l’intérêt à la confidentialité des personnes mentionnées dans ce

document. Sans doute, C.________ SA, dans son écriture du 21 octobre 2021, affirme

que la pesée d’intérêts à effectuer préalablement à toute remise doit conduire

au refus de toute information supplémentaire aux recourantes et donc au rejet

du recours sur le fond; il n’en demeure pas moins qu’un tel refus doit faire l’objet

d’une décision, en bonne et due forme – alors que C.________ répète qu’elle n’en

a rendu aucune –, ce qui suppose tout d’abord la conduite d’une procédure

administrative non contentieuse, notamment pour permettre à la recourante de

faire valoir son droit d’être entendu. Pour le surplus, le recours sera rejeté,

en tant qu’il est dirigé contre la Municipalité de Prilly.

Le présent arrêt doit au surplus être rendu sans

frais (art. 20 et 27 LInfo), ni dépens (C.________ SA, qui a consulté avocat,

ne l’emporte pas dans le cadre du présent litige; art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

En tant qu’il est dirigé contre C.________ SA, le recours est admis; la

cause est ainsi renvoyée à C.________ SA pour qu’elle statue (à teneur de l’art. 20

LInfo) sur la requête de B.________ en production du rapport établi par E.________,

après complément d’instruction, voire anonymisation des passages devant rester confidentiels.

Considérants

II.

Le recours, en tant qu’il est dirigé contre la Municipalité de Prilly,

est rejeté.

III.

Il n’est pas prélevé d’émolument de justice, ni alloué de dépens.

Lausanne, le 2 novembre 2021

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.