CDAP - GE.2020.0079 - 2020-10-12 - A.________ /POLICE CANTONALE DU COMMERCE

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 12 octobre 2020

Composition

M. Alex Dépraz, président; Mmes Danièle Revey et Marie-Pierre Bernel, juges; Mme Magali Fasel, greffière.

Recourante

A.________ à******** (FR),

Autorité intimée

POLICE CANTONALE DU COMMERCE, à

Lausanne,

Objet

Divers

Recours A.________ c/ décision de la POLICE CANTONALE DU

COMMERCE du 13 mai 2020 (fermeture d'un commerce en raison du COVID-19)

Vu les faits suivants:

A.

A.________ (ci-après aussi: l'intéressée ou l'exploitante), dont le

siège est à ******** (FR), exploite notamment sous l'enseigne "********"

un magasin de confection à ********.

Suite au développement de l'épidémie du nouveau

coronavirus (COVID-19), le Conseil fédéral a qualifié le 16 mars 2020 la

situation en Suisse de "situation extraordinaire" au sens de l'art.

7 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies

transmissibles de l'homme (Loi sur les épidémies, LEp; RS 818.101). Le

gouvernement a pris par voie d'ordonnance différentes mesures visant à protéger

la population, dont la fermeture de la plupart des commerces jugés non

essentiels (art. 6 al. 2 let. a de l'ordonnance 2 du 13 mars 2020 sur les

mesures destinées à lutter contre le COVID-19 [Ordonnance 2 COVID-19; RO 2020

773] dans sa teneur en vigueur dès le 17 mars 2020 [RO 2020 783]).

Le 9 avril 2020, A.________ a adressé un courrier au

Chef du Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche

(DEFR) lui demandant de rendre une décision "indiquant le début de la

fermeture de notre entreprise et la fin de la mesure savoir a priori le 26

avril 2020, ce d'autant plus que le Conseil fédéral pourrait prévoir que la

réouverture des magasins de confection intervienne ultérieurement".

Le 21 avril 2020, A.________ a adressé une demande

similaire au Chef du Département vaudois de l'économie, de l'innovation et du

sport (DEIS) en relevant que les services de la Police cantonale du commerce

étaient fermés en raison de l'épidémie de COVID-19. En substance, A.________ a

critiqué les mesures prises par le Conseil fédéral pour combattre l'épidémie,

en particulier la fermeture des commerces non essentiels, les jugeant

disproportionnées: elle estimait que d'autres moyens, comme le dépistage

systématique du virus et le port du masque, seraient suffisants. Elle annonçait

son intention de vouloir saisir les autorités judiciaires et demandait au Chef

du DEIS – respectivement à l'autorité compétente – de "rendre une

décision sujette à recours indiquant l'interdiction d'ouvrir notre magasin de

confection avant le 11 mai 2020 et partant, le 27 avril 2020 comme les grandes

surfaces y sont autorisées".

Le 13 mai 2020, la Police cantonale du commerce

(ci-après aussi: l'autorité intimée) a adressé à A.________ un courrier aux

termes duquel elle estime que l'autorité cantonale n'est pas compétente pour

rendre une décision. En substance, l'autorité intimée considère que, dès lors

que la fermeture de l'ensemble des commerces non essentiels résulte d'une

ordonnance du Conseil fédéral, les cantons n'ont plus de marge de manœuvre et

remplissent "un mandat d'exécution de la Confédération". Elle

estimait en outre que le DEFR, également saisi par l'intéressée, était

compétent pour statuer sur sa demande.

B.

Par un acte du 15 juin 2020, A.________ (ci-après aussi: la recourante)

a saisi la Cour constitutionnelle d'un "recours" contre la

"décision d'incompétence du 13 mai 2020 rendue par la Police cantonale

du commerce du canton de Vaud en matière d'interdiction totale d'exercer sa

profession et une certaine activité commerciale imposée par l'épidémie de

Covid-19". Elle a conclu principalement à ce que la compétence de la

Police cantonale du commerce pour rendre une décision sujette à recours soit

constatée, à ce que la décision du 13 mai 2020 rendue par la Police cantonale

du commerce soit annulée et à ce que le dossier lui soit renvoyé pour qu'elle

statue sur la fermeture de son magasin de confection, subsidiairement à ce que

la cause soit transmise à la troisième section de la Cour de droit

administratif et public (CDAP). A l'appui de son recours, A.________ a repris

et développé ses arguments tendant à démontrer que la fermeture des commerces

jugés non essentiels était une mesure disproportionnée pour lutter contre

l'épidémie de COVID-19. Elle a produit de nombreuses pièces et requis la

production de divers documents en lien avec les mesures prises par les

autorités pour lutter contre l'épidémie de COVID-19 (notamment tous les

documents échangés à ce sujet entre le Conseil d'Etat et le Conseil fédéral,

les procès-verbaux des séances du Conseil fédéral relatifs à la fermeture des

magasins et des marchés ainsi qu'à la limitation du dépistage aux personnes

hospitalisées et/ou symptomatiques).

Le 18 juin 2020, la CDAP a enregistré le recours, la

recourante étant rendue attentive au fait que celui-ci paraissait dirigé contre

une décision de la Police cantonale du commerce et ne concernait manifestement

pas un cas de conflit de compétences devant être soumis à la Cour

constitutionnelle (art. 20 ss de la loi du 5 octobre 2004 sur la juridiction

constitutionnelle [LJC; BLV 173.32]).

Dans sa réponse du 27 juillet 2020, la Police

cantonale du commerce a conclu à l'irrecevabilité du recours faute d'intérêt

actuel de la recourante dès lors que tous les commerces non essentiels

pouvaient à nouveau ouvrir dès le 11 mai 2020 (cf. ordonnance 2 COVID-19 dans

sa teneur modifiée le 29 avril 2020 [Etape transitoire 2: écoles, magasins et

sports], RO 2020 1401 prévoyant notamment l'abrogation de l'art. 6 al. 2 let. a).

Subsidiairement, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours en reprenant pour

l'essentiel les arguments déjà développés dans son courrier du 13 mai 2020

s'agissant de la compétence exclusive de la Confédération pour ordonner sur la

base de l'ordonnance 2 COVID-19 la fermeture d'un magasin tel que celui

exploité par la recourante.

Le 26 août 2020, la recourante a déposé une

réplique.

Invitée à renseigner le Tribunal sur l'état de la

procédure initiée devant le DEFR, la recourante ne s'est pas déterminée dans le

délai imparti.

C.

Le Tribunal a ensuite statué sans ordonner d'autre mesure d'instruction.

Considérant en droit:

1.

a) Même s'il ne contient pas d'indication des voies de recours, le

courrier du 13 mai 2020 de la Police cantonale du commerce doit être qualifié

de décision dans la mesure où l'autorité intimée se déclare incompétente pour

statuer sur la demande de la recourante (art. 8 de la loi du 28 octobre 2008

sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Il ne s'agit en revanche

pas d'un conflit de compétence – positif ou négatif - entre autorités au sens

des art. 8 al. 2 LPA-VD et 20 ss LJC, une seule autorité s'étant prononcée sur

sa compétence (cf. arrêt CCST.2016.0005 du 12 janvier 2017, consid. 1).

b) Dès lors que cette décision n'est pas susceptible

de recours devant une autre autorité cantonale, la CDAP est compétente (art. 92

al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV

173.36]). Pour le surplus, le recours a été déposé dans le délai de 30 jours et

répond aux exigences formelles de recevabilité (art. 95 et art. 79 applicable

par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).

2.

L'autorité intimée soutient que la recourante n'aurait plus d'intérêt

actuel à agir dès lors que l'art. 6 al. 2 let. a ordonnance 2 COVID-19

prévoyant la fermeture des magasins et marchés a été abrogé avec effet au 11

mai 2020.

a) Aux termes de l’art. 75 LPA-VD, applicable par

renvoi de l'art. 99 LPA-VD, a qualité pour former recours: toute personne

physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente

ou ayant été privée de la possibilité de le faire, qui est atteinte par la

décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle

soit annulée ou modifiée (let. a); toute autre personne ou autorité qu'une loi

autorise à recourir (let. b). Selon la jurisprudence, l'intérêt digne de

protection consiste dans l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait

au recourant (cf. ATF 138 II 191 consid. 5.2 p. 205), en lui évitant de subir

un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision

attaquée lui occasionnerait (ATF 138 III 537 consid. 1.2.2 p. 539).

L'intérêt digne de protection doit être actuel, c'est-à-dire qu'il doit exister

non seulement au moment du dépôt du recours, mais encore au moment où l'arrêt

est rendu (ATF 137 I 296 consid. 4.2; 137 II 40 consid. 2.1). Le juge renonce

exceptionnellement à l'exigence d'un intérêt actuel au recours, lorsque la

contestation à la base de la décision attaquée peut se reproduire en tout temps

dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de

la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée

de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution

de la question litigieuse (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 p. 143; 139 I 206

consid. 1.1 p. 208; 137 I 23 consid. 1.3.1 p. 25 et les arrêts cités; cf. en

dernier lieu arrêt AC.2017.0205 du 18 octobre 2018 consid. 1a).

b) En l'espèce, la recourante ne conteste pas que

son commerce peut à nouveau ouvrir, ce qui exclut déjà un intérêt actuel à ce

que l'autorité intimée se prononce sur une éventuelle réouverture de son

magasin. La recourante fait valoir dans sa réplique qu'elle entend déposer une

demande d'indemnisation fondée sur l'art. 63 LEp, ce qui constituerait,

selon elle, un intérêt actuel et pratique suffisant. Toutefois, d'après la

jurisprudence (ATF 126 I 144, traduit in JdT 2000 I 565), le seul fait

d'envisager une demande de réparation financière contre la collectivité ne

confère pas un intérêt actuel et pratique à ce que le caractère illicite de la

décision soit constaté dans le cadre de la procédure administrative. Un intérêt

actuel et pratique doit donc être exclu.

Il convient donc d'examiner si les conditions pour

entrer en matière malgré l'absence d'un intérêt actuel sont remplies. Certes,

dans le cadre de la lutte contre l'épidémie de COVID-19, qui n'est pas terminée,

ou contre une future épidémie, le Conseil fédéral pourrait décider à nouveau de

mesures comparables à la fermeture des commerces non essentiels pour tout ou

partie du territoire, comme le lui permet la loi fédérale sur les épidémies

(art. 6 al. 2 et 7 LEp). Le contexte épidémiologique serait toutefois différent

si bien que l'on ne saurait parler de circonstances analogues au sens de la

jurisprudence précitée. Le recours est donc irrecevable dans la mesure où il

conteste la fermeture du magasin de la recourante entre le 17 mars 2020 et le

10 mai 2020. Il n'y a dès lors pas lieu de donner suite aux mesures

d'instruction requises par la recourante qui visent à démontrer que cette

fermeture n'était pas conforme au principe de la proportionnalité.

Cela étant, l'autorité intimée n'a en l'espèce pas

rendu de décision susceptible de recours au motif qu'elle s'estimait

incompétente. Or, la question de la compétence de l'autorité cantonale pour

rendre une décision – et cas échéant permettre un contrôle judiciaire –

pourrait se poser dans des circonstances analogues si le Conseil fédéral venait

à prendre le même type de mesures fondées sur la LEp. En outre, l'autorité

intimée n'a statué qu'après la réouverture des commerces; on ne saurait dès

lors faire grief à la recourante de ne pas avoir saisi plus rapidement

l'autorité judiciaire. Il existe enfin un intérêt public important à trancher

la question de savoir si et par quelle voie de droit une personne dont les

intérêts sont directement atteints par ces mesures – ce qui est manifestement

le cas de la recourante qui exploite un commerce dont la fermeture a été

ordonnée – peut en contester le bien-fondé devant les tribunaux.

Dans cette mesure, les conditions pour entrer en

matière sont donc remplies.

3.

Selon la décision attaquée, les autorités cantonales ne seraient pas

compétentes pour rendre une décision dès lors que la fermeture des magasins

résultait directement d'une ordonnance du Conseil fédéral.

La fermeture des magasins – ainsi que de la plupart

des autres lieux accessibles au public en dehors de ceux jugés essentiels –

résultait de l'art. 6 al. 2 ordonnance 2 COVID-19 dans sa teneur au 17 mars

2020. Elle a fait suite à la décision du Conseil fédéral du 16 mars 2020 de

qualifier la situation en Suisse de "situation extraordinaire"

au sens de l'art. 7 LEp, ce qui permet au Conseil fédéral de prendre des

mesures pour toute la Suisse. Contrairement à ce que soutient la recourante, il

ne s'agissait donc pas d'une mesure individuelle fondée sur l'art. 38 LEp

qui permet à l'autorité cantonale d'interdire à une personne déterminée

l'exercice d'une profession ou de certaines activités. La compétence de

l'autorité cantonale fondée sur l'art. 38 LEp doit donc être exclue.

Pour sa part, l'autorité intimée soutient que

l'ordonnance 2 COVID-19 excluait toute compétence des autorités cantonales

s'agissant des domaines qu'elle règlementait.

Dans sa teneur au 17 mars 2020, l'ordonnance 2

COVID-19 prévoyait à son art. 1a ce qui suit : "Sauf disposition

contraire, les cantons conservent leurs compétences". L'art. 9,

intitulé "Exécution", prévoyait que "les cantons

surveillent le respect des mesures prévues aux art. 5 [visant les écoles,

hautes écoles et autres établissements de formation] et 6 [manifestations

et établissements] sur leur territoire". Selon l'art. 7 ordonnance

2 COVID-19, l'autorité cantonale compétente pouvait déroger aux interdictions

prévues par les art. 5 et 6 ordonnance 2 COVID-19 – et donc notamment à celle

concernant la fermeture des magasins non essentiels – si certaines conditions

étaient remplies.

Le rapport explicatif de l'Office fédéral de la

santé publique concernant l'ordonnance 2 COVID-19, dans sa version du 19 mars

2020 (disponible sur le site de l'OFSP consulté le 1er octobre 2020), expose ce

qui suit à propos des compétences des cantons (art. 1a):

"Selon cet article, les cantons peuvent continuer à agir

dans la limite de leurs compétences, pour autant que la présente ordonnance ne

contienne aucune disposition contraire.

En cas de situation extraordinaire au sens de l'art. 7 de la

loi sur les épidémies, les cantons doivent respecter les prescriptions de la

Confédération. Ils n'ont plus de marge de manœuvre dans les domaines couverts

par la présente ordonnance et remplissent un mandat d'exécution de la Confédération.

Dès qu'un domaine tombe sous le coup d'une règlementation fédérale, cette

dernière est définitive. En d'autres termes, les cantons ne peuvent pas édicter

des réglementations s'écartant de l'ordonnance 2 COVID-19, par exemple en ce

qui concerne l'exploitation des hôtels (cf. art. 6, al. 3, let. n). Les

autorités cantonales d'exécution ne doivent également pas contourner la

présente ordonnance du Conseil fédéral par leurs actes d'exécution. Ce ne

serait pas conforme au droit fédéral et ainsi pas autorisé si elles fermaient

leurs points de vente de fournisseurs de télécommunications ainsi que les

magasins d'alimentation. Ces magasins sont explicitement exclus des

établissements qui doivent fermer, conformément à l'art. 6 al. 3,

let. a et e de l'ordonnance 2 COVID-19. En revanche, les cantons sont

libres de réglementer, voire interdire les maisons de retraite, étant donné que

l'ordonnance 2 COVID-19 ne contient aucune disposition à ce propos".

Contrairement à ce que soutient l'autorité intimée,

l'art. 1a ordonnance 2 COVID-19, tel qu'il est explicité par le rapport de

l'OFSP, n'exclut pas que les autorités cantonales soient compétentes pour

rendre des décisions d'exécution. Cette disposition exclut que les cantons

adoptent des règlementations pour lutter contre l'épidémie dans les domaines où

le Conseil fédéral est intervenu ou dans ceux où il a expressément renoncé à

intervenir. En d'autres termes, cette disposition concerne uniquement les

compétences législatives ou réglementaires des cantons.

Il résulte en revanche de l'art. 9 ordonnance 2

COVID-19 que, conformément au principe général prévu par la LEp (art. 75), qui

prévaut également en cas de situation extraordinaire (voir Message du Conseil

fédéral du 3 décembre 2010 concernant la révision de la loi sur les épidémies,

FF 2011 291 ss, spéc. p. 344), les cantons sont en principe compétents pour

exécuter les mesures de lutte contre l'épidémie. Le Conseil fédéral a clarifié

ce qui précède en introduisant le 1er avril 2020 un article 1b dans

l'ordonnance 2 COVID-19 qui prévoit expressément que "les cantons

surveillent le respect des mesures sur leur territoire, dans la mesure où la

Confédération n'est pas compétente pour l'exécution". Cette

répartition des compétences correspond par ailleurs à un principe constitutionnel

(art. 46 Cst.; fédéralisme d'exécution).

Le Conseil d'Etat a adopté des dispositions d'exécution

de l'ordonnance 2 COVID-19 pour le Canton de Vaud. Celles-ci confèrent au DEIS la

compétence de statuer sur les dérogations aux mesures de fermeture (cf. art. 6

al. 3 de l'arrêté du 18 mars 2020 d'application de l'ordonnance fédérale 2 sur

les mesures destinées à lutter contre le coronavirus [COVID-19] et sur les

mesures de protection de la population et de soutien aux entreprises face à la

propagation du coronavirus [COVID-19]; BLV 818.00.180320.1). Il s'agit d'une exception

au régime légal habituel selon lequel la police du commerce – en particulier

celle relative aux magasins – relève en droit vaudois des compétences des

communes (art. 43 ch. 6 de la loi du 28 février 1956 sur les communes [LC;

BLV 175.11]).

Il résulte des dispositions précitées que, si la

fermeture des commerces non essentiels entre le 17 mars 2020 et le 11 mai 2020 résultait

d'une mesure prise par le Conseil fédéral, l'exécution de ces mesures dans des

cas particuliers continuait donc à relever des autorités cantonales. Dans le

Canton de Vaud, compte tenu de l'arrêté adopté par le Conseil d'Etat, le DEIS

dont dépend la Police cantonale du commerce, était dès lors compétent pour

rendre des décisions dans des cas particuliers, comme autoriser des dérogations

ou trancher des cas litigieux (par exemple, la question de savoir si un

commerce particulier pouvait être qualifié ou non de magasin d'alimentation et échapper

à l'obligation de fermeture). L'ordonnance 2 COVID-19 ne confère en revanche

aucune compétence au DEFR ni à une autre autorité fédérale s'agissant de

l'exécution des mesures concernant les magasins (art. 6 al. 2).

C'est donc à tort que la Police cantonale du

commerce a refusé d'entrer en matière sur la demande de la recourante au motif

que celle-ci eût relevé de la compétence des autorités fédérales.

4.

Il reste à examiner si l'autorité intimée devait rendre une décision

formelle sur la demande de la recourante.

En substance, la recourante prétend avoir droit à ce

qu'une décision formelle constatant la fermeture de son commerce soit rendue

afin de pouvoir la contester devant les tribunaux. Elle ne prétend pas que son

magasin aurait dû bénéficier d'une dérogation à l'interdiction de fermeture (art.

7 ordonnance 2 COVID-19) ni que celui-ci ferait partie de l'une des catégories

des magasins qui ont pu rester ouverts (art. 6 al. 3 ordonnance 2 COVID-19).

Elle estime toutefois que la mesure de fermeture de la plupart des commerces

décidée par le Conseil fédéral le 16 mars 2020 était disproportionnée et que

des mesures moins restrictives – comme l'obligation de porter un masque facial

– auraient été aussi efficaces pour lutter contre l'épidémie. Ce faisant, elle

entendait contester devant l'autorité intimée, puis cas échéant devant les

tribunaux, la conformité de l'ordonnance 2 COVID-19 à la Constitution fédérale,

en particulier au principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.) et à la

liberté économique (art. 27 Cst.).

a) Selon l'art. 29a Cst., toute personne

a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La

Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans

des cas exceptionnels.

Les ordonnances du Conseil fédéral, comme les autres

actes normatifs fédéraux, ne peuvent pas être contestées directement par un

recours judiciaire (art. 189 al. 4 Cst.). Le recours au Tribunal fédéral n'est

ouvert que contre des actes normatifs cantonaux (art. 82 let. b LTF). Le

Tribunal fédéral a d'ailleurs été saisi d'un recours contre l'ordonnance 2

COVID-19 et l'a déclaré irrecevable (arrêt TF 2C_280/2020 du 15 avril 2020).

Lorsqu'elles sont saisies d'un recours dirigé contre

une décision d'exécution, les autorités judiciaires peuvent en revanche être amenées

à contrôler à titre préjudiciel la conformité au droit supérieur d'une

ordonnance du Conseil fédéral (arrêt 2C_280/2020 précité et réf. citées; ATF 139 II 460 et réf. citées; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier,

Droit constitutionnel suisse, vol. I, Berne 2013, p. 665 ss).

b) En l'espèce, il résultait au moins implicitement

du courrier de la recourante du 21 avril 2020 que celle-ci demandait à pouvoir

ouvrir à nouveau son magasin au même titre que les magasins d'alimentation. Dès

lors qu'elle était compétente pour exécuter les art. 5 et 6 ordonnance 2

COVID-19, l'autorité intimée devait rendre une décision susceptible de recours

sur cette demande, ce qui aurait permis cas échéant à la recourante de la

contester devant la CDAP et de faire valoir ses griefs contre l'ordonnance 2

COVID-19. Le recours doit donc être admis dans cette mesure et la décision

attaquée, qui refuse d'entrer en matière sur la demande de la recourante,

annulée.

Pour les motifs exposés précédemment, il n'y a revanche

pas lieu de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour qu'elle se prononce sur

le fond dès lors que la recourante ne dispose plus d'un intérêt actuel et

pratique à ce que la réouverture de son magasin soit ordonnée.

5.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis dans la

mesure où il est recevable et la décision attaquée annulée. Il n'est pas perçu

d'émolument (art. 49 LPA-VD) ni alloué de dépens (art. 55 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est admis dans la mesure où il est recevable.

Considérants

II.

La décision de la Police cantonale du commerce du 13 mai 2020 est

annulée.

III.

Il n'est pas perçu d'émolument ni alloué de dépens.

Lausanne, le 12 octobre 2020

Le

président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.