CDAP - GE.2020.0236 - 2021-08-25 - A.________/Département de la santé et de l'action sociale

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 25 août 2021

Composition

M. François Kart, président; M. Guy Dutoit et M. Roland Rapin, assesseurs;

Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.

Recourant

A.________,

à

********, représenté par Me Guillaume LAMMERS,

avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Département de la

santé et de l'action sociale, à Lausanne.

Objet

Santé publique (EMS, professions médicales, etc.)

Recours A.________ c/ décision du

Département de la santé et de l'action sociale du 17 novembre 2020 suspendant

provisoirement son autorisation de pratiquer

Vu les faits suivants:

A.

Le Dr A.________, né le ******** 1949, est au bénéfice

d'un titre postgrade suisse en psychiatrie et psychothérapie et est autorisé à

pratiquer à titre indépendant dans le Canton de Vaud depuis 2004.

B.

Par décision du 3 mai 2016, le Chef du Département

de la santé et de l'action sociale (DSAS) a infligé un blâme et une amende de 10'000

fr. au Dr A.________ et l'a astreint à un suivi thérapeutique auprès du Dr B.________,

médecin psychiatre. Il a aussi ordonné que la sanction soit publiée dans la

Feuille d'avis officielle du canton de Vaud (FAO). Cette décision était motivée

par le fait que le Dr A.________ avait violé ses obligations professionnelles

en entretenant des relations d'ordre sexuel avec deux patientes dont une avait

déposé une plainte pénale. La procédure pénale avait été classée le 27 février

2015 en raison de la prescription des faits. Il ressortait de l'ordonnance de

classement que le Dr A.________ avait adopté un comportement moralement

répréhensible et contraire notamment aux règles déontologiques de sa profession

et qu'il s'était rendu coupable d'abus de la détresse au sens de l'art. 193

du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP; RS 311.0).

Concernant la seconde situation visée par

cette décision, il s'agissait d'une patiente avec laquelle le Dr A.________ avait

eu une relation intime, un mois après la fin de la relation thérapeutique, peu

de temps après le classement de la procédure pénale (soit en juin et août 2015).

Une plainte orale était parvenue au Conseil de santé le 1er décembre

2015.

Par arrêt du 18 octobre 2016 (affaire GE.2016.0073),

la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal a rejeté le

recours que A.________ avait déposé à l'encontre de la décision du 3 mai 2016

en tant qu'elle ordonnait la publication de la sanction prononcée. Le 11

juillet 2017 (arrêt 2C_1062/2016, publié aux 143 I 352), le Tribunal fédéral a

réformé l'arrêt du 18 octobre 2016 du Tribunal cantonal en ce sens que la

décision du 3 mai 2016 ne serait pas publiée dans la FAO.

C.

Le 13 septembre 2017, le Médecin cantonal a reçu un

signalement d'une patiente du Dr A.________, C.________, laquelle indiquait avoir

eu des relations intimes avec le Dr A.________ en 2014, après avoir bénéficié

d'une prise en charge thérapeutique de la part de ce dernier de 2006 à 2011. La

fin de cette thérapie avait eu lieu à l'initiative du Dr A.________ lequel avait

estimé que sa patiente n'en n'avait plus besoin. Par la suite, les contacts avaient

été réguliers notamment lorsque C.________ ne se sentait pas bien et se rendait

au cabinet du Dr A.________. Elle explique que début 2014, il l'aurait

embrassée à deux reprises. Après avoir tenté de résister la première fois, elle

se serait laissé faire, puis ils auraient eu régulièrement des relations sexuelles

jusqu'à la fin 2014.

Le 5 décembre 2017, le Conseil de

santé, en séance plénière, a préavisé l'ouverture d'une enquête administrative

à l'encontre du Dr A.________.

Le Dr A.________ a été auditionné le 31 mai 2018. Lors de son audition, il a expliqué qu'au

terme de la prise en charge, c'était C.________ qui avait repris contact avec lui et qu'ils étaient restés en contact

de manière régulière. C.________

venait souvent prendre un café à son cabinet. Par la suite, il s'était approché

d'elle et l'avait attirée vers lui. Ne sentant pas de résistance de sa part, il

l'avait embrassée et elle avait répondu à son baiser. Ensuite, elle était venue

à plusieurs reprises au cabinet. Ils avaient eu des relations intimes jusqu'à

mi-décembre 2014. Il précisait à la délégation du Conseil de santé avoir

mentionné brièvement cette relation au Dr B.________ auprès duquel il était suivi sur le plan psychiatrique. S'agissant de

ses déclarations faites lors d'un précédente audition (en date du 15 février

2016) selon lesquelles il n'aurait pas eu d'autres relations sexuelles avec des

patientes autres que celles pour lesquelles il faisait l'objet d'une enquête

administrative, il s'expliquait en relevant qu'il avait répondu négativement pensant

que les relations intimes qu'il avait entretenues avec C.________

n'entraient pas dans ce cadre dans la mesure où elle

n'était plus sa patiente depuis plus de trois ans. Lors de son audition, le Dr A.________ a admis qu'il n'aurait pas dû se laisser

embarquer dans ce genre de rencontre et que des séances dans un autre lieu

auraient été préférables. Il précisait par ailleurs que les choses étaient

désormais très claires, en particulier s'agissant du cadre de ce type de

relation, et qu'il suivait la thérapie du Dr B.________, au cours de laquelle il avait évoqué ces transgressions. Cette

thérapie lui avait permis d'en comprendre l'origine (essentiellement un manque

affectif) et lui avait permis de mieux comprendre comment poser des cadres stricts.

Depuis 2015, il se protégeait, en refusant les relations qu'il pressentait

comme problématiques et en effectuant des intervisions avec une consœur. Enfin,

le Dr A.________ précisait qu'il n'y

avait pas d'autres situations de ce type à signaler au Conseil de santé.

Le 20 juin 2018, le Dr A.________ a transmis au Conseil de santé les

e-mails qu'il avait échangé avec C.________.

D.

C.________ a déposé une plainte pénale contre le Dr

A.________ le 24 septembre 2018. Elle en a informé le Conseil de santé, en ajoutant

dans son courrier qu'elle s'interrogeait sur l'opportunité de suspendre

l'autorisation de pratiquer du Dr A.________.

Le 17 septembre 2019, le Procureur

général a informé la Cheffe du DSAS de

l'ouverture d'une enquête pénale à l'encontre du Dr A.________ pour avoir profité du lien de dépendance et de la détresse de deux

anciennes patientes afin d'entretenir des rapports sexuels avec elles dans son

cabinet.

Le 3 septembre 2020, le Procureur

général a informé la Cheffe du DSAS que le Dr A.________ était renvoyé devant le tribunal correctionnel. Il ressortait de

l'acte d'accusation du 14 août 2020, transmis en annexe du courrier, que le Dr A.________ était poursuivi pour viol au sens de l'art. 190

al. 1 CP et, subsidiairement, pour abus de détresse au sens de l'art. 193

al. 1 CP.

Le 28 septembre 2020, le Conseil de

santé s'est adressé au Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne,

en demandant à pouvoir consulter le dossier pénal dans son entier et en

demandant à connaître la date des prochains débats. Le 16 octobre 2020, le Président

du Tribunal correctionnel a informé le Conseil de santé que les débats étaient

fixés au 13 janvier 2021. Afin de respecter la présomption d'innocence, il refusait

la consultation du dossier.

Le 5 octobre 2020, le Conseil de santé

a examiné, par voie de circulation, la question des mesures à prendre dans le

dossier du Dr A.________. Les voix

des membres n'étant pas unanimes sur la question d'une suspension de la procédure

jusqu'à droit connu au pénal ou de la prise de mesures provisionnelles, le

Conseil de santé a, le 9 novembre 2020, après avoir pris connaissance du fait

que les débats auraient lieu en janvier 2021 au Tribunal correctionnel de Lausanne,

préavisé que des mesures d'instruction complémentaires soient prises, notamment

que le Dr A.________ se prononce

rapidement sur le système de supervision/intervision mis en place au sein de son

cabinet, que son médecin psychiatre, le Dr B.________, précise davantage le suivi actualisé et se prononce sur le risque de

récidive et qu'enfin, le Tribunal correctionnel transmette le dossier pénal

complet au Conseil de santé.

Un courrier à cet effet a été adressé

au Dr A.________, au Dr B.________ et au Tribunal correctionnel de l'arrondissement

de Lausanne par le Conseil de santé en date du 17 novembre 2020.

E.

Le même jour, un article a paru dans le journal 24

Heures consacré à la procédure pénale visant A.________.

F.

Le même jour, la Cheffe du DSAS a décidé au titre

de mesures provisionnelles de:

"I. de suspendre l'autorisation de pratiquer du Dr A.________;

Il. de soumettre le

Dr A.________ à une évaluation de sa

capacité d'exercer la psychiatrie en lien avec les agissements qui lui sont reprochés.

Cette évaluation sera mise en œuvre par le Médecin cantonal;

III. de réévaluer

ces mesures selon les résultats de l'instruction complémentaire mais au plus

tard dans un délai d'une année après leur mise en œuvre;

IV. de retirer l'effet

suspensif à un éventuel recours".

La Cheffe du DSAS

a estimé que la gravité des infractions – viol et abus de détresse – retenues

par l'autorité pénale et justifiant le renvoi de la cause au Tribunal

correctionnel, ainsi que la récidive du Dr A.________ justifiaient pleinement que des mesures provisionnelles d'urgence

soient prises afin de garantir la sécurité des patients. Elle relevait que les faits à l'origine de l’enquête en cours n’avaient pas

été révélés lors de la première enquête administrative alors même que le Dr A.________ avait été interrogé

sur l'existence d'éventuelles autres relations intimes. Les mesures

d'instruction complémentaires du Conseil de santé, notamment celles visant à

obtenir l'appréciation médicale du Dr B.________, avaient vocation à déterminer le risque de

récidive, lequel ne pouvait pas être écarté au jour de la présente décision. Les

mesures prises répondaient à un but d'intérêt public important, en particulier

l'intérêt de prévention générale à ce que de tels comportements ne puissent se

reproduire et compromettre ainsi la sécurité des patients. Elles étaient

d'autant plus justifiées que les agissements du Dr A.________ avaient eu lieu au sein de son cabinet, circonstance

qui pouvait être qualifiée d'aggravante.

G.

Le même jour, A.________ a informé le Médecin cantonal,

la FMH (Foederatio Medicorum Helveticorum) et la Société vaudoise de médecine

(SVM)

de son départ à la retraite le 31 décembre 2020.

Le 23 novembre 2020, le Dr B.________ a

répondu aux questions du Conseil de santé précisant en particulier qu'il continuait

le suivi avec le Dr A.________ à raison d'une séance par mois. Il retenait que

le risque de récidive n'était pas exclu mais paraissait actuellement peu

probable.

Le 24 novembre 2020, le Président du

Tribunal correctionnel a confirmé son refus de transmettre le dossier pénal.

Le 7 décembre 2020, A.________ a informé

le Conseil de santé de ce qu'il avait toujours recours à des intervisions, à un

rythme mensuel

H.

Par acte du 18 décembre 2020, A.________ (ci-après:

le recourant) a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal vaudois (ci-après: le Tribunal ou la CDAP) d’un recours à l’encontre

de la décision de la Cheffe du DSAS du 17 novembre 2020, en formulant les conclusions

suivantes:

"Préalablement:

Faits

I. L'effet suspensif

est restitué au présent recours.

Principalement:

II. Le recours est

admis.

III. La décision du

17 novembre de la Cheffe du Département de la santé et de l'action sociale est

annulée.

Subsidiairement:

IV. Le recours est

admis.

V. La décision du 17

novembre de la Cheffe du Département de la santé et de l'action sociale est

réformée en ce sens que l'autorisation de pratiquer du Dr A.________

n'est pas suspendue, avec effet au 17 novembre 2020".

Sur le plan des faits, il souligne que,

le jour où la décision attaquée a été rendue, un article portant sur le volet

pénal de la cause est paru dans le quotidien 24 Heures et que, ce même jour, il

a informé les différentes autorités compétentes (Médecin cantonal, SVM, FMH) de

son intention de cesser sa pratique à compter du 1er janvier 2021,

décision qu'il avait prise plusieurs semaines auparavant. Il expose aussi que,

le 11 décembre 2020, la société SASIS SA l’a informé qu'en raison de la suspension

prononcée par la décision querellée et du retrait de l'effet suspensif au

recours, les assureurs-maladie ne pourraient plus rembourser de factures émises

par ses soins, de même que les pharmacies ne pourraient plus donner suite à ses

ordonnances, à compter du 17 novembre 2020.

Par un premier grief, le recourant

invoque une violation de son droit d'être entendu, dès

lors qu’il n'a à aucun moment eu la possibilité de se

prononcer, alors que les règles générales de procédure prévoient que tel devrait

même être le cas, à bref délai, en cas d'adoption de mesures d'extrême urgence.

Il n’a pas non plus eu la possibilité de se prononcer sur les mesures

d'instruction complémentaires, ce qui constitue également une violation de son

droit d'être entendu. Vu la gravité des violations, une réparation de la

violation du droit d'être entendu n’est pas envisageable. Pour ce motif déjà,

le recours doit être admis et la décision querellée purement et simplement

annulée. Le recourant conteste également qu'il y ait eu une quelconque urgence

dans la présente cause. Les faits de la cause étaient connus depuis plusieurs

années par le Conseil de santé. Par ailleurs, aucun autre cas de figure ne s'était

produit depuis celui qui faisait l'objet de la procédure en cause, il y a plusieurs

années. Dans ces circonstances, le risque de récidive devait être écarté. Le recourant

fait également le lien entre la décision querellée et la parution, le même

jour, d'un article dans le quotidien 24 Heures, ce qui l'incitait à considérer que

c'étaient avant tout des motifs d'ordre politique qui avaient poussé l'autorité

intimée à adopter les mesures litigieuses. Au surplus, la suspension ordonnée

ne respecterait pas le principe de proportionnalité et violerait gravement sa

liberté économique. Enfin le recourant requiert que l'effet suspensif soit

réintroduit, avec pour effet la possibilité de pouvoir continuer à pratiquer

jusqu'à la cessation prochaine de son activité.

Le 23 décembre 2020, le juge instructeur

de la CDAP a enregistré le recours, invité le DSAS (ci-après: l'autorité intimée)

à se déterminer sur la requête d'effet suspensif et imparti au recourant un

délai pour le versement de l'avance de frais.

L'autorité intimée s'est déterminée le

7 janvier 2021. Elle considère que sa décision est justifiée et conteste tout lien

entre la décision attaquée et l'article paru dans 24 Heures. Elle affirme plutôt

s'être fondée sur l'acte d'accusation du 14 août 2020. Elle conclut ainsi au

maintien de l'effet suspensif, tout en se demandant si cette question est toujours

pertinente, vu la cessation d'activité du recourant.

Le 8 janvier 2021, le juge instructeur

de la CDAP a invité le recourant à se déterminer sur la question de savoir si la

question de la restitution de l'effet suspensif était toujours pertinente, dès

lors qu'il n'exerçait plus son activité de psychiatre depuis le 1er

janvier 2021. Il l'a également invité à se déterminer sur la question de savoir

si l'intérêt au recours était encore actuel et si le recours avait encore un

objet.

Le recourant s'est déterminé en date du

2 février 2021 et a déclaré qu'il retirait la requête en restitution de l'effet

suspensif. Concernant l'intérêt digne de protection, il estime qu'il existe toujours.

Il souligne en effet que la décision de suspension a entraîné la suspension de

son numéro Registre des codes-créanciers (RCC). Ceci lui a

premièrement ôté la possibilité de prescrire des ordonnances, ce qui a considérablement

compliqué son travail, dans un contexte de terminaison des thérapies,

respectivement de transfert des patients auprès de confrères. En outre, il ne

lui a plus été possible de facturer ses consultations à compter du 17 novembre

2020. Dans la mesure où une annulation de la décision permettrait de revenir sur

la suspension de son numéro RCC, et donc sur sa possibilité de facturer et de

se faire rembourser ses consultations, il a toujours un intérêt actuel à

l'annulation ou la modification de la décision.

L'autorité intimée s'est déterminée le

18 février 2020 et a conclu au rejet du recours. Elle a rappelé que sa décision

avait été prise en tenant compte de la sécurité de patients. Quant à l'impossibilité

pour le recourant de facturer ses prestations, l'autorité intimée expose

qu'elle n'était que partielle puisque le recourant était autorisé à effectuer

les prestations nécessaires au transfert des patients dont le suivi était

encore actif.

Le recourant s'est déterminé le 12 mai

2021 et a confirmé les conclusions prises au pied de son recours. Il souligne

qu'il n'existe pas de lien, en tant que tel, entre l'acte d'accusation le visant

et un éventuel risque de récidive. Il ajoute qu'il a été acquitté par le Tribunal

correctionnel. Il conteste en outre avoir été autorisé à effectuer, et donc

facturer, certaines prestations et à établir des ordonnances, ce qui a pu mettre

en danger ses patients.

L’autorité intimée a, par courrier du

7 juin 2021, indiqué qu’elle n’entendait pas se déterminer davantage et a

renvoyé à ses précédentes déterminations.

Considérant en droit:

Considérants

1.

a) La décision attaquée suspend l'autorisation de

pratiquer dans le cadre d'une procédure administrative susceptible d'aboutir à

une sanction disciplinaire en vertu de l'art. 191 de la loi du 29 mai 1985

sur la santé publique (LSP; BLV 800.01) et de l’art. 43 de la loi fédérale

du 23 juin 2006 sur les professions médicales universitaires (LPMéd; RS 811.11).

b) La décision attaquée est une

décision incidente et non une décision finale puisqu'elle ne met pas fin à la

procédure disciplinaire dirigée contre le recourant qui est toujours en cours. Elle

n'est donc susceptible de recours immédiat qu'aux conditions prévues par l'art. 74

al. 3 et 4 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD à la procédure devant

le Tribunal cantonal. Selon l'art. 74 al. 3 LPA-VD, les décisions

incidentes qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation sont

séparément susceptibles de recours de même que les décisions sur effet suspensif

et sur mesures provisionnelles. L'al. 4 dispose que les autres décisions incidentes

notifiées séparément sont susceptibles de recours si elles peuvent causer un

préjudice irréparable au recourant (let. a), ou si l'admission du recours peut

conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire

longue et coûteuse (let. b). Les autres décisions incidentes ne sont

susceptibles de recours que conjointement avec la décision finale (al. 5).

c) Il n'est pas douteux que le retrait

provisoire de l'autorisation de pratiquer constitue une mesure provisionnelle en

principe séparément susceptible de recours selon la procédure cantonale (art. 74

al. 3 LPA-VD; cf. GE.2021.0072 du 11 juin 2021 consid. 1). Même si

l'on devait considérer que seules les décisions sur mesures provisionnelles émanant

d'une autorité de recours – à l'exception de celles d'une autorité administrative

– sont visées par cette disposition (dans ce sens arrêt GE.2010.0110 du 4 août

2010.

consid. 1d), cette mesure est à l'évidence de nature à causer un préjudice

irréparable au recourant (Yves Donzallaz, Traité de droit médical, vol. II,

Berne 2021, n° 5815 p. 2781), si bien que la condition de l'art. 74

al. 4 let. a LPA-VD est quoi qu'il en soit également remplie.

En revanche, les mesures d'instruction

complémentaires (ch. II. et III. du dispositif) doivent être qualifiées non de

mesures provisionnelles mais de mesures d'instruction destinées à clarifier des

éléments de fait. C'est en vain que le recourant les conteste également dans le

cadre du présent recours. En effet, ces mesures ne sont susceptibles de recours

qu'aux conditions de l'art. 74 al. 4 LPA-VD. Or, le recourant

n'expose pas en quoi ces mesures seraient susceptibles de lui causer un dommage

irréparable. Le Tribunal considère ainsi que le recours est irrecevable et n'entrera

dès lors pas en matière sur le grief de violation du droit d'être entendu relatif

aux dites mesures d'instruction. La question de savoir si la mise en œuvre de

ces mesures garde un sens en cas d'annulation de la décision attaquée et

d'arrêt de sa pratique par le recourant n'a pas à être examinée à ce stade par

le Tribunal.

d) Le recourant ayant

cessé sa pratique à compter du 1er janvier 2021, il se pose la

question de son intérêt au recours.

aa) Aux termes de l’art. 75 LPA-VD,

a qualité pour former recours: toute personne physique ou morale ayant pris

part à la procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la

possibilité de le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose

d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (let. a);

toute autre personne ou autorité qu'une loi autorise à recourir (let. b). Selon la

jurisprudence, l'intérêt digne de protection consiste dans l'utilité pratique

que l'admission du recours apporterait au recourant (cf. ATF 138 II 191 consid. 5.2

p. 205), en lui évitant de subir un préjudice de nature économique,

idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait (ATF 138 III 537 consid. 1.2.2 p. 539). L'intérêt digne de

protection doit être actuel, c'est-à-dire qu'il doit exister non seulement au

moment du dépôt du recours, mais encore au moment où l'arrêt est rendu (ATF 137 I 296 consid. 4.2, 137 II 40 consid. 2.1). Le juge renonce

exceptionnellement à l'exigence d'un intérêt actuel au recours, lorsque la contestation

à la base de la décision attaquée peut se reproduire en tout temps dans des

circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la

trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée de

principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution de

la question litigieuse (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 p. 143, 139 I 206

consid. 1.1 p. 208, 137 I 23 consid. 1.3.1 p. 25 et les

arrêts cités; cf. aussi arrêt AC.2017.0205 du 18 octobre 2018 consid. 1a).

bb) Le recourant a exposé que, le 11 décembre 2020, la société SASIS SA – qui gère le registre des codes-créanciers (RCC)

pour le compte des assureurs-maladie participants – l’a informé qu'en raison de la suspension

prononcée par la décision querellée et du retrait de l'effet suspensif au

recours, les assureurs-maladie ne pourraient plus rembourser de factures émises

par ses soins, de même que les pharmacies ne pourraient plus donner suite à ses

ordonnances, à compter du 17 novembre 2020.

L'admission à exercer à charge de l'assurance

obligatoire des soins (AOS), selon la loi fédérale du 18 mars 1994 sur

l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10), présuppose que le médecin dispose d'une

autorisation cantonale de pratiquer (cf. art. 35 ss LAMal; voir aussi TAF C-3997/2014

du 16 décembre 2016 consid. 4.4; Donzallaz, op. cit., vol. I,

n° 1722 ss p. 815 s.; Ueli Kieser, in: Ayer/Kieser/Poledna/Sprumont,

Loi sur les professions médicales, Commentaire, Bâle 2009 [ci-après: Commentaire LPMéd],

n° 22 ad Bezüge zum Sozialversicherungs- und

Privatversicherungsrecht). L'intérêt à pouvoir se prévaloir

d'une décision obligatoire dans les rapports avec les assurances a ainsi été

considéré comme actuel par le Tribunal fédéral, en lien avec une période pour laquelle

le renouvellement d'une autorisation de pratiquer était litigieuse (cf. arrêt TF 2C_990/2000 du 4 juin 2021 consid. 3.5).

Dans le même sens, il y a lieu de considérer

que le recourant dispose d'un intérêt actuel à savoir s'il pouvait exercer à charge

de l'AOS pour la période du 17 novembre au 31 décembre 2020.

Il convient dès lors d'entrer en matière.

cc) Le 2 février

2021, le recourant a retiré la requête en restitution de l'effet suspensif,

considérant qu'elle n'avait plus d'objet.

2.

a) La LPMéd a notamment pour but de régler de

manière exhaustive l’exercice des professions médicales universitaires à titre

indépendant, en posant les conditions tant professionnelles que personnelles donnant

droit à l’autorisation de pratiquer (art. 36 LPMéd).

b) La LPMéd introduit des devoirs professionnels

uniformes et exhaustifs pour toute la Suisse, réglementés à l’art. 40

LPMéd (cf. Message du Conseil fédéral du 3 décembre 2004 concernant la loi

fédérale sur les professions médicales universitaires; FF 2005 157, spéc. p. 207

ss). Aux termes de cet article, les personnes exerçant une profession médicale

universitaire sont notamment tenues d’exercer leur activité avec soin et

conscience professionnelle et de respecter les limites des compétences acquises

dans le cadre de leur formation universitaire, de leur formation postgrade et

de leur formation continue (let. a); approfondir, développer et améliorer, à

des fins d’assurance qualité, leurs connaissances, aptitudes et capacités

professionnelles par une formation continue (let. b); et de garantir les droits

du patient (let. c). En cas de non-respect de ces devoirs professionnels

s’appliquent les mesures disciplinaires unifiées prévues à l’art. 43 LPMéd.

Ces mesures ne peuvent être ni restreintes ni élargies par le droit cantonal (cf.

Donzallaz, op. cit., vol. II, n° 4951 ss p. 2378 ss, spéc.

n° 4958 p. 2380).

L’art. 43 LPMéd a la teneur

suivante:

"1 En cas de violation des devoirs professionnels,

des dispositions de la présente loi ou de ses dispositions d’exécution, l’autorité

de surveillance peut prononcer les mesures disciplinaires suivantes:

a. un avertissement;

b. un blâme;

c. une amende de 20

000.

francs au plus;

d. une interdiction

de pratiquer sous propre responsabilité professionnelle pendant six ans au plus

(interdiction temporaire);

e. une interdiction

définitive de pratiquer sous propre responsabilité professionnelle pour tout ou

partie du champ d’activité.

2.

En cas de violation des devoirs professionnels énoncés à l’art. 40,

let. b, seules peuvent être prononcées les mesures disciplinaires visées à

l’al. 1, let. a à c.

3.

L’amende peut être prononcée en plus de l’interdiction de pratiquer

sous propre responsabilité professionnelle.

4.

Pendant la procédure disciplinaire, l’autorité de surveillance peut

restreindre l’autorisation de pratiquer, l’assortir de charges ou la retirer".

Les mesures provisionnelles de l’art. 43

al. 4 LPMéd n’ont pas de caractère disciplinaire, de sorte qu'elles ne

supposent pas l'existence d'une faute (Walter Fellmann, Commentaire LPMéd, op.

cit. n° 38 ad art. 40). Leur but est de protéger certains

intérêts dans la procédure disciplinaire (Tomas Poledna, Commentaire LPMéd, op.

cit., n° 37 ad art. 43). Selon le Message du Conseil fédéral (FF

2005.

157, sp. p. 213), le retrait de pratiquer à titre préventif ne peut

être décidé que si des motifs pertinents le justifient, soit lorsque le

prononcé d’une interdiction de pratiquer paraît très probable et qu’il sert

l’intérêt public de manière appropriée dès l’ouverture de la procédure disciplinaire.

Tel est le cas par exemple en cas d'atteintes à l'intégrité sexuelle des

patients ou en cas de graves manquements aux règles de l'art (voir aussi TF

2C_631/2010 du 8 septembre 2010 consid. 4.2; Rachel Christinat / Dominique

Sprumont, La surveillance disciplinaire dans le domaine de la santé, in

Thierry Tanquerel / François Bellanger [édit.], Le droit disciplinaire,

2018, p. 101 ss, 129; Donzallaz, op. cit., vol. II, n° 5813 ss

p. 2780 ss, voir également la jurisprudence citée par cet auteur, n° 5818

p. 2782: arrêts GE.2011.0188 du 24 mai 2012, GE.2012.0168 du 10 décembre

2012, GE.2013.0046 du 8 mai 2013, GE.2013.0207 du 9 juillet 2015, GE.2015.0072

du 15 juin 2015).

L'art. 191a al. 1 LSP permet

expressément au département de suspendre ou retirer provisoirement à son titulaire

une autorisation de pratiquer en cas d'urgence pour prévenir ou faire cesser un

état de fait contraire à la présente loi ou menaçant la sécurité des patients

ou le respect de leurs droits fondamentaux.

3.

Le recourant se prévaut tout d'abord d'une violation

du droit d’être entendu.

a) Le droit

d'être entendu découlant des art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale

de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) et 27 al. 2 de

la Constitution du Canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst-VD; BLV 101.01) comprend

notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes,

d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de

participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de

s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la

décision à rendre. A lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère pas le

droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins. Le

droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction

lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que,

procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves

qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient

pas l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299,

140.

I 68 consid. 9.6.1 p. 76, 131 I 153 consid. 3 p. 157,

130.

II 425 consid. 2.1 p. 429, 124 I 241 consid. 2 p. 242,

et les arrêts cités). Les art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst-VD

n'accordent pas à la partie dans la procédure devant la juridiction

administrative le droit inconditionnel d'être entendue oralement, ni celui

d'obtenir l'audition de témoins ou la mise en œuvre d'une expertise (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 122 II 464 consid. 4c p. 469/470).

Le droit d'être entendu étant un droit

de nature formelle, sa violation conduit en principe à l'annulation de la décision

attaquée, indépendamment du bien-fondé matériel de celle-ci. La jurisprudence

admet toutefois que la violation du droit d’être entendu peut être réparée,

conformément à la théorie dite de la guérison, lorsque le recourant a eu la

possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant d’un plein

pouvoir d’examen en fait et en droit, revoyant toutes les questions qui

auraient pu être soumises à l’autorité inférieure si celle-ci avait normalement

entendu la partie; même en présence d’une grave violation du droit d’être

entendu, il est exceptionnellement possible de renoncer au renvoi de la cause à

l’autorité précédente lorsqu’une telle mesure apparaît vide de sens et

prolongerait inutilement la procédure, au détriment de l’intérêt des parties à

recevoir une décision dans un délai raisonnable (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1

p. 226 et les références citées).

b) La décision querellée porte sur des

mesures provisionnelles, rendues en application de l'art. 191a LSP, dont

la teneur est la suivante:

"1 En cas d'urgence, le département peut en tout temps prendre les mesures

propres à prévenir ou faire cesser un état de fait contraire à la présente loi

ou menaçant la sécurité des patients ou le respect de leurs droits

fondamentaux. Il peut notamment suspendre ou retirer provisoirement à son

titulaire une autorisation de pratiquer, de diriger ou d'exploiter ou la

qualité de responsable.

2.

Lorsqu'une telle mesure est prise à l'encontre d'un établissement

sanitaire, l'organe compétent de ce dernier dispose d'un délai d'un mois pour

remplacer le titulaire de l'autorisation d'exploiter, de diriger ou le responsable.

A défaut le département désigne un responsable.

3.

En cas de besoin, le département peut requérir l'intervention de la

force publique.

4.

Lorsque la situation l'exige, le département publie la décision prononcée

dès qu'elle est exécutoire, ou la communique aux autorités sanitaires d'autres

cantons, à des organismes chargés d'appliquer la législation sur

l'assurance-maladie obligatoire ou à d'autres tiers concernés lorsqu'un intérêt

public ou privé prépondérant l'exige.

5.

Un tel intérêt est présumé lorsque la communication est destinée à une

commission ad hoc de l'association professionnelle dont la personne sanctionnée

est membre.

6.

Le département en charge des affaires vétérinaires est compétent

lorsque les mesures ont trait à l'exercice de la médecine vétérinaire conformément

à l'article 5a de la présente loi".

Le règlement

du 26 janvier 2011

sur l'exercice des professions de la santé (REPS; BLV 811.01.1) dispose ce qui suit à son

art. 72, consacré aux mesures provisionnelles:

"1 En cas d'urgence, le département peut, préalablement à toute mesure

d'instruction décider d'une mesure provisionnelle au sens de

l'article 191a LSP.

2.

Sa décision doit

être motivée et communiquée par écrit aux personnes concernées.

3.

Une procédure

ordinaire est introduite sans délai.

4.

Au surplus, la loi

sur la procédure administrative est applicable".

L'art. 86 LPA-VD dispose que

l'autorité peut prendre, d'office ou sur requête, les mesures provisionnelles

nécessaires à la conservation d'un état de fait ou de droit, ou à la sauvegarde

d'intérêts menacés. Selon l'art. 87 LPA-VD, s'il y a péril en la demeure,

l'autorité peut ordonner des mesures au sens de l'art. 86 immédiatement,

sans entendre la partie adverse (art. 87 al. 1 LPA-VD). Dans ce cas,

l'autorité impartit un bref délai à la partie adverse pour se déterminer, puis

rend, également à bref délai, une décision confirmant ou infirmant les mesures

ordonnées (art. 87 al. 2 LPA-VD).

Il ressort tant de l'art. 72 REPS

que de l'art. 87 LPA-VD qu'à la mesure superprovisionnelle (prise sans que la personne

intéressée ne soit entendue et sans aucun acte d'instruction)

doit nécessairement succéder une procédure ordinaire

qui aboutira à une décision sur mesure provisionnelle ayant permis l'exercice

du droit d'être entendu.

Yves Donzallaz (op. cit., vo. II,

n° 5814 p. 2781) souligne qu'il va de soi que le médecin doit pouvoir

se déterminer avant le prononcé de la mesure provisionnelle; il ne réserve que

la mesure d'extrême urgence (superprovisionnelle).

c) En l'espèce, force est de constater

que le droit d'être entendu du recourant n'a pas été respecté.

Il ressort en effet des faits que, en date du 5 octobre 2020, les membres du Conseil de santé n'étaient

pas unanimes sur la question d'une suspension de la procédure jusqu'à droit connu

au pénal ou sur la prise de mesures provisionnelles. Ensuite, après avoir pris

connaissance du fait que les débats auraient lieu en janvier 2021 au Tribunal

correctionnel, le Conseil de santé a, le 9 novembre 2020, préavisé que des

mesures d'instruction complémentaires soient effectuées, notamment que le recourant

se prononce rapidement sur le système de supervision/intervision mis en place

au sein de son cabinet, que son médecin psychiatre, le Dr B.________, précise davantage le suivi actualisé du recourant et se prononce sur

le risque de récidive et qu'enfin le Tribunal correctionnel de Lausanne

transmette le dossier pénal complet au Conseil de santé. Un courrier à cet effet

a été adressé au recourant, au Dr B.________ et au Tribunal correctionnel par le Conseil de santé en date du 17 novembre

2020.

En rendant le même jour, une décision de suspension de l'autorisation de

pratiquer du recourant, l'autorité intimée n'a pas permis à celui-ci d'exercer

son droit d'être entendu, en contradiction avec les démarches du Conseil de santé.

Il convient à ce stade d'examiner la

question de l'existence d'une éventuelle urgence qui aurait justifié de prendre

des mesures superprovisionnelles ne permettant pas d'entendre le recourant.

Si l'on reprend les éléments reprochés

au recourant, on constate que c'est en septembre 2017 que la patiente concernée

s'est manifestée. Le recourant a ensuite été longuement entendu par la délégation

du Conseil de santé en mai 2018. Il ne s'est plus rien passé jusqu'au mois de

septembre 2020. A ce moment-là, soit le 3 septembre 2020,

le Procureur général a informé la Cheffe du DSAS que le recourant était renvoyé

devant le Tribunal correctionnel pour les faits qui lui sont reprochés.

Sur la base de cette chronologie, il

n'apparaît pas qu'il était urgent d'agir en novembre 2020, alors que rien n'avait

été fait à l'issue de l'audition du recourant en mai 2018, ou déjà même lors du

signalement de septembre 2017. Selon l'autorité intimée, "la récidive du comportement du Dr A.________ lequel a déjà fait l'objet d'une sanction

administrative pour des faits similaires" justifiait que des mesures provisionnelles d'urgence fussent prises

afin de garantir la sécurité des patients. On ne voit toutefois pas pour quelle

raison ce risque serait devenu particulièrement aigu en novembre 2020. L'autorité

intimée relève également que "les faits à l'origine de la présente enquête n'ont pas été révélés lors

de la première enquête administrative alors même que le Dr A.________ avait été interrogé

sur l'existence d'éventuelles autres relations intimes". Sur ce point, le recourant s'est toutefois expliqué lors de son audition

du 31 mai 2018 par la délégation du Conseil de santé. Si le Conseil de santé ou

le DSAS n'avait pas été convaincu par ces explications, il aurait pu et dû agir

immédiatement. Il n'est pas allégué qu'il y aurait eu d'autre récidive depuis lors.

Quant à la qualification des faits retenus par l'acte d'accusation, dont on

comprend qu'elle était plus grave que ce à quoi s'attendait la Cheffe du DSAS,

elle n'est pas en soi déterminante pour évaluer le risque de récidive. À cela s'ajoute

que l'acte d'accusation constitue un acte de procédure émanant d'une partie au

procès, et non un jugement pénal doté de force obligatoire, preuve en est qu'il

n'a pas été suivi par le Tribunal correctionnel et uniquement partiellement

suivi par la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal. D'ailleurs tant le Procureur

général que le Président du Tribunal correctionnel ont rappelé, dans leurs

courriers adressés au Conseil de santé et à la Cheffe du DSAS, la présomption

d'innocence dont bénéficiait le recourant. De plus, l'acte d'accusation ne

mentionnait pas de faits nouveaux inconnus du Conseil de santé et ne se prononçait

en rien sur le risque de récidive du recourant. Enfin, l'acte d'accusation

comprenait une description précise des faits. Dès lors l'argument de l'autorité

intimée selon lequel l'impossibilité d'avoir accès au dossier avait eu pour

conséquence qu'elle ne pouvait pas savoir si des faits non connus de sa part avaient

conduit aux graves qualifications retenues par l'acte d'accusation tombe à

faux.

Il faut encore ajouter que, même s'il

y avait eu une urgence, cette situation d'urgence n'aurait permis de surseoir

que pour un bref moment à l'exercice du droit d'être entendu du recourant. En

effet, les mesures superprovisionnelles - rendues sans entendre l'intéressé - doivent toujours rapidement faire l'objet

d'une confirmation par une décision formelle, après que l'intéressé a été entendu

(cf. consid. 3b ci-dessus), ce qui n'était clairement pas l'intention de l'autorité

intimée en l'occurrence et n'a pas été fait.

En réalité, la seule urgence qui

semble ressortir du dossier était la parution prévue dans le journal 24 Heures

d'un article relatif à la procédure visant le recourant. Cet élément ne présente

toutefois pas de lien avec l'intérêt public poursuivi par la LSP, dont l'art. 2

dispose uniquement qu'elle "a

pour but de contribuer à la sauvegarde de la santé de la population et

d'encourager la responsabilité collective et individuelle dans le domaine de la

santé".

Au final, force est de constater qu'aucune

raison ne justifiait de renoncer à entendre le recourant. La violation du droit

d'être entendu est grave et ne peut pas être guérie devant la Cour de céans. Il

ressort également des développements qui précèdent qu'aucune raison ne justifiait

de prendre, au 17 novembre 2020, une mesure de suspension de l'autorisation de

pratiquer du recourant. La condition relative à l'urgence figurant à l'art. 191a

al. 1 LSP pour que des mesures provisionnelles puissent être prises n'était notamment

pas remplie. La mesure provisionnelle litigieuse est ainsi viciée tant à la

forme qu'au fond.

4.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit

être admis dans la mesure de sa recevabilité et la décision attaquée annulée dans

la mesure où elle suspend l'autorisation de pratiquer du recourant. Le

recourant obtenant gain de cause sur la question principale de la suspension de

son autorisation de pratiquer, il est renoncé à percevoir un émolument (art. 49

et 50 LPA-VD). Représenté par un avocat, il a en outre droit à une indemnité à

titre de dépens, qui sera mise à la charge de l'Etat (art. 55 LPA-VD).

Par ces

motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis, dans la mesure de sa

recevabilité.

II.

La décision du Département de la santé et de l'action

sociale du 17 novembre 2020 est annulée dans la mesure où elle suspend

l'autorisation de pratiquer du recourant.

III.

Il n'est pas perçu d'émolument.

IV.

L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Département

de la santé et de l'action sociale, versera à A.________ une indemnité de 2'000

(deux mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 25 août 2021

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'OFSP.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours

suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse,

1000.

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions

des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue

officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et

être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole

le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au

mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de

la décision attaquée.