CDAP - GE.2021.0013 - 2021-11-10 - A.________ /Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 10 novembre 2021

Composition

M. Alex Dépraz, président; M. Jean-Daniel Beuchat et M.

Michel Mercier, assesseurs; Mme Magali Fasel, greffière.

Recourante

A.________ à

******** représentée par Me Pascal RYTZ, avocat à Genève,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail,

et protection des travailleurs, à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à

Lausanne,

Objet

Divers

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi,

Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 26 novembre

2020 (facturation des frais de contrôle suite à une infraction au droit des étrangers)

- dossier joint: PE.2021.0014

Vu les faits suivants:

A.

A.________ et son époux B.________ sont copropriétaires chacun pour ½ de

la parcelle n°******** de la Commune de ********.

En date du 30 septembre 2020 à 10h45, les inspecteurs

du marché du travail de la branche de la construction ont effectué un contrôle sur

le chantier de la villa de A.________ et B.________. A cette occasion, ils ont

constaté que C.________, ressortissante des Philippines, effectuait des travaux

de nettoyage de fin de chantier sans être au bénéfice d'une autorisation. Les

autres travailleurs présents sur le chantier étaient en règle.

B.

Entendue par la police cantonale le 30 septembre 2020, C.________ a

indiqué être présente illégalement en Suisse et rechercher des emplois comme

nettoyeuse. En ce qui concerne sa présence sur le chantier, elle a déclaré

avoir répondu à une annonce, avoir été engagée par une femme et avoir travaillé

les 29 septembre 2020 pendant 4 heures ainsi que le 30 septembre 2020 jusqu'à

l'arrivée des inspecteurs sur le chantier de la villa. Il résulte du dossier

que C.________ a par la suite quitté la Suisse.

Entendue par la police cantonale le 1er

octobre 2020, A.________ a déclaré qu'elle avait cherché à engager une femme de

ménage pour les travaux de fin de chantier de sa villa et avait eu différentes

recommandations par le biais d'un groupe Facebook lié à l'école de ses enfants.

Elle avait finalement décidé de faire appel aux services de la société D.________

et avait informé son époux qu'une femme de ménage viendrait le 30 septembre

2020 pour 4,5 heures. Elle était absente à l'étranger les 29 septembre 2020 et 30

septembre 2020 et avait appris par son époux que la femme de ménage n'avait pas

de papiers. Elle a indiqué ne pas avoir eu de contacts directement avec C.________.

C.

Le 23 octobre 2020, le Service de l'emploi (SDE) a interpellé A.________

et B.________ sur les faits qui précèdent et leur a imparti un délai pour se déterminer.

Par l'intermédiaire de son conseil, A.________

a exposé qu'elle et B.________ souhaitaient engager une femme de ménage pour les

journées des 29 et 30 septembre 2020 afin de procéder au nettoyage de fin de

chantier avant leur emménagement. Elle a indiqué qu'elle avait recherché des

contacts de personnes susceptibles de réaliser ce travail au moyen d'un groupe

sur le réseau social Facebook. Elle avait par la suite eu un contact par Whatsapp

avec C.________, dont elle avait eu les coordonnées par une personne de

confiance, en vue de cet engagement et croyait qu'elle était au bénéfice d'une

autorisation de travailler. Elle avait par la suite fait appel à la société D.________

pour cette prestation mais n'avait pas informé C.________ de ce qui précède. Le

jour du contrôle, B.________ avait omis de contrôler l'identité de C.________

et avait cru par erreur qu'il s'agissait de la femme de ménage envoyée par D.________.

Il ne se serait rendu compte de son erreur qu'au moment de l'arrivée de cette

dernière après que C.________ a été emmené par la police pour les besoins du

contrôle. Quant à A.________, elle n'était pas présente sur les lieux au moment

du contrôle, étant en déplacement à l'étranger pour des raisons

professionnelles.

Par décision du 26 novembre 2020 notifiée à A.________

et à B.________, le SDE leur a adressé, pour avoir employé C.________ sans

autorisation les 29 septembre et 30 septembre 2020, une sommation les invitant

à respecter les procédures applicables en matière d'engagement de travailleurs

étrangers, sous peine de rejet de leurs futures demandes pour une durée variant

de 1 à 12 mois, mettant à leur charge des frais de 250 fr. liés à cette sommation.

Par une deuxième décision notifiée aux intéressés le même jour, le SDE a mis à

leur charge les frais du contrôle du 30 septembre 2020 par 1'550 francs. Le SDE

a en outre informé A.________ et B.________ qu'ils avaient été dénoncés à

l'autorité pénale.

D.

Par acte du 18 janvier 2021 de son mandataire, A.________ (ci-après: la

recourante) a déposé un recours auprès de la Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal (CDAP) contre ces décisions en concluant à leur

annulation, subsidiairement à leur annulation et au renvoi de la cause au SDE

pour qu'il rende une nouvelle décision uniquement à l'encontre de B.________. Elle

a produit à l'appui de son recours divers pièces, dont des devis établis pour les

nettoyages des 29 et 30 septembre 2020, une facture de la société D.________

pour une prestation de 4,5 heures effectuée le 30 septembre 2020 ainsi que des

preuves de son déplacement à Paris les 29 et 30 septembre 2020. Elle a également

produit un décompte de la caisse de compensation attestant du versement des

charges sociales en faveur de C.________.

Dans sa réponse du 15 février 2021, le

SDE a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le

SPOP a renoncé à se déterminer sur le recours.

Dans sa réplique du 8 mars 2021, la recourante a

confirmé ses conclusions.

E.

Le 13 octobre 2021, le SDE a produit deux ordonnances du Ministère

public de l'arrondissement de la Côte du 8 octobre 2021, l'une condamnant B.________

pour emploi d'étrangers sans autorisation par négligence à 300 fr. d'amende,

l'autre ordonnant le classement de la procédure pénale dirigée contre A.________

pour emploi d'étrangers sans autorisation et mettant les frais à sa charge par

450 francs. Il résulte de cette seconde ordonnance que le Ministère public a

considéré qu'aucune intention ni négligence ne pouvaient être reprochées à A.________

dès lors qu'elle était absente les 29 et 30 septembre 2020 et était donc dans

l'impossibilité de procéder aux vérifications nécessaires concernant C.________.

Les frais de la procédure pénale ont toutefois été mis à sa charge au motif qu'elle

avait accepté que C.________ vienne travailler chez elle sans s'être au préalable

assurée que cette dernière bénéficiait d'une autorisation de travailler en Suisse.

La recourante s'est déterminée sur ce qui précède le

21 octobre 2021. Elle a confirmé ses conclusions en annulation de la décision

attaquée.

F.

Le tribunal a ensuite statué.

Considérant en droit:

1.

Les décisions attaquées, qui émanent du SDE en sa qualité d'organe de

contrôle cantonal compétent au sens de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant

des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41; art.

72 al. 2 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV 822.11]), ne sont

pas susceptibles de réclamation ou de recours devant une autre autorité, si bien

qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal (art. 92 al. 1

de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV

173.36]). Déposé dans le délai légal, compte tenu des féries de fin d'année, le

recours répond aux exigences formelles prévues par la loi (art. 95; 96 al. 1

let. c et 79, applicable par renvoi de l'art. 99, LPA-VD).

Les décisions attaquées comportent comme destinataires

tant la recourante personnellement que B.________. Ce dernier n'a toutefois pas

recouru en temps utile. Cela étant, la recourante peut faire valoir un intérêt

digne de protection à l'annulation des décisions attaquées en ce qui la

concerne (art. 75 al. 1 let. a LPA-VD).

Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2.

Dès lors que seule A.________ a contesté la décision attaquée, il

convient uniquement d'examiner si les décisions attaquées sont bien fondées en

ce qui la concerne personnellement.

a) Selon l’art. 11 de la loi du 16 décembre 2005 sur

les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend

exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation,

quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de

l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme

activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure

normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas

d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al.

3).

L’art. 91 LEI impose à l’employeur un devoir de

diligence: avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé

à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou

en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1). Selon la jurisprudence,

il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de

procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités

compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57

consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose

l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1

et les arrêts cités). D’après cette disposition, si un employeur enfreint la loi

sur les étrangers et l’intégration de manière répétée, l’autorité compétente

peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de

travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al.

1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al.

2). L’avertissement prévu à l’art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un

employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7 i.f.). Il

en va ainsi même en cas de bonne foi de l'employeur (arrêt CDAP GE.2020.0030,

PE.2020.0175 du 2 décembre 2020 consid. 3a et les arrêts cités). Il convient

par ailleurs d’accorder un poids prépondérant aux premières déclarations des

parties (parmi d’autres arrêts CDAP GE.2019.0176, PE.2019.0299 du 4 mai 2020

consid. 5e; PE.2016.0345 du 28 avril 2017 consid. 5b; GE.2016.0083,

PE.2016.0208 du 20 octobre 2016 consid. 2a et l’arrêt cité).

La notion d'employeur au sens du droit des étrangers

est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations

et englobe l’employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui

bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur

nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération

soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en

fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité

et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1; arrêt TF

6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1). Il doit s'agir d'un comportement

actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche

pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la

personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui

peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa

décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 V 153 consid.

1.5; 128 IV 170 consid. 4; arrêt TF 6B_511/2017 précité consid. 2.1; parmi

d’autres arrêts CDAP GE.2020.0030, PE.2020.0048 du 21 décembre 2020 consid.3c

et les arrêts cités; GE.2019.0238, PE.2019.0425 du 19 juin 2020 consid. 4b et

les arrêts cités).

b) Par ailleurs, selon la jurisprudence, le jugement

pénal ne lie en principe pas l'autorité administrative. L’autorité administrative

n’est liée par le jugement pénal, en ce qui concerne la qualification juridique

des faits, que si le juge pénal est mieux à même d’apprécier les faits dont

dépend cette qualification juridique et dans la mesure où l'état de fait ou la

qualification juridique du comportement litigieux sont pertinents dans le cadre

de la procédure administrative (ATF 125 II 402 consid. 2; 119 Ib 158 consid.

3c/bb; arrêt CDAP PE.2020.0164 du 7 juillet 2021 consid. 2; PE.2019.0114 du 6

mai 2020 consid. 2b/aa). Toutefois, l'autorité administrative ne peut s'écarter

du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des

constatations de fait inconnues du juge pénal ou qui n'ont pas été prises en

considération par celui-ci, s'il existe des preuves nouvelles dont

l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est

livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés, ou si le juge

pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit (ATF 136 II 447 consid.

3.1; 123 II 97 consid. 3c/aa; 119 Ib 158 consid. 3c/aa). Cela vaut non

seulement lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d'une procédure

publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des

témoins interrogés mais aussi, à certaines conditions, lorsque la décision a

été rendue à l'issue d'une procédure sommaire, même si la décision pénale ne se

fonde que sur le rapport de police (ATF 123 II 97 consid. 3c/aa; arrêt CDAP

PE.2019.0114 du 6 mai 2020 consid. 2b/aa).

c) En l'occurrence, la recourante invoque une

violation de l'art. 91 LEI ainsi qu'un excès du pouvoir d'appréciation de

l'autorité intimée et l'inopportunité de la décision. En substance, elle

soutient qu'elle ne devait procéder à aucune vérification en raison du fait

qu'elle avait fait appel à une société tierce. En outre, aucune infraction ne

pourrait lui être reprochée puisqu'elle n'était pas présente sur les lieux le

jour du contrôle et qu'il ne lui incombait donc pas, mais uniquement

éventuellement à son époux qui était présent sur place, de contrôler les

documents de la personne se présentant chez elle. L'omission de son époux, qui

résulterait d'une erreur, ne pourrait être imputée à la recourante. La décision

attaquée serait inopportune dans la mesure où elle ne serait pas rendue uniquement

à l'encontre de l'époux de la recourante.

d) Il est établi que C.________, ressortissante des

Philippines, a été contrôlée alors qu'elle travaillait dans la villa propriété de

la recourante et de son époux à ******** sans être titulaire d'une autorisation

de séjour lui permettant de travailler. Seule est donc litigieuse la question

de savoir si la recourante doit être considérée comme une employeuse au sens du

droit des étrangers et si elle a violé son devoir de diligence.

Il résulte des faits que la recourante doit être

considérée comme une employeuse au sens du droit des étrangers. En effet, elle

a bien eu un comportement actif en d.archant C.________, qui lui avait été

recommandée par une connaissance, en vue de son engagement en tant que femme de

ménage pour les journées des 29 et 30 septembre 2020. Contrairement à ce

qu'elle a déclaré lors de son audition par la police le 1er octobre

2020, la recourante a d'ailleurs admis dans la présente procédure avoir eu un

contact directement avec C.________ par Whatsapp. On ne s'expliquerait d'ailleurs

pas comment cette dernière se serait sinon retrouvée en train de travailler dans

la villa de la recourante et de son époux.

Le fait que la recourante ait par la suite fait

appel à la société D.________ ne modifie rien à ce qui précède. D'abord, on

relèvera que la facture de D.________ ne porte que sur une prestation du 30

septembre 2020 alors que C.________ a travaillé également le 29 septembre 2020.

Selon les déclarations de la recourante, celle-ci souhaitait d'ailleurs engager

une femme de ménage pour les journées des 29 et 30 septembre 2020. Comme le

relève l'autorité intimée, il n'est donc pas exclu qu'il s'agisse de deux

engagements complémentaires. Quoi qu'il en soit, la recourante a de toute

manière admis qu'elle avait omis d'informer C.________ du fait qu'elle avait

fait appel à la société D.________, ce qui suffit pour admettre qu'elle restait

l'employeuse de C.________ au sens du droit des étrangers.

Il reste donc à examiner si la recourante a respecté

son obligation de diligence. A cet égard, ni l'autorité administrative ni le

tribunal de céans ne sont liés par l'appréciation du juge pénal selon lequel

aucune intention ni négligence ne peut être reprochée à la recourante. Celle-ci

se prévaut principalement du fait qu'elle n'était pas présente sur les lieux au

moment de l'arrivée de C.________. Son époux aurait omis de vérifier l'identité

de cette dernière parce qu'il croyait par erreur qu'il s'agissait de la

personne envoyée par la société D.________.

Cette circonstance ne saurait suffire pour que l'on

retienne que A.________ n'a pas violé son obligation de diligence s'agissant

des vérifications à effectuer concernant C.________. En effet, dès lors qu'elle

avait engagé C.________ en vue d'effectuer des travaux de nettoyage dans sa

villa, il appartenait à A.________ de donner les instructions nécessaires à son

époux qui était sur place. C.________ n'étant pas informée du fait que la recourante

avait fait appel à la société D.________, il était en effet logique qu'elle se

présente au domicile de A.________ et B.________ pour effectuer le travail pour

lequel elle avait été engagée. Il résulte des faits que C.________ a d'ailleurs

travaillé non seulement le jour du contrôle mais déjà la veille. On relèvera en

outre que, ni au moment du contact qu'elle reconnaît avoir eu par

l'intermédiaire du réseau social Facebook, ni par la suite, la recourante n'a

cherché à vérifier si C.________ était titulaire des autorisations nécessaires.

La recourante ne saurait se libérer de son devoir de diligence en exposant qu'elle

s'était fiée aux recommandations d'une personne de confiance.

Au vu de ce qui précède, c'est à juste titre que l'autorité

intimée a considéré que la recourante avait violé ses obligations d'employeuse

au sens du droit des étrangers. Enfin, il n'y a pas lieu d'examiner le grief

d'inopportunité des décisions attaquées, le pouvoir d'examen du Tribunal

cantonal étant limité à la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir

d'appréciation et à la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents

(art. 98 LPA-VD).

3.

La recourante a évoqué dans son recours l'importance et le caractère

disproportionné des frais mis à sa charge. Elle n'a toutefois pas formulé de

griefs précis à ce propos.

On relèvera néanmoins que les frais mis à

la charge de la recourante ainsi que de son époux par la décision du 26

novembre 2020 correspondent aux prescriptions de l'art. 7 de l'ordonnance du 6

septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au

noir (OTN; RS 822.411), précisant que l'émolument perçu auprès des personnes contrôlées

qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d'annonce et autorisation sont

calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les

activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les

frais occasionnés à l’organe de contrôle. En l'occcurrence, un total de 10h20

paraît en adéquation avec les démarches occasionnées par les faits litigieux

(art. 7 al. 2 OTN), si bien qu'il y a lieu également de confirmer la décision

du 26 novembre 2020 mettant les frais de contrôle à la charge de la recourante.

4.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et les

décisions attaquées confirmées. Les frais de la cause sont mis à la charge de

la recourante qui succombe (art. 49 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer des

dépens (art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

Les décisions du Service de l'emploi du 26 novembre 2020 sont confirmées.

III.

Les frais de justice, par 1'200 (mille deux cents) francs, sont mis à la

charge de A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 10 novembre 2021

Le

président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),

le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.