CDAP - GE.2021.0037 - 2021-12-29 - A.________ /Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 29 décembre 2021

Composition

M. Alex Dépraz, président; M. Fernand Briguet et M. Michel

Mercier, assesseurs; Mme Magali Fasel, greffière.

Recourante

A.________ à ******** représentée

par Me Adrien GUTOWSKI, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché

du travail,

et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population, à

Lausanne.

Objet

Divers

Recours A.________ c/ décisions du Service de l'emploi,

Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 22 janvier

2021 (Frais de contrôle; dossier joint: PE.2021.0030 - infraction au droit

des étrangers)

Vu les faits suivants:

A.

A.________ (ci-après également: la société) est une société

qui a pour but la prestation de services dans le domaine

du bien-être et de la santé, notamment le massage médical, la santé naturelle, les

traitements de beauté, l’enseignement et la formation. B.________ en est l’associée-gérante

avec signature individuelle. La société exploite deux instituts, à ******** et

à ********, à l’enseigne "********".

B.

En date du 11 août 2020 à 10h15, les

inspecteurs du marché du travail ont effectué un contrôle au sein de l’institut

exploité par A.________ à ********. A cette occasion, ils ont constaté la présence

à la réception de C.________, ressortissante thaïlandaise sans titre de séjour,

qui répondait au téléphone et accueillait la clientèle. Dans leur rapport, les

inspecteurs ont consigné les réponses données oralement par C.________, qui s’est

exprimée en anglais, les autres employées présentes sur place, ainsi que la

responsable. Il en ressort que C.________ a indiqué faire la réception des appels

dans l’institut de ******** et de ********, pour un salaire horaire de 10 à 20

francs. La responsable et les autres employées présentes lors du contrôle ont déclaré

que C.________ travaillait dans l’institut de ********.

C.

Entendue par la police cantonale le 11 août

2020, C.________ a expliqué être entrée en Suisse en mars 2020 au bénéfice d’un

visa touristique et loger chez son beau-frère, D.________, à ********. Elle a

déclaré n’avoir pas pu rentrer en Thaïlande compte tenu de la situation

sanitaire. C.________ a précisé avoir des connaissances dans l’établissement "********"

et qu’elle leur rendait parfois visite à ********. Elle a précisé qu’il lui

arrivait de répondre parfois au téléphone, mais qu’elle n’était pas rémunérée,

tout en relevant qu’elle recevait de temps en temps un petit peu d’argent afin

de faire à manger.

D.

Le 17 août 2020, le Service de l'emploi (SDE) a interpellé l’institut "********"

de ******** sur les faits qui précèdent et lui a imparti un délai pour se déterminer.

Le SDE a par ailleurs invité l’entreprise à remettre les documents suivants:

une liste du personnel, leurs contrats de travail et les fiches de salaire des

mois de juillet et août 2020; le récapitulatif nominatif AVS pour les salaires

versés en 2018 et 2019; le récapitulatif nominatif transmis au Service de l’impôt

à la source en 2018 et 2019, ainsi que l’ensemble des récapitulatifs de l’année

en cours; les timbrages/relevés des temps de travail du 1er juillet

au 30 août 2020.

L’associée-gérante, dans un courriel du 17 août

2020, a contesté avoir employé C.________, expliquant que

cette dernière était présente à l’institut pour rendre visite à ses amies. Elle

a joint à son envoi un courriel de D.________, dont il ressort que C.________ a

été autorisée à rendre visite à ses amies, à la seule condition qu’elle porte

le "kapi", tenue revêtue par les autres collaboratrices, afin de ne

pas gêner la clientèle. D.________ a précisé que C.________ n’avait pas besoin

de travailler et n’avait aucune expérience dans le domaine du massage. Ses

connaissances du français étaient inexistantes et celles de l’anglais très

médiocres, de sorte qu’elle ne pouvait pas travailler à l’accueil des clients.

Par l’intermédiaire de son conseil, la société a

remis les pièces requises par le SDE et s’est déterminée le 4 septembre 2020. Elle

a à nouveau contesté les constats des inspecteurs du SDE, affirmant que C.________ ne faisait pas partie du personnel. Les vêtements que celle-ci

portait, ainsi que la barrière de la langue, auraient créé la confusion dans l’appréciation

des inspecteurs.

Le 9 novembre 2020, le SDE a

constaté, après examen des pièces remises par la société, que les prescriptions

en matière d’imposition à la source semblaient ne pas avoir été respectées pour

l’une des employées, soit E.________.

La société ne s’est pas

déterminée dans le délai que lui a imparti le SDE à cet effet.

E.

Par décision du 22 janvier 2021 notifiée à A.________, le SDE lui a adressé,

pour avoir employé C.________ sans autorisation, une sommation l’invitant à

respecter les procédures applicables en matière d'engagement de travailleurs

étrangers, sous peine de rejet de ses futures demandes pour une durée variant

de 1 à 12 mois. Le SDE l’a par ailleurs enjointe, si ce n’était pas encore

fait, de rétablir immédiatement l’ordre légal et de cesser d’occuper le

personnel concerné. Le SDE a mis à la charge de la société les frais de 250 fr.

liés à cette sommation. Par une deuxième décision notifiée à la société le même

jour, le SDE a mis à sa charge les frais du contrôle du 11 août 2020 par 675

francs. Le SDE a en outre informé la société qu’elle avait transmis son dossier

à l’Administration cantonale des impôts pour suite utile en relation avec l’absence

de prélèvement de l’impôt à la source.

F.

Par acte du 24 février 2021 de son mandataire, la société a déposé un

recours auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal

(CDAP) contre ces décisions en concluant principalement à leur annulation, subsidiairement

à leur réforme, en ce sens que les frais de contrôle mis à sa charge s’élèvent

à 150 francs.

Dans sa réponse du 15 février 2021, le SDE a conclu

au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le Service de

la population (SPOP) a renoncé à se déterminer sur le recours.

Dans sa réplique du 17 mai 2021, la recourante a

confirmé ses conclusions. Elle a produit en annexe à son écriture une liste

corrective de l’imposition à la source datée du 19 novembre 2020, ainsi qu’une

amende d’ordre d’une montant de 300 fr. prononcée par l’Administration

cantonale des impôts.

Le SDE a maintenu sa position le 31 mai 2021.

G.

Le tribunal a ensuite statué.

Considérant en droit:

1.

Les décisions attaquées, qui émanent du SDE en sa qualité d'organe de contrôle

cantonal compétent au sens de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des

mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41; art. 72

al. 2 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV 822.11]), ne sont pas

susceptibles de réclamation ou de recours devant une autre autorité, si bien qu'elles

peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal (art. 92 al. 1 de la

loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).

Déposé dans le délai légal, le recours répond aux exigences formelles prévues

par la loi (art. 95; 96 al. 1 let. c et 79, applicable par renvoi de l'art. 99,

LPA-VD). Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2.

Dans un premier grief d’ordre formel, la recourante se plaint implicitement

d’une violation de son droit d’être entendue, au motif que la décision attaquée

serait insuffisamment motivée.

a) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti

notamment par l'art. 29 al. 2 Cst., implique pour l'autorité l'obligation de

motiver sa décision afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester

utilement s'il y a lieu et exercer son droit de recours à bon escient. Pour

répondre à ces exigences, l'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les

motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à

ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer

en connaissance de cause; elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de

discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais

peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du

litige (cf. ATF 134 I 83 consid. 4.1 et les références). La motivation peut

en outre être implicite et résulter des différents considérants de la décision

(ATF 141 V 557 consid. 3.2.1; TF 1C_361/2020 du 18 janvier 2021 consid. 3.1;

CDAP PE.2020.0210 du 24 mars 2021 consid. 1a). En droit vaudois, l'art. 42

LPA-VD prévoit ainsi que la décision doit notamment contenir les faits, les

règles juridiques et les motifs sur lesquels elle s'appuie (let. c).

b) S’il est vrai que, comme le soutient la recourante,

la motivation contenue dans les décisions entreprises est sommaire, elle

s'avère néanmoins suffisante à l'aune des principes applicables au droit d'être

entendu exposés ci-dessus. Les décisions attaquées rappellent en effet les

faits principaux retenus par l’autorité intimée et en déduit que la recourante

peut être qualifiée d’employeuse sur la base de ces constatations. Cette

motivation a permis à la recourante de développer utilement la motivation de son

recours et discuter les faits retenus par l’autorité intimée. La recourante a

encore pu se déterminer de manière détaillée dans le cadre de la présente

procédure et compléter sa motivation dans le cadre de sa réplique du 17 mai

2021. On ne discerne pas dans ces circonstances une éventuelle violation de son

droit d’être entendue.

3.

La recourante conteste être l’employeuse de C.________.

a) Selon l’art. 11 de la loi du 16 décembre 2005 sur

les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend

exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée

comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure

normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité

salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). L’art.

91 LEI impose à l’employeur un devoir de diligence: avant d’engager un étranger,

l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative

en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes (al. 1). Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la

sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts

cités). D’après cette disposition, si un employeur enfreint la loi sur les étrangers

et l’intégration de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter

entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers,

à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente

peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). L’avertissement prévu

à l’art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction

commise (ATF 141 II 57 consid. 7 i.f.).

La notion d'employeur au sens du droit des étrangers

est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations

et englobe l’employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie

effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant

l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée

et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un

étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre

responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid.

1; arrêt TF 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1). Il doit s'agir d'un

comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est

en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des

instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions

de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et

qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 V 153 consid. 1.5; 128 IV 170 consid. 4; arrêt TF 6B_511/2017 précité consid.

2.1; parmi d’autres arrêts CDAP GE.2021.0013, PE.2021.0014 du 10 novembre 2021,

consid. 2 et les arrêts cités).

b) En l’occurrence, la recourante reproche à l’autorité

intimée d’avoir procédé à une constatation inexacte des faits en retenant que C.________

était son employée. Elle prétend que C.________ était présente sur place aux

seules fins de retrouver ses amies. Elle relève en particulier que les constats

ressortant du procès-verbal d’audition seraient sujets à caution, du fait que C.________,

qui ne parle pas le français et très mal l’anglais, n’a pas été assistée d’un

interprète. La recourante reproche à l’autorité intimée de n’avoir pas donné de

crédit aux propos de D.________ et d’avoir accordé une portée erronée aux propos

tenus par C.________, compte tenu des problèmes de compréhension.

Ces explications n’emportent pas la conviction. La

recourante ne conteste en effet pas le déroulement des faits relatés par les

inspecteurs du SDE, en particulier que C.________ a accueilli ceux-ci comme des

clients, qu’elle revêtait la même tenue que le personnel employé par la

recourante et qu’elle répondait au téléphone. La recourante ne discute en

particulier pas le fait que C.________ a tenté de se soustraire au contrôle,

lorsque les inspecteurs du SDE se sont légitimés. Il ressort en outre des

déclarations concordantes de la responsable et des employées présentes sur

place que C.________ travaillait au sein de l’institut de ******** ce qui

correspond également aux premières déclarations faites par C.________ aux

inspecteurs du SDE, auxquelles un poids prépondérant doit être accordé (cf. parmi

d’autres arrêts CDAP GE.2019.0176, PE.2019.0299 du 4 mai 2020 consid. 5e; PE.2016.0345

du 28 avril 2017 consid. 5b; GE.2016.0083, PE.2016.0208 du 20 octobre 2016

consid. 2a et l’arrêt cité). Ces éléments suffisent à établir que la recourante

a, au moins ponctuellement, accompli une activité de réceptionniste, qu’il est d’usage

de rémunérer. Il n’est en conséquence pas nécessaire d’établir si, comme le

soutient la recourante, C.________ ne disposait pas des connaissances linguistiques

requises pour répondre aux interrogations des inspecteurs du SDE et de la police

cantonale. Il suffit en l’occurrence de constater que l’intéressée a effectivement

servi les intérêts de la recourante en répondant à des appels téléphoniques et

en accueillant de potentiels clients. Il est en outre sans importance de déterminer

si C.________ a accompli cette activité contre une rémunération, puisqu’en vertu

de l’art. 11 al. 2 LEI, même une activité qui est exercée gracieusement doit

être considérée comme lucrative si elle procure normalement un gain, ce qui est

le cas en l’occurrence.

Dans ces conditions, l’autorité intimée était fondée

à considérer que C.________ avait exercé une activité lucrative pour le compte de

la recourante et que celle-ci avait manqué à ses obligations résultant de l’art.

91 al. 1 LEI en omettant de solliciter une autorisation de travail pour son

employée.

Sur le vu de ce qui précède, l'autorité était donc

en droit d’adresser à la recourante une menace de sanctions au sens de l'art.

122 al. 2 LEI, soit un avertissement qui ménage les intérêts privés de l’entreprise

et respecte ainsi le principe de la proportionnalité

La première décision attaquée, intitulée "infraction

au droit des étrangers", doit dès lors être confirmée.

4.

La deuxième décision litigieuse condamne le recourant au paiement des

frais de contrôle, par 675 francs.

a) L’art. 16 al. 1 LTN de la loi fédérale du 17

juin 2005 concernant des mesures de lutte contre le travail au noir (LTN; RS

822.41) prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus

auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN

ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant

des émoluments. A cet égard, l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006

concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS

822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui

n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément

au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art.

7 al. 1 OTN en relation avec l’art. 6 LTN). Les émoluments sont calculés sur la

base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes

chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe

de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du

contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art.

79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d'application, y

compris les honoraires d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes

physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement vaudois du

7 décembre 2005 d’application de la LEmp (RLEmp; BLV 822.11.1) prévoit, à son

art. 44 al. 2, que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs

obligations en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN s'acquittent

d'un émolument d'un montant de 150 fr. par heure.

b) En l’occurrence, la recourante ne conteste pas

avoir manqué à son obligation, pour l’une de ses employées, de retenir l’impôt

à la source. Le fait qu’elle se soit depuis lors conformée à son obligation

légale n’y change rien, dès lors que c’est bien à la suite du contrôle du SDE

que la recourante a régularisé la situation, se voyant par ailleurs condamnée au

paiement d’une amende d’ordre à raison de ces faits. Comme on l’a vu au

considérant qui précède, la recourante ne s’est en outre pas conformée à son

obligation de solliciter une autorisation de séjour pour son employée. L’autorité

intimée était de ce fait en droit de faire supporter à la recourante les frais

du contrôle qu’elle a mis en œuvre.

Les frais mis à la charge de la recourante par la décision

du 22 janvier 2021 correspondent en outre aux prescriptions de l'art. 7 OTN, précisant

que l'émolument perçu auprès des personnes contrôlées qui n'ont pas respecté

leurs obligations en matière d'annonce et autorisation sont calculés sur la

base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes

chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe

de contrôle. En l'occurrence, un total de 4h30 paraît en adéquation avec les

démarches occasionnées par les faits litigieux (art. 7 al. 2 OTN), soit en

particulier le contrôle sur place et l’examen des pièces dont la production a

été requise, si bien qu'il y a lieu également de confirmer la décision du 22

janvier 2021 mettant les frais de contrôle à la charge de la recourante.

5.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et les

décisions attaquées confirmées. Les frais de la cause sont mis à la charge de

la recourante qui succombe (art. 49 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer des

dépens (art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

Les décisions du Service de l'emploi du 22 janvier 2021 sont confirmées.

III.

Les frais de justice, par 1'200 (mille deux cents) francs, sont mis à la

charge de A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 29 décembre 2021

Le

président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),

le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire

de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent

exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.