CDAP - GE.2021.0070 - 2022-07-29 - A.______/Autorité de protection des données et de droit à l'information, Département de la santé et de l'action sociale, B.__, C.__ et D.______

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 29 juillet 2022

Composition

Mme Imogen Billotte, présidente; Mme Danièle Revey et M. Stéphane

Parrone, juges.

Recourante

A.________, à ********, représentée

par Me Ivan ZENDER, avocat, à La Chaux-De-Fonds,

Autorité intimée

Autorité de protection des données

et de droit à l'information, à Lausanne,

Autorité concernée

Département de la santé et de l'action

sociale,

Secrétariat général, à Lausanne,

Tiers intéressés

B.________, C.________ et D.________,

à ********, représentées par Me Nathalie PERRODIN, avocate, à Lausanne.

Objet

Loi sur l'information

Recours A.________ c/ décision de l'Autorité de protection

des données et de droit à l'information du 26 mars 2021 (refus d'une demande

d'accès à des documents).

Vu les faits suivants:

A.

Par courrier électronique adressé le 21 janvier 2020 à la Déléguée départementale

à la communication du Département de la santé et de l'action sociale (DSAS), A.________,

par l'intermédiaire de l'un de ses collaborateurs "recherchistes",

a déposé la demande d'accès à des documents suivante:

"[…] nous nous intéressons, dans le cadre de l'émission de radio ********

de A.________, aux possibilités pour les assurés de base de se faire hospitaliser

sans frais supplémentaires dans les cliniques privées et spécialement pour les accouchements.

Nous avons vu sur la liste

hospitalière que les cliniques D.________ et C._________ sont inscrites pour de

telles hospitalisations pour l'obstétrique selon des quotas fixés dans un

mandat de prestation. La mention « conventionné » est également indiquée et le document

parle aussi d'un éventuel « contrat ».

De manière à bien comprendre les droits

et devoirs de ces cliniques vis-à-vis du canton et de la population, nous

désirons accéder aux documents (conventions et mandats de prestations et contrats)

qui lient ces deux cliniques (D.________ et C._________) à l'Etat de Vaud et

qui sont actuellement en vigueur."

Par courriers du 5 février 2020, le DSAS, par

l'intermédiaire de son Secrétariat général, a informé les Directeurs respectifs

de D.________ et de C.________ (lesquelles font partie du groupe B.________) de

cette demande et les a invités, s'ils souhaitaient s'opposer à la communication

des documents en cause, à manifester leur refus auprès de l'Autorité de protection

des données et à l'information (à qui était adressée copie de ces courriers);

il était précisé que s'ils ne s'opposaient pas à une telle communication en

temps utile, les documents concernés seraient transmis.

Les Directeurs respectifs des Cliniques D.________

et C._________ ont manifesté leur opposition à la communication de ces documents

par courriers des 7 et 11 février 2020.

B.

L'Autorité de protection des données et de droit à l'information a

pris acte de ces oppositions les 11 et 13 février 2020. Le 28 février 2020, elle

a prononcé la jonction des causes et invité A.________ à participer à la procédure

en tant que tiers intéressé.

C.

Par courrier électronique du 28 février 2020, A.________ s'est adressée

au DSAS pour solliciter quelques informations complémentaires. On extrait de

cette demande les passages suivants:

"[...]

Selon la convention en vigueur, certaines

cliniques, dont la C.________, sont chargées par le canton d'assurer des soins

à des patients au bénéfice d'une assurance de base. Nous nous intéressons plus

particulièrement au cas de l'obstétrique. Voici la liste: [...]

1. Nous aimerions savoir si, pour

une clinique qui figure sur cette liste, c'est un "droit"

d'accueillir des patients à charge de la LaMal (non assuré en privé) ou si

c'est un "devoir"? (en partant de l'idée que les quotas n'ont

pas encore été atteints).

2. Que se passe-t-il si une clinique

refuse d'accepter une patiente assurée seulement avec l'assurance de base (alors

que les quotas n'ont pas été atteints)? Que peut faire la patiente?

[...]"

Le DSAS a répondu à cette demande, par courrier

électronique du 7 mars 2020, dans les termes suivants:

"Cher Monsieur,

Nous vous transmettons par la

présente la réponse à votre question complémentaire et vous remercions pour la

prolongation du délai de réponse.

Qu'en est-il? C.________ est-elle

bien tenue d'accepter des cas d'obstétriques AOS comme on le comprend sur la liste

hospitalière cantonale? Si oui, qu'allez-vous entreprendre? Si non comment

expliquer cette mission sur la liste hospitalière?

En complément aux réponses

précédentes, desquelles il ressort que l'obligation de prise en charge découle

de la LAMal et de l'inscription d'une mission sur la liste LAMal et non d'une

exigence du canton de Vaud comme indiqué par les cliniques.

Le mandat de prestation qui lie la

direction générale de la santé et les cliniques concernées prévoit un quota général

qui couvre l'ensemble des différentes missions conférées par l'Etat aux cliniques

C.________ et D._________. Aucune clé de répartition sur les différentes missions

n'est donnée aux cliniques, qui répartissent donc librement ce quota.

Si une clinique souhaite refuser

des cas, par exemple d'obstétrique, de personnes au bénéfice de la seule

assurance de base, elles ne peuvent néanmoins pas le faire uniquement au seul

motif qu'elles préfèrent se concentrer sur certaines missions spécifiques.

Si une patiente s'adressait à

notre département pour se plaindre d'un tel refus, le SDAS, après établissement

des faits, prendrait les mesures idoines après éclaircissement des faits, dont

l'une d'entre elles pourrait être l'adaptation de la liste LAMal à la réalité,

ce qui impliquerait le retrait de la mission obstétrique de la liste LAMal pour

les cliniques concernées.

[...]"

D.

Le DSAS a communiqué, le 6 mars 2020, à l'Autorité de protection des

données et de droit à l'information le "Mandat de prestations 2015-2019"

conclu avec B.________ ainsi que les différents "Contrats de prestations"

conclus avec cette même société pour les années 2015, 2016, 2017 et 2018. Il a

relevé en particulier ce qui suit:

"Au niveau de l'intérêt public,

nous relevons que les mandats de prestation avec les cliniques sont échus et

que la diffusion de versions antérieures de ces mandats, couvertes par le même

contrat pluriannuel, est de nature à interférer dans les travaux en cours. En

effet, des démarches de négociation sont en cours actuellement. Ces éléments ne

sont pas sujets au droit à l'information (art. 9 LInfo)."

Le 9 mars 2020, les Cliniques D.________ et C._________,

par l'intermédiaire de leur conseil commun, se sont notamment prévalues d'intérêts

privés prépondérants pour s'opposer à la communication des documents concernés

- "tels que le secret commercial et le secret professionnel des

professionnels de la santé prévu par les art. 321 CP et 80 LSP, ainsi que la

protection de leurs données personnelles".

Par courrier électronique adressé le 12 mars 2020 au

Secrétariat général du DSAS, A.________ a relevé qu'il résultait de l'écriture

du 6 mars 2020 que le mandat de prestations en cause était échu et a demandé

des informations complémentaires à ce propos.

Par courrier électronique du 17 mars 2020, la Déléguée

départementale à la communication du DSAS a confirmé que le "Mandat de

prestations 2015-2019" était échu et précisé qu'il demeurait néanmoins

applicable en attendant la conclusion d'un nouveau mandat.

L'Autorité de protection des données et de droit à

l'information a tenté la conciliation entre les parties à l'occasion d'une séance

du 25 juin 2020; cette tentative n'a pas abouti.

E.

Par décision du 26 mars 2021, l'Autorité de protection des données et de

droit à l'information a maintenu les oppositions (formées par les Cliniques D.________

et C._________), retenant en particulier les motifs suivants:

"6. Sur le plan des faits, l'autorité intimée et les opposantes

se trouvent bien engagées dans un processus décisionnaire, qui est toujours en

cours en raison de la crise sanitaire. A partir de là, on peut partir de l'idée

que la communication des données incluses dans les documents en question aurait

un impact vis-à-vis de l'extérieur, que ce soit par rapport à d'autres cliniques

privées ou dans un cadre plus général. Les réactions qui pourraient en découler

influeraient sans nul doute sur le résultat des négociations en cours. Dans ces

conditions, il faut admettre que la communication requise est susceptible de perturber

dites négociations et donc le processus de décision de l'autorité intimée.

7. A ce sujet, on peut se reporter à un récent arrêt du Tribunal

cantonal rendu le 21 octobre 2020 (GE.2020.0058, page 14). On y lit qu'une autorité

intimée est légitimée à refuser une communication si elle se trouve engagée

dans un processus délicat. […]

8. Pour l'autorité de céans, il n'est pas déraisonnable de

considérer qu'une publication dans la presse des tenants et aboutissants d'une

convention en phase de renégociation représente un risque pour le déroulement

de celle-ci. Il s'ensuit que dans la situation actuelle, l'autorité intimée n'a

pas violé la LInfo en rejetant la requête du tiers intéressé.

9. Compte tenu de l'appréciation qui précède, on peut laisser ouverte

la question de savoir si des intérêts privés prépondérants prévalent dans la

présente cause.

Au vu des éléments qui précèdent,

les oppositions formulées en application de la LInfo apparaissent fondées. Il

ne peut donc être donné droit à la demande d'accès du tiers intéressé."

F.

A.________ a formé recours contre cette décision devant la Cour de droit

administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal par acte de son conseil du

23 avril 2021, concluant principalement à son annulation avec pour suite qu'il soit

constaté qu'elle avait droit à avoir connaissance des conventions, mandats et

contrats de prestations liant les cliniques concernées à l'Etat de Vaud et qu'ordre

soit en conséquence donné au DSAS de lui transmettre les documents en question.

Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'Autorité de protection

des données et du droit à l'information pour nouvelle décision. Elle conclut également

à ce qu'il soit statué sans frais et à l'allocation de dépens. Relevant que

l'intérêt public à ce que les documents en cause soient accessibles était "particulièrement

important" respectivement qu'il était "important pour le public

de connaître l'utilisation des fonds publics" dans ce cadre, elle a en

substance contesté que l'existence de négociations en vue de leur

renouvellement justifie un refus d'accès, s'agissant d'une demande qui portait sur

des documents existants, finalisés et en vigueur, en lien avec une relation de

droit privé; elle a soutenu à ce propos, en particulier, que l'on ne voyait pas

en quoi la connaissance par le public d'un contrat passé antérieurement entre

l'Etat et un prestataire privé influencerait la négociation d'un nouveau contrat,

que la perturbation des négociations évoquée n'était aucunement démontrée et que

l'importance d'une telle perturbation l'était encore moins. Elle a par ailleurs

contesté que les Cliniques D.________ et C._________ puissent se prévaloir d'intérêts

privés prépondérants dans les circonstances du cas d'espèce, relevant en particulier

qu'il n'était "ni démontré en quoi les conventions requises

contiendraient des secrets commerciaux, ni en quoi leur révélation pourrait

avoir une influence sur la marche de leurs affaires ou une distorsion de la

concurrence". Elle a enfin fait grief à l'autorité intimée de n'avoir

pas examiné la possibilité, le cas échéant, d'une transmission partielle ou

différée des documents auxquels l'accès était requis.

L'autorité intimée a conclu au rejet du recours dans

sa réponse du 17 mai 2021. Elle a maintenu que la communication des documents concernés

risquait "d'entraver le processus de décision en cours, l'intérêt public

à protéger étant celui de voir l'autorité concernée aboutir dans ses démarches

en vue de la mise en œuvre de la politique publique en cause, à savoir la

participation de cliniques privées au système hospitalier cantonal",

respectivement que la "mise sur la place publique des tenants et

aboutissants d'une négociation en cours ne para[issait] pas comme un

moyen facilitant celle-ci, mais bel et bien comme une perturbation sensible,

donnant lieu à des pressions extérieures de tous ordres, par exemple d'autres acteurs

de la santé publique". Elle a toutefois précisé notamment ce qui suit:

"7. Dans son mémoire, la recourante fait valoir que « sans

accès auxdites conventions, il est impossible à toute personne intéressée de

vérifier et comprendre en détail l'étendue des prestations médicales

accessibles à la population » (pages 8 et 9). Sur le principe, la recourante

doit être suivie. Les conventions en question ne sont pas destinées à rester

secrètes. C'est dans ce sens qu'il faut comprendre la décision attaquée.

L'intérêt public prépondérant pris en compte est d'une portée limitée dans le

temps et ne conduit pas à terme à voir les documents recherchés échapper à ce

titre au principe de la transparence."

Invité à participer à la procédure en tant

qu'autorité concernée, le DSAS a conclu au rejet du recours par écriture du 17

mai 2021, exposant en particulier ce qui suit:

"En l'espèce, la transmission

des contrats liant les cliniques concernées et le DSAS doit être appréhendée de

manière systémique. En d'autres termes, si les conventions objets du présent

litige sont couvertes par le droit à l'information, il en sera de même pour toutes

les conventions conclues avec l'ensemble des acteurs du système hospitalier, à

savoir non seulement les cliniques mais également les hôpitaux. Les clauses, notamment

financières, mais également celles fixant les quotas pour les cliniques,

négociées individuellement par l'Etat avec chaque établissement, en tenant compte

des particularités de celui-ci mais également du besoin en lits et du contexte

temporel, seraient alors connues de tous les acteurs. Chaque établissement pourrait

donc prétendre à être mis au bénéfice des mêmes conditions qu'un autre, alors

même qu'il a par hypothèse obtenu plus dans un domaine, mais moins dans un

autre. Or, ces clauses sont le résultat d'une appréciation stratégique de la part

de l'Etat, non seulement concernant la répartition des besoins en lits entre

les différents établissements participant à la planification hospitalière, mais

également en matière de particularités financières liées à chaque établissement

et de situation budgétaire de l'Etat. Une telle publicité des clauses individuelles

compliquerait à l'excès, voire rendrait impossible le travail de négociation du

DSAS, risquerait de compromettre le processus décisionnel et de réduire à néant

la marge de manœuvre indispensable à l'Etat pour établir et conduire sa planification

hospitalière. En ce sens, le fait que ces contrats soient durablement

soustraits au devoir de transparence répond à un intérêt public prépondérant.

Par conséquent, un jugement qui

conclurait à la possibilité d'obtenir les informations dès la future planification

hospitalière décidée et accomplie par le Conseil d'Etat, risquerait également

d'entraver le bon fonctionnement de l'Etat au sens de l'art. 16 al. 2 let.

a LInfo.

Cela étant, l'autorité concernée

reconnaît et comprend le besoin de transparence dont les médias se font les porte-paroles.

Elle estime cependant que ce besoin est satisfait par la publication d'un

modèle de contrat de mandat de prestations et s'engage à ce qu'un modèle de

contrat de prestations annuel soit également rapidement mis en ligne sur le site

internet de l'Etat.

[…]

De manière plus générale, le fait

que l'Etat et ses partenaires sachent d'emblée que le fruit de leurs

négociations peut être accessible au public mettrait à mal le principe même des

négociations et leur raison d'être, en les vidant de leur substance. Maintenir

une relation de confiance avec les partenaires dans un tel contexte relèverait

de l'impossible et réduirait considérablement la marge de manœuvre de l'Etat pour

mettre en œuvre une politique sanitaire équitable, respectueuse du principe de

l'économicité des prestations et en adéquation avec les besoins des citoyens du

canton.

[…]

L'autorité concernée s'en remet à

justice s'agissant de l'appréciation des intérêts privés prépondérants des cliniques

intéressées. Elle relève toutefois que cet intérêt privé à voir les quotas et

les processus de financement demeurer confidentiels concorde vraisemblablement

avec l'intérêt public évoqué précédemment."

Egalement invitée à participer à la procédure (en

tant que tiers intéressé), B.________ a conclu au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée par écriture de son conseil du 16 juillet

2021. Elle s'est prévalue de ses intérêts privés prépondérants "tels

que le secret commercial et d'entreprise qui ressort[ai]ent de ces

documents", estimant que "des éléments portant sur son

organisation pourraient être portés à la connaissance de ses concurrents

et leur profiter, notamment dans le cadre de leurs propres négociations en cours

avec les Autorités du canton de Vaud et de la planification hospitalière en

cours". Elle a également invoqué la protection des données personnelles,

respectivement l'intérêt privé de ses patients et collaborateurs dans ce cadre,

ainsi que le "secret professionnel des professionnels de la santé prévu

par les art. 321 CP et 80 LSP". Elle a enfin invoqué l'intérêt

public prépondérant en lien avec le processus décisionnel en cours auquel se

référaient les autorités intimée et concernée.

Dans sa réplique du 31 août 2021, la recourante a estimé

qu'en retenant dans sa réponse au recours que les documents concernés n'étaient

pas destinés à demeurer secrets, l'autorité intimée admettait le bien-fondé du

recours "notamment sous l'angle du non examen d'une éventuelle transmission

différée". Elle a encore rappelé qu'elle ne demandait à avoir accès à

aucun élément en lien avec les négociations en cours, mais bien plutôt aux actes

qui avaient été signés et étaient en vigueur. Elle a par ailleurs relevé que

les motifs avancés par l'autorité concernée, outre qu'ils étaient en opposition

avec ceux retenus par l'autorité intimée, auraient pour conséquence que toutes

les conventions négociées avec plusieurs acteurs privés devraient d'office et à

jamais être soustraites à la transparence, ce qui réduisait à son sens de manière

manifestement excessive le droit à l'information. Quant aux déterminations de B.________,

la recourante a fait valoir, en particulier, que cette dernière n'indiquait pas

quels éléments portant sur son organisation pourraient porter atteinte à un

éventuel secret commercial ou d'entreprise s'ils étaient connus de tiers et

qu'à supposer que tel soit le cas, ces éléments devraient être décrits et circonscrits

précisément de façon à pouvoir être caviardés sans porter préjudice à l'accès

au reste des documents.

L'autorité intimée a renoncé à dupliquer.

L'autorité concernée s'est référée à ses précédentes

déterminations et a maintenu ses conclusions dans le sens du rejet du recours,

dans ses observations complémentaires du 22 septembre 2021. Elle a notamment précisé

qu'il "[allait] sans dire que les négociations à venir entre le DSAS et

les hôpitaux et cliniques ser[aient] en partie inspirées des solutions

du passé", de sorte que l'accès aux documents en cause était susceptible

de perturber le processus décisionnel en cours; elle a ainsi plaidé non

seulement un refus d'accès tant que le processus de planification serait en cours,

mais aussi pour un "refus d'accès de longue durée, dans la mesure où la

planification hospitalière d[evait] être réexaminée périodiquement par

les cantons […] et nécessit[ait] donc régulièrement de nouvelles

discussions entre les acteurs". Elle a encore soutenu que des "publications

partielles" sur le site Internet de l'Etat de Vaud permettaient au public

d'avoir une information suffisante à ce propos.

B.________ s'est référée à ses précédentes déterminations

par courrier de son conseil du 22 septembre 2021.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.

Aux termes de l'art. 41 de la Constitution du canton de Vaud, du 14

avril 2003 (Cst-VD; BLV 101.01), l'Etat et les communes informent la population

de leurs activités selon le principe de la transparence (cf. ég. art. 7 al. 2

Cst-VD, dont il résulte de façon générale que l'activité étatique s'exerce de

manière transparente). Ce devoir d'information est réglementé dans la loi vaudoise

du 24 septembre 2002 sur l'information (LInfo; BLV 170.21), qui fixe les

principes, les règles et les procédures liées à l'information du public et des

médias sur l'activité des autorités, s'agissant notamment de l'information

transmise sur demande (art. 1 al. 2 let. b LInfo), et s'applique en particulier

au Conseil d'Etat et à son administration (à l'exclusion de ses fonctions

juridictionnelles; art. 2 let. b LInfo).

Selon l'art. 21 al. 1 LInfo, l'intéressé peut recourir

au Préposé ou directement au Tribunal cantonal. Pour le surplus, la loi

vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV

173.36) est applicable aux décisions rendues en vertu de la LInfo ainsi qu'aux

recours contre dites décisions (art. 27 al. 3 LInfo).

En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile

(cf. art. 95 LPA-VD)

- indépendamment même des féries (cf. art. 96 let. a LPA-VD) - et satisfait en outre

aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. en particulier art. 79

al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).

2.

Le Tribunal relève toutefois d'emblée que la procédure prévue par la

LInfo n'a pas été respectée.

a) S'agissant des informations transmises sur

demande, l'art. 8 LInfo pose le principe selon lequel les renseignements, informations

et documents officiels détenus par les organismes soumis à la présente loi sont

accessibles au public (al. 1), sous réserve des cas décrits au chapitre IV (al.

2). Lorsque - comme en l'espèce - la demande porte sur l'activité de l'administration

cantonale, l'art. 20 al. 1 LInfo prévoit que, pour toute demande du public portant

sur des renseignements, la consultation de dossier ou une activité des autorités

énumérées à l'art. 2 LInfo, l'entité administrative compétente (cf. à cet

égard art. 14 LInfo et 18 du règlement d'application de la LInfo, du 25

septembre 2003 - RLInfo; BLV 170.21.1) doit indiquer par écrit les motifs l'ayant

conduite à ne pas donner son autorisation, à la donner partiellement ou à

différer sa transmission.

Après qu'elle a reçu la demande d'accès aux

documents en cause, l'autorité concernée, soit le DSAS, a invité les Cliniques D.________

et C._________ à indiquer directement auprès de l'Autorité de protection des

données et du droit à l'information, si elles s'opposaient à la communication

de ces documents, étant précisé qu'à défaut d'une telle opposition en temps utile,

les documents seraient transmis. Par la décision attaquée, l'autorité intimée dans

la présente procédure a ensuite maintenu les oppositions formées par les Cliniques

D.________ et C._________.

Cela étant, l'autorité concernée aurait bien plutôt

dû (après avoir le cas échéant invité les Cliniques D.________ et C._________ à

lui faire part de leurs éventuelles oppositions) statuer elle-même par une

décision formelle indiquant les motifs l'ayant conduite à ne pas donner son autorisation

(art. 20 al. 1 LInfo), avec copie à l'Autorité de protection des données et de

droit à l'information (art. 20 al. 2 LInfo) - décision contre laquelle il aurait

été loisible à la recourante de recourir soit devant l'autorité intimée soit

directement devant le Tribunal cantonal (art. 21 al. 1 LInfo). Les

autorités concernée et intimée ont ainsi privé les parties d'une instance. Ce

vice de procédure est grave et justifierait en principe l'annulation immédiate de

la décision et le renvoi de la cause au DSAS, sans examen au fond. Cela étant,

dès lors que la recourante ou le tiers intéressé ne s'en plaignent pas et que

le DSAS a clairement exposé sa position tant devant l'autorité intimée que

devant la Cour de céans, il n'y a exceptionnellement pas lieu, par souci

d'économie de procédure, de renvoyer d'emblée la cause au DSAS pour qu'il rende

une décision formelle.

3.

La recourante requiert l'accès aux documents liant l'Etat de Vaud et les

Cliniques D.________ et C._________ (respectivement B.________, dont ces

cliniques font partie) "actuellement en vigueur". La demande porte

ainsi sur le "Mandat de prestations 2015-2019" (échu mais qui demeure

applicable dans l'attente de la conclusion d'un nouveau mandat, selon les explications

de l'autorité concernée) ainsi que sur le "Contrat de prestations"

(annuel) actuellement en vigueur.

a) Il convient tout d'abord de rappeler le cadre

légal dans lequel s'insèrent les documents litigieux.

Selon l'art. 39 de la loi fédérale du 18 mars 1994

sur l'assurance maladie (LAMal; RS 832.10), les cantons sont tenus d’établir

une planification hospitalière qui couvre les besoins en soins hospitaliers de

la population. A partir de cette planification, ils doivent publier une liste

cantonale fixant les catégories d’établissements hospitaliers, admis à

pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie, en

fonction de leurs mandats. Cette liste inclut les hôpitaux et cliniques privés

reconnus d'intérêt public (voir aussi art. 43, 49 et 49a LAMal et, dans le

canton de Vaud, la loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le

financement des établissements sanitaires d’intérêt public [LPFES; BLV 810.01]

et la loi du 22 février 2005 sur les subventions [LSubv; BLV 610.15]).

Le processus de planification hospitalière doit

suivre les trois étapes prévues à l'art. 58b de l'ordonnance fédérale du 27

juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal; RS 832.102), soit l’évaluation des

besoins en soins hospitaliers de la population, la définition des

conditions-cadres à remplir pour figurer sur la liste hospitalière, qui

conditionne l’appel d’offres, puis l'élaboration de la liste hospitalière, prélude

à l’attribution des mandats de prestations. Ces mandats sont en principe

établis pour cinq ans. Ils sont complétés par des contrats annuels de

prestations, conclus individuellement.

La planification hospitalière vaudoise 2012 a été

adoptée par le Conseil d'Etat le 29 juin 2011 et modifiée le 7 décembre 2011.

Ce document indique notamment que les hôpitaux ou cliniques nécessaires à la

couverture des besoins dans le canton peuvent choisir soit un régime subventionné

par les cantons, soit un régime conventionné. Dans le premier cas, le régime

donne obligatoirement accès aux prestations de l'assurance obligatoire des

soins. Il est géré via la liste hospitalière avec l'attribution d'un mandat de

prestations. Simultanément, le Conseil d'Etat a adopté la liste vaudoise 2012

des établissements hospitaliers admis à pratiquer à la charge de l’assurance

obligatoire des soins (AListeLAMal; BLV 832.11.1), entrée en vigueur le 1er

janvier 2012. Ladite liste fixe les types de mandats ainsi que les missions

médicales générales (art. 4). Selon son art. 6 al. 1 let. c, le département conclut

les mandats de prestations individuels avec les établissements hospitaliers. La

liste précise, pour chaque établissement, le type de mandat qui lui est confié:

mandat régional de base, partiel de base, spécialisé limité dans le temps, etc.

Toujours selon cette liste, D.________ et C._________ sont chargées d’un mandat

partiel de base pour des missions médicales générales en médecine interne, en

chirurgie et, pour C.________, en obstétrique.

Encore doit-on ajouter que les principes et

conditions posés pour l’admission sur la liste hospitalière cantonale ont été

définis dans un document intitulé "Cadre de référence", établi

le 24 mars 2011. Il en découle en particulier, au titre de

condition-cadre, qu’un établissement désireux de figurer sur la liste hospitalière

doit garantir un taux d’admission minimum de 60 % de patients assurés à titre

obligatoire contre la maladie et les accidents, sans assurance complémentaire,

de manière à éviter une sélection des patients d’après leur couverture

d’assurance. Ce document mentionne encore les offres des divers établissement

au titre de régime LAMal subventionné.

b) Le mandat de prestations, dont le modèle 2012 est

disponible sur le site Internet du Département, est en principe fixé pour une

durée de cinq ans, en dernier lieu pour la période 2015-2019. La reconduction

des mandats de prestations fait l’objet de discussions/négociations entre le

département et l’établissement au moins une année avant l’échéance.

Le mandat de prestations comporte des conditions

générales (portant notamment sur les obligations des établissements liées à

l’obligation d’admission, aux exigences en matière de qualité et de sécurité, à

l’économicité et au financement, à la transmission des données, à la formation,

aux conditions de travail, ainsi qu’à la collaboration interprofessionnelle et

à la continuité des soins). Il expose ainsi les conditions-cadre, reprenant

notamment le chapitre 2 du cadre de référence. Il rappelle en particulier

l'obligation d'un taux d'admission minimum de 60% de patients LAMal sans

assurance complémentaire. Le mandat de prestations inclut également des

conditions spécifiques. Il s'agit notamment du type de mandat (régional de

base, partiel de base, spécialisé limité dans le temps, etc.), du nombre maximum

de lits/places autorisés et du nombre de lits reconnus d'intérêt public (RIP). Le

mandat énumère les prestations médicales de soins aigus fournies par l'établissement,

avec leur restriction cas échéant. Enfin, il annonce le nom des personnes

responsables (président du Conseil d'administration; direction générale;

direction médicale; responsable d'exploitation; responsable de site; direction

des soins; responsable hygiène, prévention et contrôle de l'infection (HPCI);

responsable stérilisation, responsable bloc opératoire, responsable ambulances,

médecin-s chef-s; directeurs-s médical/aux remplaçant-s; responsable de la

formation, responsable du laboratoire, responsable du sang et produits

sanguins), ainsi que les noms des titulaires de signatures autorisées.

c) Les contrats de prestations annuels concrétisent

(plan opérationnel) les objectifs et axes stratégiques arrêtés dans le mandat

de prestations. Leur but consiste notamment à suivre et à surveiller

l’utilisation du financement versé par l’Etat, le développement de la qualité

des soins ainsi que la promotion de la sécurité des patients. A cette fin, les

contrats de prestations individuels contiennent des engagements et indicateurs

qui revêtent plusieurs natures (financière, performance, qualité, formation et

relève, programmes cantonaux, activité, etc.). Ils comportent, notamment, un

nombre maximum d’hospitalisations par année à charge de l'assurance obligatoire

des soins, défini sous la forme du nombre de lits (ou de cas) mis à disposition

par l’établissement concerné pour l’exécution du mandat de prestations (à

savoir des quotas d’hospitalisations).

d) A ce jour, la planification hospitalière est en

phase de révision. En juillet 2020, le Conseil d’Etat a précisément adopté le rapport

d’évaluation des besoins ("Rapport du Conseil d'Etat concernant la

planification hospitalière des soins somatiques aigus – 2ème partie:

Conditions cadres"). Il poursuit le processus de sélection des

établissements hospitaliers qui vont composer la liste hospitalière cantonale. A

teneur de ce rapport (p. 4), ce processus n’est pas soumis aux principes des

marchés publics, mais le Conseil d’Etat désire suivre une démarche analogue

avec la définition préalable des critères qui l’orienteront dans son choix.

Ainsi, les mandats relatifs à la période postérieure

à 2019, y compris celui conclu avec B.________, sont toujours en négociations.

Selon les explications de l'autorité concernée, le mandat 2015-2019 reste

applicable dans l'attente de la conclusion d'un nouveau mandat.

Quant aux contrats de prestations, ils ont

effectivement été conclus avec B.________ pour les années 2015, 2016, 2017 et

2018 (figurant dans le dossier de l'autorité intimée). On ignore si de nouveaux

contrats de prestations ont été conclus pour les années qui ont suivi ou si le

contrat de prestations pour l'année 2018 a été reconduit.

4.

Il convient maintenant de rappeler les principes relevant de l'accès à

de tels documents, en application de la LInfo.

a)

Comme déjà évoqué (consid. 2), la LInfo pose à son art. 8 le principe

selon lequel les renseignements, informations et documents officiels détenus

par les organismes soumis à la présente loi sont accessibles au public (al. 1),

sous réserve des cas décrits au chapitre IV (al. 2). Selon l'art. 9 LInfo, on

entend dans ce cadre par document officiel tout document achevé, quel que soit

son support, qui est élaboré ou détenu par les autorités, qui concerne

l'accomplissement d'une tâche publique et qui n'est pas destiné à un usage

personnel (al. 1); les documents internes, notamment les notes et courriers échangés

entre les membres d'une autorité collégiale ou entre ces derniers et leurs

collaborateurs, sont exclus du droit d'information institué par la présente loi

(al. 2).

En l'occurrence, il s'impose de constater d'emblée que

les documents auxquels la recourante demande à avoir accès constituent bel et

bien des documents officiels au sens de l'art. 9 al. 1 LInfo. Le seul fait que

des négociations en vue de leur renouvellement soient en cours ne saurait à

l'évidence avoir quelque incidence que ce soit à ce propos, quoi que semble en

dire l'autorité concernée dans ses observations du 6 mars 2020 dans le cadre de

la procédure devant l'autorité intimée - dans lesquelles elle a retenu que ces

documents n'étaient "pas sujets au droit à l'information" en se

référant à l'art. 9 LInfo; l'autorité concernée n'a au demeurant pas repris ce

motif dans le cadre de la présente procédure, indiquant bien plutôt

expressément dans ses déterminations du 17 mai 2021 qu'elle ne "contest[ait]

pas que les contrats finalisés et signés avec les cliniques intéressées [étaient]

des documents officiels qui, en principe, [étaient] soumis au

droit à l'information à teneur de l'art. 9 LInfo".

b)

S'agissant des "limites" à l'accessibilité des renseignements,

informations et documents officiels réservées par l'art. 8 al. 2 LInfo, le chapitre

IV de la LInfo (art. 15 à 17) prévoit en particulier ce qui suit:

"Art. 15 Autres

lois applicables

Les dispositions d'autres lois qui

restreignent ou excluent la transmission d'informations ou l'accès à des documents

officiels sont réservées, y compris les dispositions protégeant le droit

d'auteur.

Art. 16 Intérêts

prépondérants

1 Les autorités peuvent

à titre exceptionnel décider de ne pas publier ou transmettre des informations,

de le faire partiellement ou différer cette publication ou transmission si des

intérêts publics ou privés prépondérants s'y opposent.

2 Des intérêts publics

prépondérants sont en cause lorsque:

a. la diffusion

d'informations, de documents, de propositions, d'actes et de projets d'actes est

susceptible de perturber sensiblement le processus de décision ou le fonctionnement

des autorités;

[…]

3 Sont réputés intérêts

privés prépondérants:

a. la protection contre

une atteinte notable à la sphère privée, sous réserve du consentement de la personne

concernée;

[…]

c. le secret commercial, le secret professionnel ou tout autre secret

protégé par la loi.

4 Une personne

déterminée sur laquelle un renseignement est communiqué de manière non

anonymisée doit en être informée préalablement.

5 Elle dispose d'un

délai de dix jours dès notification de l'information pour s'opposer à la

communication au sens de l'article 31 de la loi sur la protection des données

ou pour faire valoir les droits prévus aux articles 32 et suivants de cette même

loi.

Art. 17 Refus

partiel

1 Le refus de communiquer

un renseignement ou un document conformément à l'article 16 ne vaut le cas

échéant que pour la partie du renseignement ou du document concerné par cet

article et tant que l'intérêt public ou privé prépondérant existe.

2 L'organisme sollicité

s'efforce de répondre au moins partiellement à la demande, au besoin en ne communiquant

pas ou en masquant les renseignements ou les parties d'un document concernés

par l'intérêt public ou privé prépondérant."

c)

Au niveau fédéral, l'art. 6 al. 1 de la loi fédérale du 17 décembre 2004

sur le principe de la transparence dans l'administration (LTrans; RS 152.3)

prévoit que toute personne a le droit de consulter des documents officiels et

d'obtenir des renseignements sur leur contenu de la part des autorités. La LTrans

prévoient des exceptions à ce principe (art. 7) respectivement différents

"cas particuliers" (art. 8).

Tout comme la LInfo (art. 8 al. 1), la LTrans (art. 6

al. 1) pose ainsi une présomption en faveur du libre accès aux documents

officiels. Si l'autorité décide de limiter ou refuser l'accès à des documents

officiels, elle supporte en conséquence le fardeau de la preuve destinée à renverser

cette présomption (ATF 142 II 324 consid. 3.4; TF 1C_59/2020 du 20 novembre

2020 consid. 4.1; arrêts GE.2019.0010 du 4 octobre 2019 consid. 4a, qui se réfère

à la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral [TAF] en application de la

LTrans, et GE.2018.0105 du 25 juillet 2019 consid. 4d). En énumérant à l'art. 7

al. 1 LTrans - respectivement à l'art. 16 LInfo, qui doit être interprété

de manière similaire (cf. GE.2019.0010 précité, consid. 4a et la référence)

- de façon exhaustive les différents cas où les intérêts publics ou privés

apparaissent prépondérants, le législateur a procédé de manière anticipée à une

pesée des intérêts en cause (ATF 144 II 77 consid. 3 et les références; TF 1C_59/2020

précité, consid. 4.1). Le refus d'accès (total ou partiel) à un document

officiel doit toutefois se justifier par un risque à la fois important et sérieux

d'atteinte aux intérêts publics ou privés prépondérants protégés par les art. 7

LTrans et 16 LInfo; ces dernières dispositions doivent en conséquence être

interprétées de façon restrictive (ATF 142 II 324 consid. 3.4 et les références;

GE.2018.0169 du 2 mai 2019 consid. 3c, GE.2017.0086 du 9 janvier 2018 consid. 2d

et les références) - ce qui résulte au demeurant expressément de la teneur de l'art.

16 al. 1 LInfo (ce n'est ainsi qu' "à titre exceptionnel" que

l'accès peut être refusé).

5.

Dans la décision attaquée, l'autorité intimée a en substance retenu que la

diffusion des pièces auxquelles la recourante demandait à avoir accès était

susceptible de perturber sensiblement le processus de décision des autorités (au

sens de l'art. 16 al. 2 let. a LInfo), de sorte qu'un intérêt public

prépondérant justifiait de soustraire ces pièces à la transparence (provisoirement,

comme elle l'a précisé dans sa réponse au recours). Dans ses déterminations du

17 mai 2021, l'autorité concernée a justifié le refus d'accès par le même

intérêt public prépondérant, évoquant toutefois le risque d'une perturbation

sensible du "processus décisionnel" en lien tant avec les négociations

en cours qu'avec de futures négociations (la planification hospitalière devant

être réexaminée périodiquement) et estimant de ce chef que les pièces en cause

devaient être "durablement" soustraites à la transparence afin

de ne pas entraver le "bon fonctionnement de l'Etat" (cf. art.

16 al. 2 let. a in fine LInfo).

a) Selon la jurisprudence, tout risque de perturbation

du processus de décision (respectivement du fonctionnement des autorités) ne

justifie pas une restriction à la transmission des informations en application

de l'art. 16 al. 2 let. a LInfo; il faut que la perturbation soit sensible, et il

incombe à l'autorité de rendre ce risque vraisemblable (GE.2020.0038 du 14 décembre

2020 consid. 6b, GE.2019.0005 du 24 janvier 2020 consid. 3d/cc).

Au niveau fédéral, l'art. 7 al. 1 let. a LTrans

prévoit dans le même sens que le droit d’accès est limité, différé ou refusé,

lorsque l’accès à un document officiel est susceptible de porter notablement atteinte

au processus de la libre formation de l’opinion et de la volonté d’une autorité

soumise à la présente loi, d’un autre organe législatif ou administratif ou

d’une instance judiciaire. Dans son Message relatif à la LTrans du 12 février

2003 (FF 2003 1807), le Conseil fédéral a notamment décrit comme il suit la

finalité de cette disposition: "empêcher que la divulgation prématurée

d'informations au cours d'un processus de décision mette l'administration sous

une pression publique trop forte et l'empêche ainsi de se forger une opinion et

une volonté propres en toute sérénité". Il a relevé que si un document

déclaré secret pour ce motif ne devrait normalement plus l'être une fois la décision

prise, il n'était pas exclu que sa publication immédiate soit, dans certaines

conditions, de nature à porter atteinte à la libre formation de l'opinion et de

la volonté des autorités, auquel cas il pourrait être envisagé de ne pas

autoriser sa consultation avant l'échéance d'un délai d'attente. Il a encore

précisé que devait être examiné sous l'angle de cette atteinte, en particulier,

l'accès à des documents officiels concernant la conclusion de contrats (ch. 2.2.2.1.1

pp. 1849 s.).

L'art. 8 al. 4 LTrans prévoit en outre que l’accès à

des documents officiels exprimant une prise de position dans le cadre de négociations

en cours ou futures est exclu dans tous les cas. Selon le Message du Conseil fédéral

précité, cette exception se rapporte à tous les types de négociation et se justifie

par le fait qu'une "négociation ne peut pas être menée de manière efficace

si une partie devait être contrainte d'abattre ses cartes avant même qu'elle ne

commence". Il faut cependant que les négociations soient imminentes ou

du moins que la date à laquelle elles sont prévues soit proche; la simple

possibilité qu'une information puisse, un jour ou l'autre, revêtir une certaine

importance dans le cadre d'un processus de négociation ne permet en revanche

pas de justifier le maintien du secret. Les règles ordinaires permettant le cas

échéant de maintenir le secret (art. 7 LTrans) s'appliquent pour le reste aux

documents relatifs à des négociations closes (ch. 2.2.3.2 p. 1856). Ce "cas

particulier" en lien avec les négociations en cours prévu par l'art. 8

al. 4 LTrans peut être rapproché de l'exception prévue par l'art. 7 al. 1 let.

a LTrans (respectivement de celle prévue par l'art. 16 al. 2 let. a LInfo)

puisqu'une négociation aboutit forcément à une décision (au sens large; cf. Bastien

von Wyss, Droit d'accès aux documents officiels: comparaison et étude de la mise

en œuvre de quatre lois sur la transparence en Suisse, Mémoire de Master, septembre

2011, p. 47 et la référence, relevant que c'est peut-être pour cette raison que

cette exception n'est pas mentionnée dans la loi vaudoise).

Cela étant, il convient de relever d'emblée que l'art.

17 LInfo, dont il résulte en substance que le refus de communiquer un document

en application de l'art. 16 LInfo ne vaut que pour la partie de ce document concerné

par cet article (al. 1) respectivement que l'autorité s'efforce de répondre au

moins partiellement à la demande (al. 2), s'applique quel que soit l'intérêt

prépondérant (public ou privé) retenu. En particulier, le droit vaudois ne connaît

pas d'équivalent à l'art. 8 al. 4 LTrans, qui prévoit que l'accès à un document

(dans son entier) est "exclu dans tous les cas" lorsque les conditions

sont réunies.

b) La recourante se plaint notamment dans son recours

que n'ait pas été examinée la possibilité, le cas échéant, d'une transmission

partielle des documents en cause, respectivement d'une transmission différée.

aa) L'autorité intimée ne s'est pas expressément

prononcée sur la transmission partielle des documents en cause. Elle a en

substance considéré que "la communication des données incluses dans les

documents en question" (sans autre précision) "aurait un impact

vis-à-vis de l'extérieur", ce qui représentait un risque pour le

déroulement des négociations en cours; elle a encore évoqué à ce propos la

"mise sur la place publique des tenants et aboutissants d'une

négociation en cours" "donnant lieu à des pressions

extérieures de tous ordres" dans sa réponse au recours. Quant à une

communication différée, l'autorité intimée admet dans sa réponse que la transmission

des documents litigieux devrait être possible une fois les négociations terminées.

Pour sa part, dans ses déterminations du 17 mai

2021, l'autorité concernée, soit le DSAS, s'est pour sa part référée aux "clauses,

notamment financières, mais également celles fixant les quotas pour les

cliniques", soutenant en substance que la connaissance de ces clauses

par l'ensemble des acteurs (cliniques et hôpitaux) aurait pour conséquence que

chaque établissement pourrait prétendre à être mis au bénéfice des mêmes conditions

qu'un autre, que ces clauses étaient le résultat d'une appréciation stratégique

de la part de l'Etat respectivement que la publicité des "clauses

individuelles" concernées compliquerait à l'excès voire rendrait

impossible son travail de négociation. Elle a encore soutenu, de manière plus

générale, que le principe même des négociations et leur raison d'être serait

mis à mal si l'Etat et ses partenaires savaient d'emblée que le fruit de leurs

négociations pouvait être accessible au public. Elle fait valoir un refus de principe

de la transmission de ces documents, estimant que la publication des modèles (sur

le site Internet de l'Etat de Vaud) serait suffisante. Sur ce point, elle a rappelé

que le modèle de mandat de prestations était déjà en ligne. Elle s'est en outre

engagée à ce qu'un modèle de contrat de prestations le soit également. Enfin,

s'agissant d'une transmission différée, elle a considéré que l'accès aux documents

devait être refusé non seulement tant que les négociations seraient en cours,

mais encore ultérieurement, pour une "longue durée", dans la mesure

où la planification hospitalière devait être réexaminée périodiquement par les

cantons et nécessitait donc régulièrement de nouvelles discussions entre les

acteurs. De son avis, une publication complète des conventions actuelles, dès

les prochaines conclues, serait également susceptible de porter atteinte au

processus décisionnel.

Quant au tiers intéressé, il invoque également un

risque de perturbation du bon déroulement des négociations, dans un contexte

particulier lié à la pandémie de Covid-19, ainsi que le contexte sensible lié

aux augmentations des primes de l'assurance obligatoire des soins et aux

révisions de la LAMal.

bb) Le Tribunal rappelle d'emblée que la recourante

demande à avoir accès aux mandat et contrat de prestations actuellement en

vigueur - et non, par hypothèse, à des documents qui se rapporteraient directement

aux négociations en cours en vue de leur renouvellement. Cela étant, il

convient d'admettre, avec le DSAS et le tiers intéressé, que les conventions actuelles

dont la consultation est requise servent de base aux négociations. La

communication intégrale de leur teneur dévoilera, de fait, aux autres

établissements médicaux les clauses financières et quotas obtenus par le tiers

intéressé. S'il s'avère que ces contrats sont avantageux, cela pourrait être de

nature à inciter d'autres établissements médicaux à réclamer les mêmes

conditions, de sorte que la communication intégrale de ces documents est

effectivement de nature à perturber le bon déroulement des négociations en

cours (art. 16 al. 2 let.a LInfo).

cc) S'agissant d'une transmission partielle, le

Tribunal relève que la teneur du mandat et des contrats de prestations passés

avec B.________ (cf. consid. 3 supra) reprend dans une large mesure les

clauses et indications figurant déjà dans des documents accessibles au public.

Il s'agit en particulier de la "Planification

hospitalière vaudoise 2012" (qui contient notamment une "Evaluation

des besoins futurs" [ch. 3]), ainsi que du "Cadre de

référence" / "Admission sur la liste LAMal 2012", ces deux

documents étant publiés sur le site Internet de l'Etat de Vaud. On rappelle que

la liste hospitalière mentionne les disciplines couvertes par le mandat de prestations

accordé à B.________, à savoir la médecine interne, la chirurgie et l'obstétrique.

On peut encore souligner que la "liste informative sur les

établissement hospitaliers inscrits ou non inscrits sur la liste LAMal du

canton de Vaud" est encore plus précise s'agissant des disciplines

incluses dans le mandat de prestations conclu avec B.________.

Il en va de même des documents intitulés "Tarifs

LAMal [année concernée] applicables dans le canton de Vaud", qui

publient les tarifs pour les années 2018 à 2022 et contiennent des indications

s'agissant tant de la "valeur totale du point SwissDRG" pour

les différents établissements concernés, y compris notamment pour les Cliniques

D.________ et C._________ (cf. ch. 2, consacré aux "Hôpitaux non

universitaires" prodiguant des "Soins somatiques aigus"),

que de la répartition entre la "Part assureur" et la "Part

canton".

Dans la même ligne, les Cliniques D.________ et C._________

publient sur leurs sites Internet respectifs (sous la rubrique "Portrait"

/ "Chiffres-clés") le nombre total de "Patients

hospitalisés" et la part d'entre eux (en %) qui l'ont été "au

bénéfice de l'assurance de base" pour une année (du 1er avril au 31

mars de l'année suivante), ainsi que des documents intitulés "Statistique

des cliniques" qui reprennent ces données (sous la dénomination "Assurés

en division commune", par opposition aux "Assurés privés"

et aux "Assurés semi-privés") pour les années 2018-2019,

2019-2020 et 2020-2021.

Par conséquent, force est de constater que

l'accessibilité de ces différentes informations n'a pas eu pour conséquence une

perturbation sensible du processus de décision de l'autorité concernée.

Dans ces conditions, dans la mesure où ces

informations se recoupent avec celles figurant dans les documents litigieux

dont la consultation est demandée, un refus total d'accès fondé sur l'art. 16 al.

2 let. a LInfo n'apparaît pas suffisamment motivé en l'état. A supposer que la

communication de l'une ou l'autre information figurant dans ces documents soit

effectivement de nature à perturber les négociations en cours, cette

information pourrait être caviardée. En d'autres termes, seul un refus partiel

(au sens de l'art. 17 LInfo) pourrait le cas échéant se justifier sous cet

angle; encore faudrait-il que l'autorité concernée définisse clairement, avec

motifs à l'appui, les informations concernées.

Il convient en conséquence d'annuler la décision

attaquée et renvoyer le dossier à l'autorité concernée, soit le DSAS, pour qu'elle

définisse les informations devant être caviardées et rende une nouvelle

décision à ce sujet.

dd) Quant à la transmission différée, on rappelle

que les documents soustraits à la transparence en application de l'art. 16 al.

2 let. a LInfo doivent en principe être rendus accessibles une fois la décision

prise, seules des circonstances particulières pouvant le cas échéant justifier de

ne pas autoriser leur consultation avant l'échéance d'un délai d'attente (cf.

dans ce sens art. 17 al. 1 in fine LInfo, dont il résulte que le refus

de communiquer un document ne vaut que tant que l'intérêt public ou privé

prépondérant existe). Or, sous réserve d'autres intérêts privés prépondérants justifiant

un refus d'accès (cf. consid. 6 et 7 ci-dessous), on ne distingue pas quelles

circonstances particulières légitimeraient le DSAS à celer définitivement les

informations caviardées sur le mandat 2021-2019 et les contrats annuels de

cette période, une fois achevées les négociations relatives aux conventions

ultérieures. Autrement dit, il n'est pas certain que le caviardage, cas

échéant, de l'une ou l'autre information dans les mandat et contrats dont la

production est demandée par la recourante et qui serait susceptible de perturber

les négociations en cours, puisse être maintenu une fois achevées les

négociations dont se prévalent l'autorité concernée et les tiers intéressés. Quoi

qu'il en soit, cette question n'a pas besoin d'être définitivement tranchée à

ce stade, vu que le dossier doit être, comme on l'a vu ci-dessus, renvoyé au

DSAS pour qu'il statue sur une éventuelle transmission partielle des documents

litigieux.

6.

B.________ invoque encore différents intérêts privés prépondérants

justifiant à son sens un refus d'accès.

a) Il convient de relever d'emblée que le secret

professionnel des professionnels de la santé (au sens des art. 321 CP et 80 de

la loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé publique - LSP; BLV 800.01 -,

dispositions particulières réservées par l'art. 15 LInfo), dont B.________ se

prévaut notamment dans son écriture du 16 juillet 2021, n'est pas susceptible

d'être violé en l'occurrence. Le secret professionnel a dans ce cadre pour but

de protéger la sphère privée du patient et interdit aux personnes qui y sont

tenues de transmettre des informations dont elles ont eu connaissance dans la

pratique de leur profession (cf. art. 80 al. 2 LSP); cela étant, les pièces

auxquelles l'accès est requis ne contiennent aucune donnée relevant - même indirectement

- de la sphère privée de patients. Dans le même sens et pour le même motif, B.________

ne saurait se prévaloir de l'intérêt privé de ses patients en lien avec la

protection des données personnelles de ces derniers (cf. art. 16 al.

3 let. a LInfo).

b) B.________ invoque également le secret commercial

et d'entreprise.

aa) Le secret commercial protégé par l'art. 16 al. 3

let. c LInfo doit être compris comme toute information qui peut avoir une

incidence sur le résultat commercial, soit par exemple l'organisation, le calcul

des prix, la publicité et la production, ainsi que le secret de fabrication (Exposé

des motifs et projet de loi [EMPL] sur l'information, BGC septembre-octobre

2002, p. 2658 ad

art. 16 al. 3 let. c LInfo, qui se réfère à l'ATF 103 IV 283 consid. 2b; GE.2020.0038 précité, consid. 6c et les références).

bb) Au niveau fédéral, l'art. 7 al. 1 let. g LTrans

prévoit dans le même sens que le droit d’accès est limité, différé ou refusé,

lorsque l’accès à un document officiel peut révéler des secrets professionnels,

d’affaires ou de fabrication. La notion de secret doit dans ce cadre être comprise

dans un sens large et comprend toute information qu'une entreprise est

légitimée à vouloir conserver secrète, soit plus concrètement les données susceptibles

d'influer sur la marche de ses affaires ou d'entraîner une distorsion de concurrence

au cas où des entreprises concurrentes en prendraient connaissance (ATF 142 II 340 consid. 3.2). L'existence d'un secret protégé dépend de la réalisation

de quatre conditions cumulatives: il doit y avoir un lien entre l'information

et l'entreprise; l'information doit être relativement inconnue, c'est-à-dire ni

notoire ni facilement accessible; il doit exister un intérêt subjectif au

maintien du secret (volonté du détenteur de ne pas révéler l'information) et

cet intérêt doit être objectivement fondé (TF 1C_59/2020 précité, consid. 4.1 et

la référence).

Dans une recommandation (au sens de l'art. 14 LTrans)

du 6 mai 2021, le Préposé fédéral à la protection des données et à la

transparence (PFPDT) a précisé ce qui suit en lien avec le secret d'affaires prévu

par l'art. 7 al. 1 let. g LTrans (SECO / Liste des exportations de matériel de

guerre 2020, ch. 23):

"La charge de la preuve

concernant l'existence d'un secret d'affaires revient à l'autorité compétente,

ou plus précisément au maître du secret, à savoir le tiers consulté. Le secret

d'affaires étant un intérêt privé, le détenteur du secret doit toujours

indiquer concrètement et en détail à l'autorité, en quoi il s'agit d'informations

devant être couvertes par le secret. L'autorité compétente pour le traitement

de la demande d'accès doit vérifier dans chaque cas concret, si les secrets

mentionnés par le détenteur au secret existent, un simple renvoi général au

secret d'affaires par l'entreprise ne suffisant pas. L'Autorité ne peut pas non

plus se contenter de reprendre la position de l'entreprise, au contraire, elle

doit évaluer de manière indépendante s'il existe un intérêt légitime à la

protection des informations commerciales. Si l'autorité, respectivement le tiers

concerné, ne parvient pas à amener la preuve de l'existence d'un secret d'affaires,

l'accès doit en principe être accordé. Finalement, si une limitation paraît

justifiée, l'autorité doit choisir, en application du principe de la proportionnalité,

la variante la moins incisive et qui porte le moins possible atteinte au

principe de la transparence."

cc) En l'espèce, B.________ indique que "des

éléments portant sur son organisation pourraient être portés à la connaissance

de ses concurrents et leur profiter, notamment dans le cadre de leurs propres

négociations en cours avec les Autorités du canton de Vaud et de la

planification hospitalière en cours".

Dans la mesure où il est fait référence aux négociations

en cours, cette motivation pourrait en définitive se recouper - pour partie à tout

le moins - avec celle invoquée sous l'angle d'un risque de perturbation

sensible du processus de décision par les autorités intimée et concernée (comme

le relève cette dernière autorité dans son écriture du 17 mai 2021); il peut

être renvoyé, mutatis mutandis, aux considérants qui précèdent à ce propos,

s'agissant en particulier des informations qui sont d'ores et déjà aisément

accessibles respectivement des clauses dont il n'apparaît pas qu'elles seraient

le fruit de négociations.

Le Tribunal ne voit pas pour le reste à quels

éléments spécifiques portant sur son organisation - et qui ne seraient pas

aisément accessibles par ailleurs - B.________ se réfère. Vu le sort du recours,

c'est à cette dernière qu'il appartiendra quoi qu'il en soit de le préciser devant

le DSAS et d'indiquer concrètement et en détail en quoi il s'agirait d'informations

devant être couvertes par le secret commercial, à charge pour cette autorité d'apprécier

si dans quelle mesure et pendant combien de temps un intérêt légitime justifie

la protection des informations concernées et, le cas échéant, de caviarder ces

informations. Le DSAS statuera lui-même, sur la base de ces indications, sur

l'étendue nécessaire du caviardage de tels éléments qui relèveraient du secret professionnel

et/ou commercial.

7.

B.________ se prévaut enfin de la protection des données personnelles -

tant des siennes propres (en tant que personne morale) que de celles de ses collaborateurs.

a) Il résulte en substance de l'art. 16 LInfo que la

protection contre une atteinte notable à la sphère privée peut constituer un

intérêt privé prépondérant justifiant le refus de transmettre un document ou

une information (al. 1 et al. 3 let. a); dans ce cadre, la personne déterminée

sur laquelle un renseignement est communiqué de manière non anonymisée doit en

être informée préalablement (al. 4) et dispose d'un délai de dix jours dès notification

de l'information pour s'opposer à la communication au sens de l'art. 31 de la

loi vaudoise du 11 septembre 2007 sur la protection des données

personnelles (LPrD; BLV 172.65) ou pour faire valoir les droits prévus aux

articles 32 et suivants de cette même loi (al. 5).

Les al. 4 et 5 de l'art. 16 LInfo ont été modifiés

respectivement introduits en même temps qu'a été adoptée la LPrD. S'agissant de

la communication de données personnelles, l'art. 15 LPrD prévoit en particulier

ce qui suit:

"Art. 15 Communication

1 Les données

personnelles peuvent être communiquées par les entités soumises à la présente loi

lorsque:

a. une

disposition légale au sens de l'article 5 le prévoit;

b. le requérant

établit qu'il en a besoin pour accomplir ses tâches légales;

c. le

requérant privé justifie d'un intérêt prépondérant à la communication primant

celui de la personne concernée à ce que les données ne soient pas communiquées;

d. la personne

concernée a expressément donné son consentement ou les circonstances permettent

de présumer ledit consentement;

e. la

personne concernée a rendu les données personnelles accessibles à tout un chacun

et ne s'est pas formellement opposée à leur communication; ou

f. le

requérant rend vraisemblable que la personne concernée ne refuse son accord que

dans le but de l'empêcher de se prévaloir de prétentions juridiques ou de faire

valoir d'autres intérêts légitimes; […].

2 L'alinéa 1 est

également applicable aux informations transmises sur demande en vertu de la loi

sur l'information.

[…]"

Il résulte notamment ce qui suit de l'EMPL sur la

protection des données personnelles en lien avec la modification de la LInfo en

découlant (mars 2007, tiré à part n° 411, ch. 5 p. 53):

"L'article 16 LInfo est

également modifié afin de permettre une coordination entre le projet de loi et

la LInfo, dans les cas où des documents publics contiennent des données

personnelles. Ces dernières doivent en effet être rendues anonymes avant la

transmission des documents officiels concernés. Si l'anonymisation n'est pas

possible, la communication doit être faite conformément à l'article 14 du projet

de loi sur la protection des données [correspondant

à l'art. 15 LPrD]. […]"

Depuis l'entrée en vigueur de la LPrD (et des

modifications de la LInfo en découlant), il convient ainsi d'appliquer le principe

selon lequel les documents officiels contenant des données personnelles doivent

être rendus anonymes avant que des tiers ne puissent y avoir accès, sous réserve

des hypothèses prévues par l'art. 15 al. 1 LPrD. Le fait que, selon l'art. 16

al. 3 let. a LInfo, seule une atteinte "notable"

constitue un intérêt privé prépondérant justifiant qu'une information ne soit

pas transmise n'y change rien

- pas davantage que la teneur de l'EMPL sur l'information précité à ce propos, dont

il résulte que la transmission d'un document contenant des noms de personnes n'est

pas nécessairement de ce fait une atteinte notable à la sphère privée au sens

de cette disposition (p. 2658); s'agissant des données personnelles, la LPrD

constitue en effet une loi spéciale par rapport à la LInfo, qui doit dès lors

céder le pas à la LPrD, ce d’autant plus que la LPrD est postérieure à la LInfo

(GE.2020.0038 précité, consid. 6d; GE.2019.0162 du 3 juin 2020 consid. 3b et 3c,

et les références).

c) Sont dans ce cadre constitutives de données personnelles

toutes les informations qui se rapportent à une personne (physique ou morale; cf.

art. 3 al. 1 LPrD) identifiée ou indentifiable (art. 4 al. 1 ch. 1 LPrD).

Concrètement, l'autorité doit dans un premier temps déterminer

si la divulgation du document (respectivement des données personnelles figurant

sur ce document) entre en principe en considération ou si, au contraire, elle

apparaît d'emblée exclue en raison d'intérêts opposés prépondérants, publics ou

privés. Si la possibilité d'une divulgation est admise, il convient de fournir

aux tiers concernés l'occasion de faire valoir les intérêts opposés à la divulgation

(cf. art. 16 al. 4 et al. 5 LInfo; cf. ég. ATF 142 II 430 consid.

4.6, publié in JdT 2017 I 26 p. 32, en lien avec les art. 7 al. 2

et 11 LTrans).

d) En l'espèce, B.________ n'a pas précisé la nature

des données personnelles dont elle estime que leur divulgation constituerait une

atteinte notable à la sphère privée. On pourrait notamment penser aux

informations mentionnées dans le contrat de mandat relatif aux personnes faisant

partie de l'organisation des cliniques concernées. Il convient de relever d'emblée

que ne sont toutefois susceptibles d'être concernées que les données qui n'ont

pas par ailleurs été rendues accessibles à tout un chacun par les personnes en

cause (cf. art. 15 al. 1 let. e LPrD).

Vu le sort du recours, c'est au tiers intéressé qu'il

appartiendra quoi qu'il en soit de préciser devant le DSAS la nature des données

personnelles concernées et les motifs pour lesquels ces données ne devraient

pas être communiquées. Le cas échéant, ces données pourraient être anonymisées,

permettant ainsi une communication des documents litigieux, dans le respect de

la protection des données personnelles. Ici également, le DSAS statuera

lui-même, sur la base de ces indications, sur l'étendue nécessaire du

caviardage.

8.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis

et la décision attaquée annulée, avec pour suite le renvoi du dossier de la

cause à l'autorité concernée pour complément d'instruction et nouvelle décision

dans le sens des considérants. Dans ce cadre, l'autorité concerné définira clairement

les informations dont la diffusion serait susceptible de perturber sensiblement

son processus de décision ou son fonctionnement. Elle invitera en outre B.________

à préciser la nature des informations dont elle estime qu'elles ne devraient

pas être communiquées pour des motifs relevant du secret commercial ou de la

protection contre une atteinte notable à la sphère privée.

Il n'est pas perçu d'émolument (cf. art. 21 al. 1 LInfo).

La recourante, qui obtient gain de cause avec le concours

d'un avocat, a droit à une indemnité à titre de dépens (cf. art. 55 al. 1 LPA-VD;

art. 1011 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en

matière administrative: TFJDA; BLV 173.36.5.1) dont il convient d'arrêter le montant

total à 2'000 fr., pour moitié (1'000 fr.) à la charge du DSAS et pour moitié

(1'000 fr.) à la charge de B.________ (cf. art. 51 al. 1, 55 al. 2 et 57

LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est admis.

Considérants

II.

La décision rendue le 26 mars 2021 par l'Autorité de protection des

données et de droit à l'information est annulée, le dossier de la cause étant

renvoyé au Département de la santé et de l'action

sociale pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des

considérants.

III.

Il n'est pas perçu d'émolument.

IV.

L'Etat de Vaud, soit pour lui Département de la santé et de l'action

sociale, versera à A.________ la somme de 1'000 (mille) francs à titre de

dépens.

V.

B.________ versera à A.________ la somme de 1'000 (mille) francs à titre

de dépens.

Lausanne, le 29 juillet 2022

La

présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis

d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF;

RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113

ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer

les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.