CDAP - GE.2021.0121 - 2021-11-08 - A.________/Département de la santé et de l'action sociale

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 8 novembre 2021

Composition

M. André Jomini, président;

Mme Marie-Pierre Bernel, juge, et M. Henry Lambert, assesseur; Mme

Marlène Antonioli, greffière.

Recourant

A.________, à ********, représenté

par Me Audrey GOHL, avocate à Lausanne,

Autorité intimée

Département de la santé et de

l'action sociale, à Lausanne,

Objet

Santé publique

Recours A._______ c/ décision du Département de la santé

et de l'action sociale du 28 juin 2021 (interdiction provisoire de toute

pratique professionnelle dans le domaine de la santé).

Vu les faits suivants:

A.

A._______ (A._______), ressortissant français né en 1991, est titulaire

d'un diplôme belge d'ostéopathe, obtenu après six ans d'études à ********. Arrivé

en Suisse en octobre 2018, il a travaillé dès novembre 2018 en tant qu'ostéopathe

assistant, employé par B._______, dans le cadre de la ********.

Dans le courant de l'année 2019, A._______ a

entrepris des démarches auprès de la Conférence suisse des directeurs de la

santé (CDS) pour faire reconnaître son diplôme belge d'ostéopathe. N'ayant pas obtenu

la reconnaissance de son titre, il s'est inscrit en juin 2020 aux examens organisés

par la CDS. Il a passé les examens théoriques le 26 septembre 2020 et il s'est

présenté à un examen pratique en juin 2021; à la fin du mois de juillet 2021,

il ne connaissait pas encore les résultats de cet examen.

B.

Le 4 février 2020, le Procureur général a informé la Cheffe du

Département de la santé et de l'action sociale (ci-après: la Cheffe du DSAS) de

l'ouverture d'une instruction pénale à l'encontre de A._______ pour acte d'ordre

sexuel sur une personne incapable de discernement ou de résistance, au sens de

l'art. 191 du code pénal (CP; RS 311.0). Il lui était reproché d'avoir, le 12

juillet 2019, lors d'un massage thérapeutique, caressé les parties intimes

d'une patiente âgée de 18 ans. Le but de cette communication du Procureur général

était de permettre à l'autorité disciplinaire de prendre le cas échéant les

mesures relevant de sa compétence exclusive.

C.

Le 9 mars 2020, la Direction générale de la santé a répondu au Procureur

général que le dossier serait mis à l'ordre du jour de la prochaine séance

plénière du Conseil de santé (organe institué par l'art. 12 de la loi du 29 mai

1985 sur la santé publique [LSP; BLV 800.01] et présidé par la Cheffe du DSAS).

A sa séance du 22 juin 2020, le Conseil de santé a proposé l'ouverture d'une enquête

administrative.

D.

Le 29 juin 2020, la Cheffe du DSAS a informé A._______ de sa décision

d'ouvrir une enquête à son encontre en lien avec la procédure pénale précitée. Elle

a confié l'instruction à une délégation du Conseil de santé, composée d'une

avocate et de deux médecins. Elle a précisé qu'au terme de l'instruction, la délégation

rendrait un rapport faisant part de ses déterminations au Conseil de santé et

que l'intéressé pourrait se déterminer sur ce rapport.

A._______ a été entendu par la délégation du Conseil

de santé le 23 septembre 2020. Le passage suivant est extrait du procès-verbal

d'audition:

" [Question] Comme vous le savez, cette patiente

a déposé plainte pénale à votre encontre. Elle se plaint notamment du fait que

lors de cette consultation, vous auriez commencé à masser l'intérieur de ses

cuisses pour atteindre les abducteurs, pour ensuite se diriger vers la zone de

l'aine. A un moment donné, vous vous seriez mis à caresser ses parties intimes

par-dessus son sous-vêtement, puis vous auriez tenté de passer sous son sous-vêtement,

en vain.

Comment vous déterminez-vous?

[Réponse] Je confirme

avoir durant le traitement travaillé sur le bassin et les abducteurs, ce qui

implique de masser l'intérieur des cuisses. En revanche, je conteste avoir

volontairement touché ses parties intimes, que ce soit par-dessus son

sous-vêtement ou par en-dessous. Maintenant, il est possible que j'aie pu

effleurer son sous-vêtement au vu de la zone travaillée. Je n'ai donc rien fait

de répréhensible. Je dois cependant reconnaître ne pas avoir expliqué à la

patiente les gestes que j'allais effectuer. Je me suis rendu compte d'une

certaine gêne de la patiente au moment où elle s'est subitement retournée et je

m'en suis excusé.

Sur votre interpellation, je confirme que la patiente portait

lors des deux dernières consultations, un short par-dessus son sous-vêtement.

Je confirme également lui avoir demandé l'autorisation de lui retirer son

short, alors qu'elle était sur le ventre.

[…]".

A._______ a également déclaré avoir entretenu des

relations intimes avec deux femmes qu'il avait eues comme patientes tout en précisant

avoir mis fin à la relation thérapeutique dès les premiers échanges personnels.

Dans sa séance du 9 novembre 2020, le Conseil de

santé a pris acte de la proposition de sa délégation consistant à suspendre

l'enquête jusqu'à droit connu au pénal, en adressant toutefois immédiatement un

courrier à l'intéressé concernant le respect des règles de déontologie, à

savoir l'interdiction d'entretenir des relations sexuelles, même consentantes,

avec des patientes. Le Conseil de santé a en conséquence adopté le préavis

suivant: suspension de l'enquête jusqu'à droit connu au pénal et mise en garde

immédiate.

Le 17 novembre 2020, la Cheffe du DSAS a informé A._______

qu'elle suspendait l'enquête disciplinaire dans l'attente du résultat de l'enquête

pénale. Elle lui a en outre fait part de la mise en garde précitée, en

conseillant en outre "de garder une certaine distance avec [les] patient-e-s,

notamment en maintenant le vouvoiement".

E.

Le 16 avril 2021, le Procureur général a informé la Cheffe du DSAS que A._______

était renvoyé devant le Tribunal correctionnel comme accusé d'actes d'ordre

sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (acte

d'accusation du 14 avril 2021).

Lors de sa séance du 21 juin 2021, le Conseil de santé

s'est prononcé sur deux propositions de sa secrétaire générale: il a émis un

préavis en faveur de la reprise de l'enquête; en revanche, il n'a formulé aucun

préavis sur d'éventuelles mesures provisionnelles.

F.

Le 22 juin 2021, le DSAS a reçu une copie du jugement rendu le 3 juin 2021

par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois, par lequel A._______

a été reconnu coupable d'actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable

de discernement ou de résistance (art. 191 CP). Il a été condamné à une peine

privative de liberté de huit mois, avec sursis pendant deux ans, et à une amende

de 2'000 francs à titre de sanction immédiate. Le tribunal a également prononcé

une expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans ainsi qu'une interdiction

d'exercer à vie, à titre indépendant ou salarié, la profession d'ostéopathe ou

toute profession analogue.

Le Tribunal correctionnel a relevé qu'il était confronté

à deux versions divergentes s'agissant des faits qui se sont déroulés sans

témoin. Il a retenu la version de la victime, crédible sur la base de son récit

et de son comportement directement après les faits. Il a notamment considéré ce

qui suit:

" Il n'existe aucun doute raisonnable quant à la réalité

des faits reprochés à A._______. Ainsi, accordant sa confiance au prévenu en tant

qu'ostéopathe, […] vêtue de ses seuls

sous-vêtements, s'est allongée sur la table de massage. A la demande du praticien,

elle s'est positionnée sur le ventre. Sa liberté de mouvement s'en est trouvée

entravée, de même que par les manipulations thérapeutiques qu'elle subissait. Elle

ne pouvait en outre pas voir les gestes de ce dernier. Sa posture et son champ

visuel l'ont empêchée d'anticiper de quelque manière que ce soit le comportement

du prévenu. Elle n'a pu réaliser l'abus que lorsqu'elle a ressenti ses mains,

respectivement ses doigts sur et à l'intérieur de son sexe, soit après qu'il

avait commencé à abuser d'elle. Dans le cadre d'une relation de confiance et

alors qu'elle n'avait aucune raison d'être sur ses gardes, elle a été, à l'évidence,

prise au dépourvu par les agissements du thérapeute et, sous l'effet de la surprise,

incapable d'y résister et de s'y opposer. Les éléments constitutifs de

l'infraction prévue par l'art. 191 CP sont donc réalisés."

Le 12 juillet 2021, A._______ a interjeté appel de ce

jugement.

G.

Le 28 juin 2021, la cheffe du DSAS a informé A._______ de la reprise de

l'enquête disciplinaire.

Le même jour, elle a rendu la décision suivante, au titre

de mesures provisionnelles: interdire provisoirement et avec effet immédiat

toute pratique professionnelle dans le domaine de la santé à A._______ (ch. I

du dispositif); retirer l'effet suspensif à un éventuel recours (ch. II du

dispositif). Cette décision a été rendue sans frais (ch. III du dispositif). Dans

les considérants de sa décision, la Cheffe du DSAS reprend les motifs pour lesquels

le Tribunal correctionnel a considéré que les faits étaient établis à satisfaction

de droit. Puis elle retient ceci (ch. 12 des considérants): "La gravité

des faits pour lesquels M. A._______ a été condamné justifie que des

mesures provisionnelles d'urgence soient prises afin de garantir la sécurité des

patients, le degré de vraisemblance de la réalisation des faits ayant augmenté

par le prononcé du jugement rendu à son encontre".

H.

Le 27 juillet 2021, A._______ a recouru contre cette décision devant la

Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Il conclut principalement

à la réforme de la décision attaquée, en ce sens qu'il est autorisé à exercer

toute pratique professionnelle dans le domaine de la santé (ch. V des

conclusions), subsidiairement, à la réforme de la décision attaquée en ce sens

qu'il est autorisé à exercer toute pratique professionnelle dans le domaine de

la santé, à condition qu'il lui soit, par exemple, fait interdiction d'avoir des

relations sexuelles avec ses patientes et qu'il garde une certaine distance avec

ses patients, notamment en maintenant le vouvoiement (ch. VI des conclusions),

et, plus subsidiairement, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi

de la cause à la cheffe du DSAS pour nouvelle décision dans le sens des

considérants (ch. VII des conclusions).

Dans sa réponse du 30 août 2021, l'autorité intimée

conclut au rejet du recours.

Le recourant a répliqué le 10 septembre 2021. Il a

modifié sa conclusion VI à propos des conditions auxquelles l'exercice de sa

pratique pourrait être soumis, en ajoutant les conditions suivantes: exiger de l'ensemble

de ses patients qu'ils complètent un questionnaire sous forme de sondage de

satisfaction; lui imposer de ne prendre des rendez-vous qu'avec ses anciens

patients; lui imposer de ne fixer des rendez-vous qu'avec des hommes.

Le 27 septembre 2021, l'autorité intimée s'est

déterminée sur cette modification des conclusions.

Faits

I.

Le recourant a, dans son recours, requis la restitution de l'effet suspensif,

ou subsidiairement à ce qu'il soit autorisé, par voie de mesures provisionnelles,

à pratiquer professionnellement dans le domaine de la santé durant toute la durée

de la procédure. La cheffe du DSAS a conclu au rejet de cette requête.

Par décision du 9 août 2021, le juge instructeur a

rejeté la requête de restitution de l'effet suspensif.

J.

Par décision du 9 août 2021, le juge instructeur a mis le recourant au bénéfice

de l'assistance judiciaire en lui désignant Me Audrey Gohl comme avocate

d'office.

Considérant en droit:

Considérants

1.

La décision attaquée interdit provisoirement et avec effet immédiat toute

pratique professionnelle dans le domaine de la santé. Cette mesure provisoire a

été ordonnée dans le cadre d'une procédure administrative ouverte sur la base

de l'art. 191 de la loi du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP; BLV 800.01),

article intitulé "sanctions administratives" et dont le premier

alinéa est ainsi libellé:

"1 Lorsqu'une

personne n'observe pas la présente loi ou ses dispositions d'application,

lorsqu'elle a fait l'objet d'une condamnation pour un crime ou un délit,

lorsqu'elle est convaincue d'immoralité ou de procédés frauduleux ou

lorsqu'elle fait preuve dans l'exercice de sa profession de négligence, de

résistance aux ordres de l'autorité ou d'incapacité, le département peut lui

infliger les sanctions administratives suivantes :

a.

l'avertissement ;

b.

le blâme ;

c.

l'amende de Fr. 500.- à Fr. 20'000.- ;

d.

la mise en place de conditions, la limitation, la

suspension, le retrait temporaire ou définitif de l'autorisation de

pratiquer, d'exploiter ou de diriger ou encore le retrait de la qualité de responsable.

e.

la fermeture des locaux ;

f.

l'interdiction de pratiquer."

Lorsqu'une telle procédure est ouverte, la loi cantonale

permet au département – c'est-à-dire au Département de la santé et de l'action

sociale (DSAS) – de prendre des "mesures provisionnelles", lesquelles

sont définies à l'art. 191a al. 1 LSP dans les termes suivants:

"En cas

d'urgence, le département peut en tout temps prendre les mesures propres à

prévenir ou faire cesser un état de fait contraire à la présente loi ou menaçant

la sécurité des patients ou le respect de leurs droits fondamentaux. Il peut

notamment suspendre ou retirer provisoirement à son titulaire une autorisation

de pratiquer, de diriger ou d'exploiter ou la qualité de responsable."

La décision attaquée est précisément fondée sur

l'art. 191a al. 1 LSP. Il s'agit d'une décision incidente et non d'une décision

finale puisqu'elle ne met pas fin à la procédure disciplinaire. Elle est

cependant susceptible de recours immédiat, puisqu'il s'agit d'une décision sur

mesures provisionnelles (cf. art. 74 al. 3 LPA-VD, applicable par renvoi

de l'art. 99 LPA-VD; arrêt CDAP GE.2021.0072 du 11 juin 2021 consid. 1b). Les

conditions formelles de recevabilité du recours sont manifestement remplies, de

sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le recourant invoque une violation de la liberté économique, garantie à

l'art. 27 de la Constitution fédérale de la

Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101). Il relève que le fait de

lui interdire provisoirement toute pratique professionnelle dans le domaine de

la santé lui cause un important dommage, compte tenu de sa formation et du fait

qu'il ne dispose désormais plus d'aucun revenu, ce qui risque de lui faire

perdre son autorisation de séjour. Le recourant conteste les faits qui lui sont

reprochés, mais est prêt à accepter qu'une mesure moins incisive qu'une

interdiction de pratiquer soit prononcée à son encontre pendant la procédure

disciplinaire. Il énumère ainsi une série de mesures qui, selon lui, seraient aptes

à garantir la sécurité de ses patients. Il précise qu'il a discuté de ces mesures

avec son supérieur hiérarchique et qu'elles pourraient être mises en place au

cabinet.

a) Lorsqu'il y a lieu de prendre des mesures

disciplinaires à l'encontre d'une personne exerçant une profession dans le

domaine de la santé, il convient de déterminer si ces mesures sont fondées sur la

législation fédérale - loi fédérale du 23 juin 2006 sur les professions

médicales universitaires (LPMéd; RS 811.11), loi fédérale du 30 septembre 2016

sur les professions de la santé (LPSan; RS 811.21) – ou au contraire sur la

législation cantonale (cf. ATF 143 I 352).

Les ostéopathes sont considérés comme exerçant une

profession de la santé au sens de la LPSan (art. 2 al. 1 let. g LPSan). Cette

loi fédérale règle certaines questions relatives à la formation professionnelle

(compétence des personnes ayant terminé leurs études, accréditation des

filières d'études, reconnaissance des diplômes étrangers – art. 2 al. 2 let. a,

b et c LPSan); elle règle également l'exercice de la profession sous propre responsabilité

professionnelle (art. 2 al. 2 let. d LPSan, art. 11 ss LPSan). Cet exercice

requiert une autorisation du canton où la profession est exercée (art. 11 LPSan).

Par ailleurs, l'art. 16 LPSan énonce les devoirs professionnels que doivent

observer les personnes exerçant une profession de la santé sous leur propre

responsabilité professionnelle. Ces personnes sont surveillées par une autorité

cantonale de surveillance (art. 17 LPSan) qui peut prononcer des mesures

disciplinaires (art. 19 LPSan).

Le recourant n'est pas un ostéopathe exerçant sous

sa propre responsabilité professionnelle. Depuis son arrivée en Suisse, il a

pratiqué comme ostéopathe-assistant, employé par un ostéopathe indépendant. Cette

situation est réglée à l'art. 122e al. 7 LSP qui dispose que "le professionnel

[ostéopathe] qui effectue son stage pratique dans le but de se présenter

à la seconde partie de l'examen intercantonal travaille sous la supervision directe

d'un ostéopathe autorisé". Il avait encore ce statut d'assistant à la

date de la décision attaquée et il entendait continuer à travailler comme

employé dans le même cabinet (ostéopathe pratiquant à titre dépendant, cf. art.

122e al. 6 LSP). La pratique de cette profession sous surveillance

professionnelle relève du droit cantonal (cf. Olivier Guillod, Droit médical,

Neuchâtel 2020 p. 188). Les mesures disciplinaires qui pourraient être

prononcées au terme de la procédure administrative seraient donc fondées sur le

droit cantonal, car elles ne sont pas incluses dans le champ d'application des

art. 16 ss LPSan.

b) En présentant le grief de violation de l'art. 27

Cst., le recourant demande au tribunal de contrôler si l'interdiction de

pratiquer sa profession est une restriction admissible à ce droit fondamental,

au regard des conditions de l'art. 36 Cst. En substance, la restriction doit

être fondée sur une base légale (art. 36 al. 1 Cst.), elle doit être justifiée

par un intérêt public (art. 36 al. 2 Cst.) et elle doit être proportionnée au

but visé (art. 36 al. 3 Cst.). L'existence d'une base légale n'est pas

contestée, vu les art. 191 et 191a LSP Il est évident que le régime de

surveillance des professions médicales ou des professions de la santé, tel qu'il

est prévu par les différentes lois fédérales et cantonales, est justifié par un

intérêt public. Les mesures disciplinaires infligées par l'autorité de surveillance

ont en effet pour but de maintenir l'ordre dans la profession, d'en assurer le fonctionnement

correct, d'en sauvegarder le bon renom et la confiance des citoyens envers cette

profession, ainsi que de protéger le public contre ceux de ses représentants

qui pourraient manquer des qualités nécessaires; en d'autres termes, les

mesures disciplinaires ne visent pas, au premier plan, à punir le destinataire,

mais à l'amener à adopter à l'avenir un comportement conforme aux exigences de

la profession, à rétablir le fonctionnement correct de celle-ci et,

indirectement, à protéger le public – et, s'il s'agit d'une interdiction de

pratiquer, à protéger la santé des patients (ATF 143 I 352 consid. 3.3; TF 2C_782/2020

du 26 mai 2021 consid. 5.22C_539/2020 du 28 décembre 2020 consid. 4.2.2). Ces objectifs

sont d'intérêt public (cf. Yves Donzallaz, Traité de droit médical, vol. II

Berne 2021, p. 2746, 2774). L'élément déterminant, dans le présent litige, est

la proportionnalité de la mesure. Comme cela sera exposé plus bas, l'art. 191a

al. 1 LSP implique une appréciation de la proportionnalité. Le professionnel de

la santé soumis à une interdiction provisoire de pratiquer peut donc, en se plaignant

d'une violation de l'art. 191a LSP – et partant du mauvais usage du pouvoir

d'appréciation conféré à la cheffe du DSAS par cette disposition (cf. art. 98 al.

1.

let. a LPA-VD) – , obtenir du juge un contrôle de la proportionnalité,

indépendamment d'une éventuelle violation d'un droit fondamental.

c) L'interdiction de pratiquer prononcée à l'encontre

du recourant est une mesure provisoire ou provisionnelle. En règle générale, l'autorité

judiciaire de recours qui doit contrôler une telle mesure peut se limiter à la

vraisemblance des faits et à l'examen sommaire du droit (examen prima facie),

en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles, tout en ayant

l'obligation de peser les intérêts respectifs des parties (cf. notamment TF

2C_316/2018 du 19 décembre 2018, consid. 3).

Cela étant, dans le régime des sanctions

disciplinaires, l'interdiction provisoire ou définitive de pratiquer est la

mesure la plus grave (cf. Guillod, op. cit., p. 218). Le droit fédéral prévoit

aussi (à l'instar de l'art. 191a LSP), pour les personnes autorisées à pratiquer

sous responsabilité professionnelle propre, de les soumettre à des mesures

administratives conservatoires en cours de procédure disciplinaire, à savoir

d'assortir leur autorisation de pratiquer de restrictions ou de charges avant

même que la décision ne soit rendue (art. 19 al. 4 LPSan, art. 43 al. 4 LPMéd).

Une telle décision doit nécessairement répondre aux exigences découlant du principe

de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.). Ce principe exige qu'une mesure

restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude)

et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle

de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but

visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou

privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant

une pesée des intérêts). En matière de sanction disciplinaire, le choix de la

nature et de la quotité de la sanction doit être approprié au genre et à la

gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de

ce qui est nécessaire pour assurer les buts d'intérêt public recherchés. A cet

égard, l'autorité doit tenir compte en premier lieu d'éléments objectifs, à

savoir des conséquences que la faute a entraînées sur le bon fonctionnement de

la profession en cause, et de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la faute,

ainsi que les mobiles et les antécédents de l'intéressé (TF 2C_539/2020 du 28

décembre 2020 consid. 5.1 et les références).

La proportionnalité d'une mesure prise avant la fin de

la procédure disciplinaire, lorsque la faute n'est pas établie, doit encore être

appréciée différemment. Selon la jurisprudence et la doctrine, un retrait

provisoire de l'autorisation de pratiquer ne se justifie que pour des motifs

graves, c'est-à-dire lorsqu'il paraît vraisemblable que la procédure disciplinaire

en cours va aboutir à une interdiction de pratiquer et qu'au vu de l'intérêt

public en jeu, une telle mesure se justifie déjà pendant la procédure disciplinaire.

L'existence d'antécédents disciplinaires – qui peuvent démontrer l'absence de

prise en compte des injonctions de l'autorité de surveillance – cumulée à de

nouvelles procédures peut par exemple constituer des éléments factuels susceptibles

de justifier l'urgence de prononcer le retrait provisoire. Il s'agit, par ce

mécanisme, de protéger le public contre un exercice inadmissible de la médecine

ou d'une autre profession de la santé, notamment en cas de commission de délits

sexuels ou de graves manquements aux règles de l'art. Au reste, le principe de

la proportionnalité implique que, si la procédure au fond aboutit à une

interdiction temporaire du droit de pratiquer, le temps écoulé depuis l'entrée

en force de la mesure provisionnelle doit être imputé sur la condamnation

ultérieure (cf. Donzallaz, op. cit., p. 2780; TF 2C_631/2010 du 8 septembre

2010.

consid. 4.2). Les mesures provisionnelles n'ont en tant que telles aucun

caractère disciplinaire, de sorte qu'elles ne supposent pas l'existence d'une

faute; leur but est de protéger certains intérêts dans la procédure disciplinaire

(arrêt CDAP GE.2021.0072 du 11 juin 2021 consid. 3b et les références). Ces

principes, développés à propos des professions médicales soumises à autorisation

selon le droit fédéral, valent également pour une procédure disciplinaire introduite

selon le droit cantonal à l'encontre d'un ostéopathe pratiquant à titre

dépendant.

d) Dans le cas particulier, le recourant n'a pas

d'antécédents disciplinaires en Suisse. Les faits ayant donné lieu au jugement

pénal se sont déroulés environ huit mois après le début de son activité dans le

canton de Vaud. Il a pu poursuivre cette activité encore pendant deux ans

environ, la Cheffe du DSAS n'ayant prononcé aucune mesure provisionnelle jusqu'au

28.

juin 2021. Depuis la communication du Procureur général du 4 février 2020,

la question d'une application de l'art. 191a LSP se posait concrètement; le

Conseil de santé n'a cependant, jusqu'à la décision attaquée, jamais proposé

d'imposer des restrictions au recourant. Aucun événement nouveau n'est survenu

durant cette période, à propos des traitements ostéopathiques effectués par le

recourant.

Dans la décision attaquée, la pesée des intérêts est

sommairement motivée (cf. supra, faits, let. G). Au regard des faits retenus

par le Tribunal correctionnel, qui concernent une victime de sexe féminin, on

ne voit pas pourquoi la sécurité des patients de sexe masculin serait

compromise en cas de poursuite de la pratique professionnelle dans le cabinet

où le recourant est employé. Dans sa dernière écriture, l'autorité intimée fait

valoir qu'il serait impossible de vérifier l'application d'une condition relative

à la sélection des patients selon leur genre (le contrôle serait impossible de

façon générale et non seulement dans le cabinet concerné). Or rien ne permet de

retenir que l'ostéopathe responsable du cabinet et employeur du recourant ne

pourrait pas contrôler préalablement l'identité des patients prenant un

rendez-vous pour un traitement et sélectionner exclusivement, pour le

recourant, des patients hommes. Le responsable du cabinet est un ostéopathe

indépendant soumis à la surveillance de l'autorité cantonale et à ce titre, il

peut en principe recevoir de cette autorité l'injonction de vérifier le respect

d'une telle condition. Quoi qu'il en soit, les difficultés pratiques de

contrôle des restrictions à la pratique professionnelle ne sauraient justifier a

priori que l'on prononce plutôt une interdiction totale de pratiquer, sans

examen soigneux de la proportionnalité, notamment de la possibilité de limiter

la pratique à une ou plusieurs catégories de patients voire d'imposer des mesures

de surveillance à l'intérieur du cabinet (cf., dans ce contexte, arrêt TF

2C_593/2020 du 28 décembre 2020, dans une affaire où une des mesures imposées à

un médecin était l'obligation de ne soigner les patientes qu'en présence d'un/e

assistant/e).

Le principe de la proportionnalité exige donc, en l'espèce,

que la mesure provisionnelle décidée sur la base de l'art. 191a al. 1 LSP ne consiste

pas en une interdiction totale de pratiquer mais qu'elle autorise le traitement

des patients de sexe masculin, dont la sécurité ou l'intégrité n'est selon

toute vraisemblance pas menacée.

Dans sa réponse au recours, la Cheffe du DSAS fait néanmoins

valoir que, comme le jugement pénal de première instance n'était pas exécutoire

en raison d'un appel, il appartenait à l'autorité administrative de prononcer

une interdiction provisoire de pratiquer afin d'assurer la sécurité des

patients. Le jugement de condamnation est certes un élément nouveau important, du

point de vue de l'appréciation de la vraisemblance des faits. Ce jugement

comporte une sanction d'interdiction d'exercer l'activité d'ostéopathe (art. 67

CP) qui, si elle était confirmée en appel ou en dernière instance, aurait la

même portée que la décision attaquée. Une interdiction provisoire de pratiquer fondée

sur l'art. 191a LSP, avant le terme de la procédure disciplinaire, ne peut

cependant pas être justifiée simplement par l'impossibilité d'exécuter la sanction

pénale à cause de l'effet suspensif de l'appel selon l'art. 402 du code de procédure

pénale (CPP; RS 312.0). Ce sont uniquement les critères du droit administratif

qui doivent être appliqués, en particulier ceux résultant du principe de la

proportionnalité (cf. supra, consid. 2c).

La conclusion subsidiaire du recourant, tendant à ce

qu'il soit autorisé à pratiquer à condition qu'il s'engage à fixer des rendez-vous

qu'avec des hommes – ou, en d'autres termes, qu'il ne pratique aucun traitement

sur des patientes –, doit par conséquent être admise. La décision attaquée doit

être réformée sur ce point.

3.

Il faut par ailleurs relever que le recourant, après son audition du 23

septembre 2020 par la délégation du Conseil de santé, n'a plus été invité par l'autorité

intimée à exercer son droit d'être entendu. Après le nouvel élément – décrit

comme déterminant – que constitue le jugement du tribunal correctionnel, la

Cheffe du DSAS a prononcé des mesures provisionnelles sans lui donner

l'occasion de s'exprimer, alors qu'il n'y avait objectivement pas d'urgence à

statuer. Or la garantie, pour le professionnel de la santé, de pouvoir exercer

son droit d'être entendu pendant la procédure disciplinaire, est essentielle (cf.,

pour un cas d'application récent de cette garantie, arrêt CDAP GE.2020.0236 du

25.

août 2021).

La Cheffe du DSAS n'a pas non plus requis le préavis

du Conseil de santé, qui n'avait jusque là pas proposé de prendre des mesures

provisionnelles. Cet organe spécialisé n'a donc pas eu l'occasion de se

prononcer sur la possibilité d'imposer une mesure moins restrictive qu'une interdiction

totale de pratiquer, au regard de la protection du public ou des patients, ce

qui constitue l'objectif principal des mesures provisionnelles. Il importe en

l'état que les spécialistes du Conseil de santé, à tout le moins les membres de

la délégation ayant entendu le recourant, examinent la situation et expriment

un avis permettant à l'autorité compétente d'effectuer une pesée des intérêts

complète et soigneusement motivée.

Dans le cadre de cette procédure de recours et sur

la base du dossier, le tribunal ne peut pas lui-même effectuer cet examen ni

requérir un préavis du Conseil de santé. C'est bien à l'autorité administrative

qu'il incombe de déterminer la portée précise de l'interdiction partielle de

pratiquer. Les mesures prises sur la base de l'art. 191a LSP sont par nature

provisoires et elles peuvent être revues en tout état de cause par l'autorité compétente.

Dès lors, la Cheffe du DSAS doit être invitée à procéder à un nouvel examen de

la situation, en ayant requis le préavis du Conseil de santé, pour déterminer

si les autres conditions proposées par le recourant dans ses dernières conclusions

peuvent aussi entrer en considération – notamment la poursuite du traitement d'anciens

patients, au cas où une prise en charge régulière pendant une assez longue période

avait pu être mise en place.

4.

Il résulte des considérants que le recours doit être partiellement

admis. Le ch. I du dispositif de la décision attaquée doit être réformé dans

le sens suivant: "D'imposer provisoirement et avec effet immédiat à M. A._______

une restriction pour sa pratique professionnelle dans le domaine de la santé,

en ce sens qu'il ne peut traiter en tant qu'ostéopathe que des patients de sexe

masculin" (cf. consid. 2 supra). L'autorité intimée doit en outre être

invitée à statuer à nouveau sur les mesures provisionnelles selon l'art. 191a

LSP, après avoir recueilli un préavis du Conseil de santé et en effectuant une

pesée des intérêts en fonction des éléments mentionnés au considérant

précédent. Tant que cette nouvelle décision n'aura pas été rendue, la

possibilité pour le recourant de traiter des patients hommes sera donc admise,

la situation provisoire étant réglée selon le ch. I du dispositif tel qu'il est

réformé par le présent arrêt. En outre, le ch. III du dispositif de la décision

attaquée peut être confirmé. Quant au ch. II du dispositif, il n'a plus d'objet

vu le présent jugement.

Compte tenu de l'issue de la

cause, il n'est pas perçu d'émolument judiciaire (cf. art. 49 LPA-VD). Le

recourant, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens, arrêtés à 2'200 francs

(cf. art. 55 LPA-VD). Cette indemnité est mise à la charge de l'Etat de Vaud,

par la caisse du DSAS.

Pour la fixation des dépens,

il est tenu compte en l'espèce des éléments suivants. Le recourant a été mis au

bénéfice de l'assistance judiciaire. Son avocate d'office peut prétendre

dans ce cadre à une rémunération au tarif horaire de 180 francs (art. 2 al. 1

let. a et b du règlement vaudois du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire

en matière civile [RAJ; BLV 211.02.3], applicable par renvoi de l'art. 18

al. 5 LPA-VD) ainsi qu'au remboursement des débours (fixés forfaitairement à 5%

du défraiement - art. 3bis al. 1 RAJ). En l'occurrence, compte

tenu de la liste des opérations produite le 1er novembre 2021,

l’indemnité à laquelle pourrait prétendre Me Audrey Gohl au titre de

l'assistance judiciaire serait arrêtée à 2'137 francs (1'890 francs pour les

honoraires [10.50 heures x 180 francs], 94.50 francs de débours (1'890

francs x 5%), plus la TVA au taux de 7,7% [152.80 francs]). Les dépens alloués

par le présent arrêt couvrent ainsi les frais de l'avocate d'office, de sorte

qu'il n'y a pas lieu de fixer pour le surplus, dans le dispositif, la

rémunération qui lui aurait été due au titre de l'assistance judiciaire.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est partiellement admis.

II.

La Cheffe du Département de la santé et de l'action sociale est invitée

à statuer à nouveau sur les mesures provisionnelles selon l'art. 191a LSP, au

sens des considérants.

III.

En l'état, le chiffre I du dispositif de la décision de la Cheffe du

Département de la santé et de l'action sociale du 28 juin 2021 est réformé dans

le sens suivant: "D'imposer provisoirement et avec effet immédiat à M. A._______

une restriction pour sa pratique professionnelle dans le domaine de la santé,

en ce sens qu'il ne peut traiter en tant qu'ostéopathe que des patients de sexe

masculin".

IV.

Le recours est rejeté pour le surplus, le chiffre III du dispositif de

la décision attaquée étant confirmé.

V.

Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.

VI.

Une indemnité de 2'200 (deux mille deux cents) francs, à payer au

recourant à titre de dépens, est mise à la charge de l'Etat de Vaud, par la caisse

du Département de la santé et de l'action sociale.

Lausanne, le 8 novembre 2021

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),

le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.