CDAP - GE.2021.0167 - 2022-12-20 - A._____/B._____, Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 20 décembre 2022

Composition

Mme Annick Borda, présidente;

M. Etienne Poltier, juge suppléant et M. Guy Dutoit, assesseur.

Recourante

A.________,

à ********, représentée par Me Marc HÄSLER,

avocat, à Morges,

Autorité intimée

Autorité de surveillance LPP et des

fondations de Suisse occidentale, à Lausanne,

Tiers intéressé

Fondation

B.________

p.a. ********,

à ********,

représentée

par Me Sven ENGEL, avocat, à Neuchâtel.

Objet

Divers

Recours A.________ c/ décision de l'Autorité de

surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale du 13 juillet 2021

déclarant la demande de dissolution de la Fondation B.________ irrecevable

Vu les faits suivants:

A.

a) La Fondation B.________ (ci-après La Fondation), dont le siège est à ********,

a été constituée par acte authentique daté du 13 février 2012. Elle a été

inscrite au Registre du commerce le 21 février 2012 et placée sous surveillance

par décision du 29 février 2021 de l’autorité de surveillance LPP des

fondations de Suisse occidentale (ci-après l’As-So).

b) Conformément à l’article 3 des statuts

actuellement en vigueur, la Fondation

« a pour but de :

- Pérenniser, promouvoir et organiser jusqu’au plus haut

niveau la pratique du football élitaire des juniors en région ******** – avec

de possibles collaborations interrégionales ;

- Favoriser la pratique du football comme facteur

d’intégration et comme vecteur de promotion de la santé des jeunes, tant sur le

plan physique, que psychique et social ;

- Etablir, pour la région, un cadre de développement

footballistique honnête, transparent et compétent qui favorise l’accompagnement

des jeunes footballeurs durant leur parcours de formation ».

L’article 14, alinéa 1 des statuts prévoit en outre :

« En cas de radiation de la fondation, la totalité de sa

fortune devra être affectée à une institution ayant son siège dans le canton de

******** et poursuivant le même but ou un but similaire à la fondation, à

défaut à une institution ayant son siège en Suisse et poursuivant le même but

ou un but similaire à la fondation ».

B.

a) C.________(ci-après C.________) est une société anonyme inscrite au

registre du commerce du canton de ********. Elle a pour but l’exploitation

d’équipes de football professionnelles, l’engagement et le transfert de

joueurs, l’organisation de manifestations sportives ou non sportives, la mise

en place de cours et stages de football, l’encouragement de la promotion du

football dans le Canton de ********, également en tant que sport de loisir et

l’encouragement d’une pratique footballistique fair-play.

aa) Le 10 mai 2012, la Fondation a signé avec C.________

et l’D.________(ci-après D.________) un contrat de partenariat, à l’occasion

duquel D.________ a confié, d’une part à C.________, la gestion de sa première

équipe et de toutes les équipes ne faisant pas partie du football d’élite

junior et, d’autre part à la Fondation, la gestion de la promotion du football

d’élite (M10 à M18, éventuellement M21).

Dans ce contrat de partenariat, C.________ s’est

engagée à verser chaque année et de manière forfaitaire un montant à la

Fondation, en fonction de la ligue dans laquelle la 1ère équipe

évoluait.

bb) Le 28 février 2017, les parties ont signé un

nouveau contrat de partenariat réglant les modalités de leur collaboration. Le

principe de la délégation de la gestion des équipes est notamment resté, à

savoir :

- C.________

est en charge de la formation de la 1ère équipe, des équipes

d’actifs qui ne sont plus en âge de jouer dans une équipe junior, des équipes

juniors régionaux et des équipes féminines,

- La

Fondation s’occupe de la gestion des équipes intégrées dans la promotion de la

relève (M-15 ; M-16 et M-18) et de ******** (FE-12, FE-13 et FE-14).

cc) Les 14 et 28 mars 2019, la Fondation, C.________

et D.________ ont signé un avenant au contrat de partenariat du 28 février 2017

qui redéfinit les termes de la répartition de la responsabilité concernant la

gestion administrative et sportive des équipes, comprenant désormais une équipe

M-21. Le montant forfaitaire dû par C.________ à la Fondation a par ailleurs

été augmenté (cf. pièces 13 et 14 de la recourante).

dd) De plus, la Fondation a reçu des subventions de

la part de la Swiss football league (SFL) et l’Association suisse de football

(ASF) pour les années 2012 à 2019 (cf. pièces 15 et 16 de la recourante).

ee) Jusqu’en 2020, le financement de la Fondation

provenait ainsi de différentes sources, en particulier d’indemnités

forfaitaires versées par C.________ ainsi que de subventions de l’ASF et de la

SFL ; ces versements étaient liés aux prestations de formation fournies

par la Fondation. On peut mentionner aussi d’autres ressources liées au ********

Football Club (les recettes du repas de soutien du ******** ; les

cotisations des membres du club des amis du ******** et enfin des versements de

sponsors et de donateurs). Les versements de l’indemnité forfaitaire par C.________

résultaient du contrat de partenariat conclu entre cette dernière et la

Fondation ; ce contrat faisait d’ailleurs également référence aux

subventions de l’ASF et de la SFL. L’Association A.________, dont il sera

question plus loin (let. D ; soit la recourante), allègue ainsi que C.________

aurait versé à la Fondation un montant de l’ordre de 4 millions de francs pour

ses prestations de formation pour la période courant de 2012 à 2019 ; dans

le même contexte l’ASF et la SFL auraient versé à la Fondation, pour cette

période, des montants supérieurs à 2 millions de francs. Enfin, la Fondation,

toujours selon l’Association A.________, aurait conservé une part de ces

recettes, puisque celle-ci enregistrait dans ses comptes, au 30 juin 2019, des

réserves pour un montant de 1'393'742 francs.

ff) Suite à des divergences, C.________ a informé la

Fondation, par courrier du 19 décembre 2019, qu’elle résiliait le contrat de

partenariat, ainsi que ses avenants, pour le 30 juin 2020 (cf. pièce 18 de la

recourante). Dans un premier temps, la Fondation s’est opposée à cette

résiliation au motif que la convention déployait ses effets jusqu’au 30 juin

2022 (pièce 2).

C.

a) Par décision du 18 mai 2020, le Département technique de l'ASF a

réorganisé la répartition de la gestion des équipes de football entre C.________

et la Fondation, la première étant désormais en charge des équipes M-16, M-18

et M-21, en sus de ses compétences usuelles (cf. pièce 19 de la recourante).

b) La Fondation, avec d’autres entités, ont déposé

le 28 mai 2020 auprès du Tribunal arbitral du Sport (ci-après le TAS) une

déclaration d’appel contre la décision précitée ; elles ont complété leur

appel le 5 juin 2020 (cf. pièce 6 de la recourante, sentence arbitrale du TAS).

c) En date du 31 août 2020, le TAS a rendu une

sentence déboutant notamment la Fondation de son action. Cette sentence est

devenue exécutoire (cf. pièce 6 de la recourante).

D.

a) L’Association « A.________ », dont le siège est à ********,

a été créée le 10 juin 2020. Celle-ci constitue la nouvelle structure de

formation juridiquement indépendante de C.________ pour chapeauter les équipes

M16, M18 et M21 sous la responsabilité de cette dernière. L’association a été

inscrite au registre du commerce du canton de ******** le 17 août 2020 et

perçoit désormais les subventions de la SFL et de l’ASF (cf. pièces 2 et 20 de

la recourante).

b) Son but consiste en (i) la pratique du football

et sa promotion dans la ville de ******** et dans sa région, avec de possibles

collaborations cantonales et intercantonales, (ii) la formation, jusqu’au plus

haut niveau, de jeunes footballeurs, ainsi que leur accompagnement durant ce

parcours de formation et (iii) la pratique du football comme facteur favorisant

la santé des jeunes, tant sur le plan physique que psychique et social (cf.

pièce 2 de la recourante).

E.

a) Dans un communiqué du 11 septembre 2020, la Fondation a pris acte

avec déception de la décision du TAS et a notamment mentionné qu’elle allait

remettre à C.________, respectivement à sa structure intégrée A.________, ses

équipes M12 à M15 d’ici au 31 décembre 2020.

Dans le même communiqué, la Fondation exprimait sa

volonté de poursuivre ses buts dans un environnement éthique, notamment en

collaborant au maintien et à la tenue du ********, repas de soutien organisé

annuellement, dont la Fondation est propriétaire de la marque (cf. pièce 21 de

la recourante).

b) Depuis la fin de l’année 2020, la gestion et la

formation de toutes les équipes restantes qui étaient en mains de la Fondation

ont été reprises par A.________. Cette dernière perçoit désormais les

subventions de l’ASF et de la SFL en lien avec la gestion et la formation des

équipes élitaires.

F.

a) Le 3 février 2021, A.________, représentée par Me Marc Haesler,

avocat à Morges, a déposé auprès de l’As-So une requête en dissolution de la

Fondation. Elle a conclu à la dissolution de la Fondation, à ce qu’il soit

ordonné au Registre du commerce ******** de procéder à l’ajout « en

liquidation » au nom de la Fondation, à ce qu’il soit ordonné la

liquidation de la Fondation et à ce que l’excédent d’actif après liquidation

soit affecté à A.________.

b) A l’appui de sa requête de dissolution de la

Fondation, A.________ invoque que, depuis la fin de l’année 2020, la Fondation

ne remplit plus – et ne peut plus remplir – son but statutaire puisque toutes

les équipes de football de juniors élitaires lui sont désormais durablement

affectées. Elle est ainsi d’avis que le but de la Fondation est devenu

impossible et que celle-ci doit être dissoute conformément à l’article 88 du

Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210). Elle affirme que les

ressources financières dont dispose aujourd’hui la Fondation sont toutes en

lien avec la gestion et la formation des équipes de football élitaires du

canton de ******** et que ces fonds ont pour vocation d'être utilisés en ce

sens exclusivement. Elle soutient que, dès lors qu’elle a repris la gestion et

la formation de ces équipes, il se justifie de lui attribuer l’excédent

d’actifs qui subsistera ensuite de la liquidation de la Fondation. A cet effet,

elle se base sur l’article 14 précité des statuts de la Fondation. A.________

allègue par ailleurs que, devant être bénéficiaire des fonds de la Fondation

une fois celle-ci liquidée, elle possède à l’évidence un intérêt suffisant à la

présente action au sens des articles 88 et 89 CC (cf. pièce 3).

G.

a) Par décision du 13 juillet 2021, l’As-So a déclaré la requête de A.________

en dissolution de la Fondation précitée irrecevable, faute d’intérêt digne de

protection de l’association précitée.

b) Agissant le 14 septembre 2021 par l’intermédiaire

des avocats Marc Häsler et Claude-Alain Boillat, A.________ a saisi la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud

(ci-après : CDAP) d’un recours contre cette décision. Elle conclut avec

dépens :

« (…)

Préalablement

1. Admettre

le présent recours.

2. Ordonner

la production des pièces sollicitées par réquisition de production de pièces annexée.

Principalement

3. Dire que A.________

est une personne intéressée au sens des articles 88 et 89 du Code civil.

4. Ce

faisant, annuler la décision rendue le 13 juillet 2021 par l’Autorité de

surveillance LPP et des fondations de suisse occidentale.

5. Dissoudre

Fondation B.________ pour la promotion du football d’élite.

6. Ordonner

au Registre du commerce du canton de ******** de procéder à la modification,

par l’ajout de « en liquidation », du nom de Fondation B.________ pour

la promotion du football d’élite.

7. Ordonner

la liquidation de Fondation B.________ pour la promotion du Football d’élite et

nommer à cette fin un liquidateur.

8. Dire que

l’excédent d’actif après liquidation sera affecté à l’association A.________

[…]

Subsidiairement

11. Dire

que A.________ est une personne intéressée au sens des articles 88 et 89 du

Code civil.

12. Ce

faisant, annuler la décision rendue le 13 juillet 2021 par l’Autorité de

surveillance LPP et des fondations de suisse occidentale.

13. Ordonner

la liquidation partielle de Fondation B.________ pour la promotion du football

d’élite.

14 Partant,

ordonner à Fondation B.________ pour la promotion du football d’élite de

transférer la somme de CHF 1'393'742.- (un million trois cent nonante-trois

mille sept cent quarante-deux francs suisses) en faveur de A.________.

15. Autoriser

A.________ à modifier ses conclusions une fois l’apport des pièces requises

réalisé.

c) Dans ses déterminations du 1er

novembre 2021, déposées par l’intermédiaire de l’avocat Sven Engel, à ********,

la Fondation intimée a conclu, avec dépens, principalement au rejet du recours

et subsidiairement à l’attribution de sa fortune à l’Association ******** de

football, dans l’éventualité de la dissolution de la Fondation.

Dans sa réponse au recours du même jour, l’As-So a

conclu à l’irrecevabilité des conclusions 5, 6, 7, 8, 13, 14 et 15 du mémoire

et au rejet des autres conclusions du recours. L’irrecevabilité des conclusions

précitées découle du fait que celles-ci sortent à ses yeux du cadre fixé par la

décision attaquée.

Toujours par la plume de son conseil, l’avocat Marc

Häsler, la recourante a déposé un mémoire de réplique en date du 14 janvier

2022, dans le cadre duquel elle confirme ses conclusions. La Fondation, par son

conseil également, a déposé une nouvelle écriture de duplique en date du 9

février 2022. Elle y fait état notamment d’une modification du nom de la

Fondation (désormais : « Fondation B.________ pour la promotion du

sport »). Elle relève également que le conseil de fondation de l’intimée a

décidé d’une modification des buts de la Fondation. L’As-So a par ailleurs

complété ses moyens dans une écriture du 16 mars 2022 dans laquelle elle

maintient sa décision.

d) On notera encore que l’As-So a procédé à l’examen

de la modification des statuts de la Fondation intimée ; par décision du

21 juillet 2022, elle a d’ailleurs pris acte de la modification du nom de la

Fondation intimée (telle qu’annoncée par la Fondation) et a entériné les

nouveaux statuts de la Fondation datés du 12 juillet 2022. L’art. 3 de ces

statuts, relatifs au but de la Fondation se lit désormais comme suit :

La Fondation a pour but de :

« Promouvoir, organiser, gérer et soutenir le football

dans la région ******** – à tous les niveaux de compétition et avec de

possibles collaborations interrégionales ;

Favoriser la pratique du football comme facteur d’intégration

et comme vecteur de promotion de la santé, tant sur le plan physique que

psychique et social, en particulier auprès de la jeunesse ;

Promouvoir, dans la région ********, un cadre de

développement footballistique honnête, transparent et compétent, qui favorise

l’accompagnement des jeunes footballeurs/footballeuses durant leur parcours de

formation ».

e) L’Association A.________ n’a pas formé de recours

contre la décision précitée (rendue sans que celle-ci ne se soit vue

reconnaître la qualité de partie à cette procédure ; cette décision lui a

néanmoins été transmise par la juge instructrice). Dans une écriture du 6

octobre 2022, elle se borne à demander la poursuite de la procédure de recours

ouverte auprès de la CDAP, en soulignant que les fonds détenus par l’intimée

devraient être dévolus à ce qui a motivé et justifié leur versement et, par conséquent,

être transférés à la recourante (ce qui correspond d’ailleurs aux conclusions

prises dans le cadre du pourvoi).

Considérant en droit:

1.

a) La décision attaquée émane de l’As-So, qui est une autorité́

intercantonale. Il convient dès lors à titre liminaire de vérifier la compétence

de l’autorité́ de céans pour traiter du présent recours.

L’art. 84 CC prévoit que les fondations sont

placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération,

cantons, communes) dont elles relèvent par leur but (al. 1). Les cantons

peuvent soumettre les fondations dont la surveillance relève des communes

au contrôle de l’autorité cantonale de surveillance (al. 1bis).

S’agissant du canton de ********, où se trouve le siège de la fondation en

cause, la surveillance des fondations est régie par le concordat du 23

février 2011 sur la création et l’exploitation de l’autorité

de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale (al. 1); quant

à l’al. 2, il exclut une surveillance communale des fondations.

b) Le concordat précité (BLV 831.95) lie

les cantons de Vaud, du Valais, de Neuchâtel et du Jura; il régit

l’organisation de la surveillance, au sens du droit fédéral, des

fondations et des institutions de prévoyance ayant leur siège dans

les cantons partenaires (art. 1). Plus précisément,

l’autorité en question, constituée dans la forme d’un

établissement autonome de droit public doté de la

personnalité juridique (art. 2 al. 1), a pour mission d’assurer la

surveillance des institutions de prévoyance; les cantons partenaires

peuvent au surplus lui attribuer la surveillance des fondations classiques

régies par les art. 80 ss CC (art. 3, respectivement al. 1 et 2 du

concordat).

c) L’art. 31 du concordat régit enfin la

procédure et les voies de droit applicables. Il traite tout d’abord du

régime spécifique aux décisions prises à propos de

l’émolument annuel de surveillance, qui n’est pas en cause ici (voir al.

1 et 2). Par ailleurs, l’al. 3 prévoit ce qui suit :

"Les dispositions du droit

fédéral et du droit cantonal du canton du siège

régissent la procédure applicable aux autres décisions que

prend l’établissement, ainsi que la procédure de recours contres ces

décisions."

Cette disposition se réfère au

siège de l’établissement (dans ce sens, Denis Piotet, Droit privé judiciaire

vaudois annoté, Bâle 2021, ad art. 53 CDPJ no 7 ; contra, à tort, CDAP,

arrêt du 11 mai 2021, GE.2020.0095, consid. 1c ; l’art. 31 al. 3 du

concordat mentionne en effet expressément l’établissement, de sorte que,

lorsqu’il mentionne le droit cantonal du siège, il se réfère au siège de

l’établissement et non à celui de la fondation surveillée) ; la loi vaudoise du

28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) est

dès lors applicable; le recours est en outre ouvert auprès de la CDAP

(art. 92 LPA-VD), de sorte que la cour de céans est compétente pour en

connaître.

d) On notera que le

pourvoi formé le 14 septembre 2021 à l’encontre de la décision du 13 juillet

2021 a été formé en temps utile, compte tenu des féries. Pour le surplus,

l’Association recourante, qui s’est vue dénier la qualité de partie dans la

procédure non contentieuse ouverte sur son initiative, bénéficie de la qualité

pour recourir : elle a en effet un intérêt digne de protection à ce que la

CDAP renverse la décision attaquée et lui accorde la qualité de partie dans une

éventuelle procédure en dissolution de la Fondation intimée. Elle a d’ailleurs

pris des conclusions en ce sens ; elle a pris au surplus d’autres

conclusions encore, touchant des questions de fond : la dissolution, la

liquidation et la transfert des fonds à son profit. L’autorité intimée n’a

toutefois pas traité ces questions de sorte qu’elles sortent du cadre de la

présente contestation. En d’autres termes, l’autorité intimée devra se pencher

sur ces questions pour autant que la décision attaquée soit annulée et qu’elle

soit de ce fait amenée à reprendre le dossier pour examiner le fond du litige.

2.

a) L’As-So a certes dénié la qualité de partie à la recourante, qui

demandait la dissolution de la Fondation intimée. Cependant, elle a traité la

démarche de la recourante comme une dénonciation et elle a considéré qu’elle

n’était pas fondée.

b) En cours de procédure l’As-So a encore approuvé

la modification du nom et des statuts de la Fondation intimée. L’Association

recourante n’a pas formé de pourvoi à l’encontre de cette nouvelle

décision ; on peut dès lors se demander si celle-ci est entrée en force ou

s’il convient de la traiter comme une modification de la décision attaquée, de

sorte que l’art 83 LPA-VD serait applicable.

aa) Avant d’aborder cette question il convient de

procéder à quelques rappels du cadre juridique pertinent.

aaa) La notion de fondation désigne un

patrimoine, une masse de biens dotée de la personnalité morale; ce

patrimoine est affecté à la poursuite d’un but

déterminé et il est doté d’une organisation propre. En tant

qu’établissement (de droit privé), la fondation n’a ni membre, ni

propriétaire, mais seulement des destinataires (voir à cet

égard Pichonnaz/Foëx [éds], Commentaire romand du Code civil

, Bâle 2010 [ci-après: CR CC], Parisima Vez, ad art. 80 no 1 s.).

Faute de membres ou de propriétaires susceptibles de former la

volonté de la fondation, il appartient à l’Etat d’y suppléer

et de veiller au respect des intentions du fondateur. Par ailleurs, dès

lors que la fondation poursuit fréquemment un but d’intérêt

général, qui concerne peu ou prou la collectivité, celle-ci a

un intérêt, pour cette raison aussi, à mettre en place une

surveillance. Pour ces deux motifs, l’art. 84 CC prévoit, contrairement

à ce qui prévaut pour les autres personnes morales de droit

privé, une surveillance étatique sur les fondations. Ces

règles, qui sont de droit impératif, relèvent

matériellement du droit public fédéral (CR CC, Vez, ad art.

84 nos 1, 3 et 5).

La Fondation, régie par les art. 80 ss CC,

bénéficie de l’autonomie propre à un sujet de droit

privé (CR CC, Vez, ad art. 84 no 22). Il en découle que

l’autorité de surveillance doit respecter, lorsqu’elle intervient à

l’endroit d’une fondation, le principe de subsidiarité (CR CC, Vez, art.

83d no 9). Néanmoins, la loi confère à l’autorité de surveillance des

prérogatives relativement étendues.

Elle prend ainsi les mesures nécessaires lorsque

l’organisation prévue par l’acte de fondation n’est pas suffisante, que la

fondation ne possède pas tous les organes prescrits ou qu’un de ces organes

n’est pas composé conformément aux prescriptions (de la loi, de l’acte de

fondation ou du règlement) ; elle peut notamment fixer un délai à la

fondation pour régulariser sa situation ou encore nommer l’organe qui fait

défaut ou un commissaire (art. 83d al. 1 CC). Dite autorité pourvoit

aussi à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur

destination (art. 84 al. 2 CC). Il lui est loisible de remettre à une autre

fondation poursuivant un but analogue les biens d’une fondation qui ne peut pas

être organisée conformément à son but (art. 83d al. 2 CC). Il appartient

de plus à l’autorité de surveillance de proposer à l’autorité compétente la

modification de l’organisation ou du but d’une fondation (art. 85 et 86

CC) ; au demeurant, elle est habilitée à apporter des modifications

accessoires à l’acte de fondation lorsque celles-ci sont commandées par des

motifs objectivement justifiés et qu’elles ne lèsent pas les droits de tiers

(art. 86b CC). L’autorité de surveillance intervient également lors de

la dissolution de la fondation (art. 88 al. 1 CC).

bbb) L’art. 88 al. 1 CC dispose que l’autorité

fédérale ou cantonale compétente prononce la dissolution de la fondation, sur

requête ou d’office, lorsque le but de la fondation ne peut plus être atteint

et que la fondation ne peut être maintenue par une modification de l’acte de

fondation (ch.1) ou lorsque le but de la fondation est devenu illicite ou

contraire aux mœurs (ch. 2). La dissolution de fondations de famille et de

fondations ecclésiastiques, qui obéit à un régime spécial (non pertinent ici),

est prononcée par le tribunal (art. 88 al. 2 CC). Selon l’art. 89 al. 1 CC, la

requête ou l’action en dissolution de la fondation peut être intentée par toute

personne intéressée.

On notera que la formulation de l’art. 88 CC marque

son caractère subsidiaire par rapport à l’art. 86 CC : la fondation ne

peut donc être dissoute que si une modification de son but n’est pas

envisageable (ATF 119 I b 46, consid. 3b ; CR CC Vez ad art. 88/89 n° 19).

Dans le même esprit, lorsque l’un des buts de la fondation ne peut plus être

réalisé (parce qu’il est illicite, contraire aux mœurs ou impossible), celle-ci

n’a pas nécessairement à être dissoute si elle peut se poursuivre en réalisant

les autres buts fixés par ses statuts (ATF 101 b 137, consid.1 IIa)

Dans le cas d’espèce, l’As-So a pris note, à la

suite du prononcé du TAS, de l’impossibilité pour la fondation intimée de

poursuivre son but en lien avec la formation élitaire dans le domaine du

football; par contre, elle a considéré que la fondation pouvait se poursuivre,

en lien avec les autres buts déjà présents auparavant, ainsi qu’après la

modification du but qu’elle a avalisée dans sa décision du 21 juillet 2022. En

tous les cas, la dissolution de la fondation doit être considérée comme une ultima

ratio ; la situation du cas d’espèce, aux yeux de l’As-So, ne justifie

pas une telle mesure, ce d’autant que les nouveaux buts adoptés par la

fondation elle-même (laquelle bénéficie d’une certaine autonomie, notamment

s’il s’agit d’adapter son but) lui permettent de poursuivre ses activités.

ccc) De manière générale, en matière de surveillance

des fondations, deux moyens d’agir en vue d’obtenir la prise de mesures par

l’autorité de surveillance se distinguent : la dénonciation et la plainte.

La dénonciation permet à tout un chacun de porter à la connaissance de

l’autorité de surveillance des faits pour lesquels il estime que son

intervention s’avère nécessaire. Le dénonciateur n’a pas à justifier d’un intérêt

personnel mais il ne dispose d’aucun des droits liés à la qualité de partie. En

revanche, toute personne justifiant d’un intérêt personnel, digne de

protection, peut porter plainte, ce qui donne au plaignant les droits de partie

à la procédure (cf. ATF 144 III 433 consid. 6.1; 107 II 385

consid. 3 in fine; Vez, op. cit., ad art. 84 no 15 ss; Harold Grüninger,

in : Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 6e éd. 2018, ad art.

84 no 17). La plainte à l’autorité de surveillance des fondations, ou

Stiftungsaufsichtsbeschwerde, se présente comme une véritable voie de droit, sui

generis. Elle suppose que le plaignant dispose d’un intérêt personnel à ce

que les mesures qu’il requiert soient ordonnées. Cela ne signifie cependant pas

pour autant qu’il faille soumettre à des exigences sévères l’intérêt auquel le

droit de déposer plainte est subordonné. La plainte à l’autorité de

surveillance des fondations constitue une voie de droit qui découle de la

législation civile. Les principes de la procédure administrative ne lui sont

pas directement applicables ; ils ne le sont que par analogie (cf. ATF 112

Ia 180 consid. 3d ; 107 II 385 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral

2C_684/2015 du 24 février 2017 consid. 6.5.2 ; arrêt du TAF B-2948/2017 du

21 décembre 2017 consid. 4.2 ; Vez, op. cit. art., 84 CC no 17). Pour

qualifier un acte de plainte, il s’avère nécessaire d’examiner si son auteur

remplit bien les conditions exigées pour déposer une plainte. Si tel n’est pas

le cas, l’autorité inférieure doit traiter ledit acte comme une simple

dénonciation (cf. arrêt B-2941/2014 consid. 2.2.2.3).

Les remarques qui précèdent ont une portée générale

et concernent l’ensemble des démarches entreprises auprès de l’autorité de

surveillance, ainsi dans le cadre de l’art. 84 CC, sur l’utilisation adéquate

des fonds confiés à la fondation, ou de l’art. 86 CC, en cas de modification du

but de celle-ci. Elles peuvent être appliquées également dans une démarche

visant à la dissolution de la fondation. A cet égard, la doctrine retient que

les personnes disposant d’un intérêt au sens de l’art. 89 CC sont en règle

générale les destinataires, organes et éventuellement les créanciers de la

fondation, respectivement les personnes qui disposent d’un intérêt légitime

(berechtigtes Interesse ; cf. Grüninger, op. cit. ad art. 88/89 no 8).

S’agissant de la qualité pour agir en dissolution de la fondation (certes à

propos de l’action ouverte à cet effet, sous l’ancien droit, devant le juge

civil au sens des art. 88 et 89 aCC), Parisima Vez relève dans sa thèse qu’elle

appartient à l’autorité de surveillance ainsi qu’à tout intéressé au sens de

l’art. 89 al. 2 CC, y compris les destinataires ou le fondateur. Elle défend

l’opinion que le cercle des intéressés doit être défini largement ; un

intérêt purement idéal (et non seulement financier) étant suffisant (cf.

Parisima Vez, La fondation : lacunes et droit désirable, Berne 2004, p.

307 et les réf. cit.). En relation avec l’action en constatation de la nullité

d’une fondation – dirigée contre la fondation elle-même – et se référant à la

jurisprudence rendue sous l’ancien droit, Braconi/Carron/Gauron-Carlin

précisent que toute personne qui a un intérêt digne de protection a qualité

pour agir, cet intérêt n’étant pas nécessairement économique mais pouvant être

idéal, ainsi : le fondateur, la commune créancière de fondateurs,

l’héritier d’un fondateur, le destinataire et membre de la famille favorisée

par une fondation (cf. Braconi/Carron/Gauron-Carlin, in : Code civil

suisse et code des obligations annotés, 10e éd. 2020, ad art. 89 CC,

p.86 et les réf. cit.).

Lorsqu’il indique que la requête en dissolution de

la fondation peut être interjetée par toute personne intéressée, l’art. 89 al.

1 CC ne précise pas les droits accordés auxdites personnes, notamment si

celles-ci bénéficient de la qualité de partie et des droits afférents dans la

procédure de dissolution. Il s’avère en outre que les institutions de la

plainte et de la dénonciation ne sont pas définies par le CC. Le Tribunal

fédéral a considéré que la plainte se différenciait principalement de la

dénonciation en ce qu’elle ne revêtait pas le caractère d’un recours populaire

et qu’elle présupposait un intérêt propre du plaignant à l’exécution des

mesures qu’il requiert. Ce faisant, il a estimé que les principes de la procédure

administrative sont applicables indirectement, par analogie, à la plainte à

l’autorité de surveillance des fondations. Certes, la terminologie de l’art. 89

al. 1 CC ne semble pas s’opposer à ce que chaque personne qui estime disposer

d’un intérêt puisse déposer une requête en dissolution auprès de l’autorité de

surveillance. Il n’en demeure pas moins que, comme pour les autres

interventions devant l’autorité de surveillance des fondations, les principes

de la procédure administrative doivent s’appliquer également par analogie au

traitement d’une requête en dissolution. A défaut, cela reviendrait à permettre

à tout un chacun de déposer une telle requête et d’exiger d’obtenir la qualité

de partie.

Ainsi, la manière de traiter une requête en

dissolution au sens des art. 88 al. 1 et 89 al. 1 CC ne peut que dépendre de la

question de savoir si son auteur dispose d’un intérêt suffisant au sens des

principes de la procédure administrative. Si cet intérêt existe, la requête

peut se voir qualifiée de plainte ou Stiftungsaufsichtsbeschwerde et le

requérant obtient la qualité de partie et les droits afférents. Sinon, celle-ci

est traitée comme une dénonciation. Cette solution s’impose afin de garantir un

traitement uniforme des interventions de tiers auprès de l’autorité inférieure,

qui dépend donc de manière générale de l’existence ou non d’un intérêt digne de

protection de ce dernier.

ddd) Comme on vient de le voir, les principes

généraux de la procédure administrative sont applicables par analogie. Il en

découle notamment que le dénonciateur ne peut se voir accorder la qualité de

partie (art. 71 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure

administrative ; PA ; RS 172.021). Plus précisément, le dénonciateur

doit se voir dénier cette qualité, à moins qu’il ne puisse faire valoir un

intérêt digne de protection à la modification de la décision attaquée. Telle

est d’ailleurs la solution retenue par la jurisprudence rendue en matière de

dénonciation (ATF 133 II 468, en matière de surveillance des notaires, qualité

du dénonciateur déniée ; ATF 138 II 162, mesures de

« surveillance » des avocats en matière de capacité de postuler,

qualité pour agir du « dénonciateur » admise, celui-ci pouvant en

l’occurrence faire valoir un intérêt personnel à la modification de la décision

attaquée).

Selon la jurisprudence développée en matière de

surveillance des fondations, mentionnée plus avant (cf. supra consid. ccc), une

plainte à l’autorité de surveillance n’est recevable que si le plaignant peut

se prévaloir d’un intérêt personnel déterminé à ce que les mesures qu’il

requiert soient ordonnées (cf. ATF 144 III 433 consid.6.1 ; 107 II 385

consid. 4 et 5). En particulier, un intérêt personnel – au contrôle de

l’activité des organes de la fondation – doit être reconnu à toute personne qui

peut effectivement obtenir un jour une prestation ou un autre avantage de la

fondation (destinataire effectif ou potentiel de la fondation) ;

l’intéressé doit par conséquent être en mesure de fournir aujourd’hui déjà des

données concrètes quant à la nature de son futur intérêt (cf. ATF 107 II 385

consid. 4 ; 110 II 436 consid. 2 ; 112 Ia 180 consid. 3d aa ;

112 I 97 consid. 3 ; arrêt du TAF B-383/2009 du 29 septembre 2009 consid.

3.1). Un tel intérêt particulier se trouvera également admis lorsqu’un tiers,

sans être destinataire effectif ou potentiel de la fondation, entretient des

liens personnel étroits avec dite fondation (cf. ATF 110 II 436 consid.

2 ; arrêt du TAF B-3867/2007 du 29 avril 2008 consid. 1.3, décision de

radiation du TAF B-6308/2009 du 28 juillet 2020 consid. 2). Cependant, les cas

examinés dans la jurisprudence du Tribunal fédéral s’avèrent rares et ne

permettent pas de remplacer la pesée des intérêts dans chaque cas particulier

(cf. ATF 144 III 433 consid. 6.1 in fine).

bb) La recourante s’est vue dénier la qualité de

partie en lien avec une requête de dissolution de la fondation intimée.

Cependant, sa démarche est incompatible avec un changement de but, lequel

paraît implicitement contesté également. Par ailleurs, elle fait valoir encore

que la fondation fait un usage incorrect des fonds qui lui sont confiés. Cela

étant, il ne paraît pas approprié de considérer que sa démarche tendant à la

dissolution de la fondation serait désormais sans objet, du fait de la

modification du but de celle-ci (malgré la subsidiarité de la dissolution par

rapport à un changement de but). Il convient ainsi bien plutôt de considérer

que la contestation ouverte par le recours conserve son objet, au regard de

l’art. 83 LPA-VD, malgré la décision du 21 juillet 2022. Pour le surplus, la

question de la qualité de partie de la recourante se pose dans des termes

similaires, sinon identiques, qu’il s’agisse de dissolution, de changement de

but, voire d’utilisation des fonds de la fondation ici en cause.

3.

a) La jurisprudence est relativement abondante sur l’interprétation à

donner de l’art. 89 CC (étant entendu cependant que les art. 88 et 89 CC ont

fait l’objet d’une modification entrée en vigueur le 1er janvier

2006 ; la portée des arrêts antérieurs doit ainsi être relativisée, même

si la doctrine paraît les prendre en considération également). En outre, il

faut relever que la qualité pour recourir au Tribunal fédéral est régie par

l’art. 76 LTF, le domaine de surveillance des fondations relevant du recours en

matière civile, (voir art. 72 al. 2 let. b ch. 4). Or, depuis l’entrée en

vigueur du Code de procédure civile, soit le 1er janvier 2011, c’est

le critère de l’intérêt digne de protection qui prévaut également dans le cadre

d’un tel pourvoi, comme pour le recours en matière de droit public ; ce

critère doit en outre rejaillir sur la qualité de partie devant les instances

précédentes, conformément à l’art. 111 LTF, et donc devant la CDAP et l’As-So.

Quoi qu’il en soit, on peut citer à cet égard l’exemple

jugé récemment par le Tribunal administratif fédéral (arrêt du 16 juin 2021, B 6002/2019). En l’occurrence, il s’agissait d’une fondation liée à un

établissement d’enseignement (ce dernier en était le fondateur) ; la

fondation avait pour but d’allouer des soutiens financiers à des étudiants

potentiellement intéressés par la formation dispensée par cet établissement.

Dans le cas d’espèce, l’établissement fondateur craignait que les fonds dont

disposait la fondation soient détournés de leur but, ce qui l’amenait à en

demander la dissolution. Dans cet arrêt le TAF admet la qualité de partie de

l’établissement en question, non pas seulement en raison du fait qu’il était le

fondateur de la fondation en cause, mais aussi en raison des liens étroits

entre l’établissement et la fondation.

b) aa) Le cas d’espèce présente sans doute une

certaine parenté avec celui jugé dans l’arrêt du TAF précité. La recourante

craint en effet que les moyens financiers à disposition de la fondation soient

consacrés à d’autres fins que celles qui présidaient à l’octroi de ceux-ci. Il

demeure que les relations contractuelles nouées entre D.________ et la

fondation, voire entre la fondation et l’ASF ou la SFL ne sont pas

pertinentes ; en effet, ces relations, qui fondent des droits subjectifs,

relèvent, en cas de contentieux, du juge civil ordinaire et non de l’autorité

de surveillance des fondations (ATF 112 II 97, consid. 3 et les références

citées, notamment ATF 111 II 101, consid. 3b in fine et 108 II 499,

consid. 5 et 6 ; l’ATF 112 réserve il est vrai l’hypothèse dans laquelle

les droits subjectifs invoqués à l’encontre de la fondation seraient

manifestement bien fondés, auquel cas le juge civil comme l’autorité de

surveillance seraient habilités à intervenir - mais cette configuration n’est

pas réalisée en l’espèce ; TAF, arrêt 2941/2014, consid. 2.2.8). A cela

s’ajoute le fait que, dans le cas jugé par le TAF, l’établissement

d’enseignement et la fondation étaient liés par des relations étroites ;

l’arrêt attache une portée décisive à cette circonstance, ce d’autant qu’elle

s’ajoutait au fait que l’établissement était fondateur, pour admettre que ce

dernier bénéficiait d’un intérêt digne de protection (TAF, B-6002/2019, consid.

4.2.3). Or, dans le cas d’espèce, il n’y a rien de tel, puisque la recourante

n’était et n’est toujours pas en relation avec la fondation intimée (dont elle

n’est pas non plus la fondatrice, pas plus que C.________). En fin de compte,

il faut souligner que la recourante ne peut établir qu’une possibilité, au fond

très incertaine, que les moyens financiers de la fondation lui soient attribués

en cas de dissolution ; on rappelle par ailleurs que la fondation, du fait

de son autonomie, bénéficie de la possibilité de désigner elle-même l’entité

qui pourrait bénéficier des capitaux disponibles dans le cas de sa dissolution

(Parisima Vez, La fondation : lacunes et droit désirable : une

analyse critique et systématique des art . 80 à 89 CC, thèse Fribourg 2004, p.

262 et les références citées ; voir au surplus TAF B-823/2011 du 23 mars

2012, consid. 2.1 ; voir aussi ATF 110 II 436, consid. 2 et les arrêts cités).

bb) Certes, la recourante évoque encore, en se

référant à l’ ATF 133 III 167 (p. 172, consid. 4.1), une autre possibilité,

celle d’obtenir une liquidation partielle de la fondation intimée. Toutefois,

le Tribunal fédéral, dans cet arrêt, se réfère à deux précédents (ATF 119 Ib

46, consid. 3b et 3d ; 110 II 436, consid. 5) ; or, l’un et l’autre

concernent des fondations LPP, liées à des entreprises faisant l’objet de

restructurations (scissions, liquidations partielles, notamment) ; ils

posent à cet égard le principe suivant: « Das Personalvorsorgevermögen

folgt dem Personal ». Un tel principe ne paraît guère transposable

dans la configuration du cas d’espèce, très éloignée de celle des fondations

LPP, de sorte qu’il convient d’écarter ici la possibilité d’une liquidation

partielle.

cc) En définitive, la possibilité (lointaine) évoquée

par la recourante, qu’elle puisse obtenir l’attribution des fonds de l’intimée

en cas de dissolution (voire de liquidation partielle), ne suffit donc pas pour

lui conférer la qualité de partie. C’est donc à juste titre que la décision

attaquée a traité sa démarche comme une simple dénonciation.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours ainsi qu’à

la confirmation de la décision attaquée de l’As-So. Les frais de la cause

doivent ainsi être mis à la charge de la recourante, qui n’a au surplus pas

droit à l’allocation de dépens (art. 49 et 55 LPA-VD). La fondation intimée,

pour sa part, dans la mesure où elle l’emporte avec le concours d’un mandataire

professionnel, doit se voir allouer des dépens.

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision du 13 juillet 2021 de l’Autorité de surveillance LPP et des

fondations de suisse occidentale, relative à la demande de dissolution de la

Fondation B.________ est confirmée.

III.

L’émolument de justice, mis à la charge de A.________ est arrêté à 3'000

(trois mille) francs.

IV.

A.________ doit en outre à la Fondation B.________ un montant de 2'000

(deux mille) francs, à titre de dépens.

Lausanne, le 20 décembre 2022

La

présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière civile s'exerce aux conditions des articles

72.

ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le

recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.