CDAP - GE.2022.0035 - 2022-06-20 - A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 20 juin 2022

Composition

M. André Jomini, président; M. Jacques Haymoz et M.

Jean-Etienne Ducret, assesseurs; Mme Cécile Favre, greffière.

Recourante

A.________ à ******** représentée

par Me Minh Son NGUYEN, avocat, à Vevey,

Autorité intimée

Service de l'emploi, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population, à

Lausanne.

Objet

Divers

Recours A.________ c/ deux décisions du Service de

l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 20

janvier 2022 (infraction au droit des étrangers et facturation des frais de

contrôle).

Vu les faits suivants:

A.

A.________, dont le siège social est à ********, est active dans le

domaine de la construction. Elle exploite une entreprise générale de

construction et une entreprise de plâtrerie, peinture et isolation. L'administrateur

de cette société est B.________, ressortissant du Kosovo, domicilié à Oron.

B.

Le 15 août 2021, la société A.________ a conclu un contrat de

sous-traitance avec la société C.________, dont le siège social est à ******** –

cette société est actuellement en liquidation, sa faillite ayant été prononcée,

le 1er février 2022, par jugement du Tribunal de l'arrondissement de

l'Est vaudois. Le contrat portait sur la mise à disposition de personnel pour

plusieurs chantiers. L'associé-gérant unique de C.________ est D.________, ********.

Selon les informations figurant au registre du

commerce, D.________ est également associé-gérant unique de E.________, à ********,

qui exploite une entreprise générale dans le domaine de la construction, ainsi

que de F.________, dont la faillite a été prononcée le 14 mars 2022 par jugement

du Tribunal de l'arrondissement de la Côte. Il est administrateur avec

signature individuelle de la société G.________, à ********. Cette société a

été déclarée en faillite, le 9 septembre 2021, par le Tribunal de l'arrondissement

de Lausanne. Il a également été associé-gérant de quatre sociétés à

responsabilité limitée (H.________, I.________, J.________, K.________) qui ont

été radiées du registre du commerce suite à leur liquidation judiciaire. Toutes

ces sociétés étaient actives dans le domaine de la construction.

C.

Le 7 septembre 2021, les inspecteurs du contrôle des chantiers de la

construction dans le canton de Vaud se sont rendus à Vevey, sur le site d'un

bâtiment en transformation, rue ******** (CAMAC n° 189708). Selon le rapport de

contrôle n° 2021.2087, ils ont constaté à cette occasion la présence sur le

chantier de L.________, né en 1979, ressortissant kosovar, lequel effectuait

divers travaux de peinture. Celui-ci n'était pas au bénéfice d'une autorisation

de séjour et de travail en Suisse. Il a déclaré qu'il travaillait pour un

dénommé "********" dont il a communiqué le numéro de téléphone aux

inspecteurs en charge du contrôle. Selon le rapport de contrôle, un inspecteur

a pris contact au numéro de téléphone communiqué. Il a parlé avec B.________,

lequel a indiqué que pour le chantier de Vevey, son entreprise était adjudicataire

des travaux de plâtrerie-peinture, que le travailleur concerné (L.________) était loué à l'entreprise C.________ (en liquidation).

L'inspecteur en charge du contrôle a également parlé avec D.________, lequel a

indiqué que ce travailleur avait été engagé par son entreprise une semaine auparavant

et qu'il était loué à la société A.________. Il a ajouté qu'il ne savait pas que

cette personne n'était pas au bénéfice d'une autorisation de séjour et de

travail en Suisse. Le rapport de contrôle mentionne encore que la société J.________

en liquidation (dont D.________ était associé-gérant unique) avait fait l'objet

de plusieurs rapports de dénonciation pour avoir engagé des travailleurs sans autorisation

de séjour et de travail en Suisse.

D.

Selon l'extrait du casier judiciaire de L.________ du 15 février 2022, il

a été condamné à trois reprises en 2016, 2018 et juin 2021 pour infractions à

la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS

142.20), pour entrée et séjour illégaux en Suisse et exercice d'une activité lucrative

sans autorisation.

E.

Le 7 octobre 2021, le Service de l'emploi (SDE), a informé A.________ que

suite au contrôle du chantier de Vevey du 7 septembre 2021, il avait été averti

que dite société avait employé une personne dépourvue des autorisations

requises pour travailler en Suisse. Selon les informations en possession du SDE,

son administrateur, B.________, avait déclaré aux inspecteurs du contrôle des

chantiers que le travailleur avait été loué à l'entreprise C.________ (en

liquidation). Or, en sa qualité d'employeur, à tout le moins de fait, A.________

était tenue de contrôler les autorisations de travail des employés mis à sa disposition.

A.________ a répondu au SDE le 8 octobre 2021 en indiquant

en substance qu'elle avait conclu un contrat de sous-traitance avec C.________,

qu'elle avait contrôlé les identités du personnel mis à disposition pour le

chantier de Vevey et qu'elle n'avait pas été informée de la présence du

travailleur concerné jusqu'au jour du contrôle du chantier. Elle avait dès lors

immédiatement rompu le contrat de sous-traitance. Elle estimait n'être pas

responsable de l'engagement de ce travailleur dépourvu d'autorisation de séjour

et de travail.

F.

Par une décision du 20 janvier 2022, le SDE a sommé A.________, sous la

menace de rejeter ses futures demandes d’admission de travailleurs étrangers

pour une durée variant d'un à douze mois, de respecter les procédures applicables

à l’engagement de main-d’œuvre étrangère, ainsi que de rétablir immédiatement

l’ordre légal en cessant d’occuper le personnel concerné (cf. art. 122 al. 2

LEI). Le SDE a rendu une seconde décision, le même jour, mettant à la charge de

A.________ les frais de contrôle, par 1'650 fr. (11 heures à 150 fr.).

G.

Par ailleurs, par une décision également datée du 20 janvier 2022, C.________

(en liquidation) a elle aussi été sommée par le SDE, sous la menace de rejeter

ses futures demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée

variant d'un à douze mois, de respecter les procédures applicables à

l’engagement de main-d’œuvre étrangère, ainsi que de rétablir immédiatement

l’ordre légal en cessant d’occuper le personnel concerné.

H.

Par courriel du 10 février 2022, l'avocat de A.________ a requis du SDE qu'il

lui transmette les procès-verbaux d'audition des personnes entendues lors du

contrôle litigieux. Le SDE a répondu par courriel du 11 février 2022 que

l'ensemble des rapports avait été transmis à l'intéressé.

Faits

I.

Par un acte du 21 février 2022, A.________

recourt contre les deux décisions du SDE la concernant (cf. supra, let. F) devant

la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en concluant à leur

annulation. La recourante se plaint d'une violation du droit d'être entendu et

des règles cantonales de procédure applicables à l'établissement des faits (art.

28 ss de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV

173.36]). Elle a requis plusieurs mesures d'instruction, dont l'audition de

l'associé-gérant de C.________ en liquidation ainsi que du travailleur contrôlé,

notamment.

Le SDE a répondu le 4 avril 2022 en concluant au

rejet du recours.

Le Service de la population (SPOP), autorité concernée,

a renoncé à se déterminer.

La recourante a répliqué le 25 avril 2022.

J.

Comme deux décisions distinctes étaient attaquées, deux dossiers ont été

ouverts (GE.2022.0035 et PE.2022.0017). Le 5 avril 2022, le juge instructeur a

joint les deux causes pour le jugement.

Considérant en droit:

Considérants

1.

Les décisions attaquées du SDE ne sont pas susceptibles de réclamation

ou de recours devant une autre autorité, si bien qu'elles peuvent faire l'objet

d'un recours au Tribunal cantonal (art. 92 al. 1 LPA-VD; CDAP GE.2021.0037-PE.2021.0030

du 29 décembre 2021 consid. 1). Les deux recours ont été déposés en temps utile

(art. 95 LPA-VD) et ils respectent les autres exigences formelles de

recevabilité (cf. art. 79 LPA-VD, applicable par renvoi de l’art. 99 LPA-VD),

de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière.

2.

La recourante se plaint de la violation du droit d'être entendu et des

règles de procédure en matière d'établissement des faits (art. 28 ss LPA-VD). Elle

estime que l'instruction du SDE est insuffisante et lacunaire. Elle met en

cause la valeur probante du rapport de contrôle du 10 septembre 2021, dans la

mesure où il ne contient pas de procès-verbaux signés des déclarations des

personnes entendues lors du contrôle du chantier litigieux.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 sur le travail au

noir (LTN; RS 822.41) vise à lutter contre le travail au noir. Elle institue notamment

des mécanismes de contrôle et de répression des infractions en matière

d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des

étrangers et de l’imposition à la source (art. 1 et 6 LTN). Selon l'art. 7 al.

1.

LTN, les personnes chargées des contrôles peuvent pénétrer dans une

entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des

personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs

et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler

l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail. Les

personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées

des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les

personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un

procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

Elles font signer le procès-verbal

séance tenante par les personnes contrôlées (art. 9 al. 2 LTN).

b) Le droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) inclut

pour les parties le droit de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à

leur détriment, d’avoir accès au dossier, de proposer de fournir des preuves quant

aux faits de nature à influer sur la décision, d’en prendre connaissance, de

participer à leur administration et de se déterminer à leur propos (ATF 145 I 167 consid. 4.1; 142 I 86 consid. 2.2; 140 I 99 consid. 3.4; 140 I 285 consid.

6.3.1; 138 V 125 consid. 2.1). Le droit d'être entendu impose également aux

autorités un devoir général de tenue des dossiers, qui confère aux parties,

spécialement en procédure judiciaire administrative, le droit d'obtenir que

leurs déclarations, celles de témoins ou d'experts ou d'autres actes

d'instruction importants pour l'issue du litige soient consignés dans un

procès-verbal, tout au moins dans leur teneur essentielle (ATF 142 I 86 consid.

2.2

et 2.3; 130 II 473 consid. 4.1; 124 V 389 consid. 3a).

En droit cantonal, l'art. 28 al. 1 LPA-VD prévoit

que l'autorité établit les faits d'office. La procédure est en principe écrite

(art. 27 al. 1 LPA-VD). Aux termes de l'art. 29 al. 1 LPA-VD, l'autorité peut

recourir à différents moyens de preuves, tels que l'audition des parties (let.

a), des documents, titres et rapports officiels (let. d), des renseignements

fournis par les parties, des autorités ou des tiers (let. e). Quant à l'art. 34 LPA-VD, il confère aux parties à la procédure le droit

de participer à l'administration des preuves; à ce titre, elles peuvent

notamment assister à l'audition des témoins et leur poser des questions (let.

b), ainsi qu'aux audiences d'instruction et aux inspections locales (let. c). L'administration

des preuves fait l'objet d'un procès-verbal (art. 29 al. 4 LPA-VD).

Le droit de faire administrer des preuves n'empêche

pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves

administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière

non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore

proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son

opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1). En particulier, l'autorité peut renoncer

à faire citer des témoins si, dans le cadre d'une appréciation anticipée des

preuves dénuée d'arbitraire, elle peut dénier à ces témoignages une valeur

probante décisive pour le jugement (ATF 130 II 425 consi. 2.1).

c) Pour rendre la décision attaquée, le SDE s'est

fondé sur le rapport de contrôle établi et signé par l'un des inspecteurs

présents lors du contrôle du chantier litigieux du 7 septembre 2021. Ces

inspecteurs agissent dans le cadre d'un système de contrôle mis en place par

les autorités cantonales, sur la base d'une convention quadripartite conclue

par l'Etat de Vaud, les partenaires sociaux et la SUVA (Contrôle des chantiers de

la construction dans le canton de Vaud; www.cccvd.ch). Le

rapport de contrôle, transmis au SDE, peut être considéré comme un rapport

officiel au sens de l'art. 29 al. 1 let. d LPA-VD. Il vaut procès-verbal au

sens de l'art. 9 al. 1 LTN. En l'occurrence, la recourante conteste la valeur

probante de ce rapport au motif qu'il ne contient pas les procès-verbaux signés

des auditions des personnes entendues lors du contrôle. Elle soutient que les déclarations

desdites personnes consignées dans ce rapport, dont celles du travailleur

contrôlé, qui a déclaré travailler pour un certain "********" et qui

a donné les coordonnées téléphoniques de B.________, sont lacunaires. Il aurait

fallu selon elle que le SDE procède à l'audition de l'associé-gérant de la

société sous-traitante afin qu'il indiquât s'il l'avait informée de l'engagement

dudit travailleur, ce qu'elle conteste désormais. La recourante demande donc l'audition

par le tribunal des personnes entendues lors du contrôle du chantier.

Il est vrai que l'art. 9 al. 2 LTN prévoit

que les déclarations du travailleur contrôlé sont signées par celui-ci, ce qui

ne semble pas avoir été le cas en l'occurrence. On peut toutefois retenir que

l'exigence de signature n'est qu'une prescription d'ordre. En d'autres termes,

l'absence de signature ne prive pas le rapport officiel de sa force probante.

Il est clair que c'est bien ce travailleur qui a été entendu par l'inspecteur,

qui l'a pris en photo. Le rapport est également valable en tant qu'il reproduit

des déclarations des employeurs non présents lors du contrôle, obtenues par

l'inspecteur au téléphone. Cela étant, le travailleur en question n'a

pas contesté les faits reprochés, étant précisé qu'il a déjà été condamné à plusieurs

reprises par le passé pour des faits similaires (supra, let. D). Quant à la société

sous-traitante, elle n'a pas contesté la décision du SDE la sanctionnant pour

avoir engagé du personnel dépourvu des autorisations pour travailler en Suisse (cf.

supra, let. G), étant relevé qu'au moins une des anciennes sociétés détenues

par son associé-gérant unique (D.________) a fait l'objet de plusieurs rapports

de dénonciation pour avoir engagé des travailleurs sans autorisation de séjour

et de travail en Suisse (cf. supra, let. C). Quoi qu'il en soit, la recourante ne

conteste pas la présence lors du contrôle du chantier du 7 septembre 2021 d'un

travailleur dépourvu des autorisations requises pour séjourner et travailler en

Suisse ni que ce travailleur a été engagé par la société à laquelle elle a sous-traité

une partie des travaux, selon le contrat de sous-traitance du 15 août 2021. Elle

ne conteste pas non plus que l'inspecteur présent lors dudit contrôle a pris immédiatement

contact par téléphone avec son administrateur (B.________). Selon les

déclarations de ce dernier, qui ont été retranscrites de manière succincte par

l'inspecteur dans le rapport de contrôle, celui-ci a expliqué que le travailleur

contrôlé était un travailleur loué à la société sous-traitante. Ce fait a été confirmé

par l'associé-gérant de cette société, qui a pris contact avec l'inspecteur et

qui a expliqué qu'il ne savait pas que le travailleur n'était pas autorisé à

travailler en Suisse. Il ressort ainsi des premières déclarations des personnes

entendues lors du contrôle du chantier, dont l'administrateur de la recourante,

que le travailleur lui a été loué par la société sous-traitante. Certes, en

cours de procédure, après que la recourante avait été interpellée par le SDE au

sujet des faits litigieux, celle-ci a contesté avoir été informée de l'engagement

du travailleur contrôlé sans autorisations. Ces dénégations contredisent toutefois

les éléments figurant dans le rapport de contrôle. Or, on discerne mal pour

quel motif l'inspecteur ayant rédigé le rapport aurait mal retranscrit les propos

tenus par l'administrateur de la recourante joint par téléphone le jour du contrôle,

étant rappelé que son numéro de téléphone a été communiqué par le travailleur lui-même,

lequel le considérait comme son employeur. Selon la jurisprudence bien établie

du Tribunal cantonal, l’expérience démontre que les premières

déclarations des parties sont plus proches de la vérité que celles faites ultérieurement,

notamment dans le cadre d'une procédure contentieuse dont l'issue pourrait

mettre en péril des intérêts (CDAP FI.2017.0154-FI.2017.0155 du 14 juin 2018 consid.

3b; PE.2015.0203 du 21 mars 2016 consid. 2a et les nombreux arrêts cités; cf.

aussi ATF 121 V 47 consid. 2a et la jurisprudence citée). Dans le cas d'espèce,

il y a donc lieu de s'en tenir aux premières déclarations faites lors du

contrôle du chantier litigieux qui sont concordantes.

Il s'ensuit que le SDE pouvait

accorder un caractère probant au rapport de contrôle litigieux valant procès-verbal,

sans mettre en œuvre d'autres mesures d'instruction, en particulier l'audition

des personnes entendues lors dudit contrôle, étant relevé que la recourante a

pu consulter le dossier, y compris le rapport de contrôle, et se déterminer

avant que le SDE ne rende les décisions querellées. Pour ce motif, il n'y a pas

lieu de mettre en œuvre dans la procédure de recours, en principe écrite, les

mesures d'instruction requises par la recourante, en particulier l'audition des

personnes entendues lors du contrôle litigieux.

Le recours se limite à contester l'établissement des

faits par le SDE. Or il résulte des considérants que, pour constater les faits

pertinents dans sa décision, l'autorité administrative n'a pas violé le droit

d'être entendu de la recourante ni les dispositions du droit cantonal de

procédure (art. 28 ss LPA-VD). Le résultat de l'administration des preuves est

correct, le rapport d'inspection permettant d'établir les circonstances de

l'engagement du travailleur concerné. En d'autres termes, la responsabilité de

la recourante, dans l'engagement de ce travailleur, est établie. Comme cela est

exposé dans la réponse du SDE, elle est un employeur au sens du droit des

étrangers, à qui il incombait de s'assurer préalablement que l'employé

disposait de l'autorisation de travail requise.

d) Sur le fond, la recourante ne conteste pas la mesure

prononcée à cause de l'infraction au droit des étrangers, à savoir la menace

d'une sanction en cas d'infractions répétées (cf. art. 122 al. 1 et 2 LEI). Le SDE

n'a pas violé le droit fédéral sur ce point.

La recourante ne conteste pas non plus qu'en cas

d'infraction établie, elle doit supporter les frais de contrôle. Elle ne

prétend pas que le montant mis à sa charge serait excessif. On ne voit pas en quoi

la seconde décision du SDE violerait le droit fédéral.

3.

Il résulte de ce qui précède que le recours, entièrement mal fondé, doit

être rejeté et que les décisions attaquées doivent être confirmées. Succombant,

la recourante supporte les frais de justice et n'a pas droit à des dépens (art.

49, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

Les deux décisions du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail

et protection des travailleurs, du 20 janvier 2022 sont confirmées.

III.

Un émolument judiciaire de 800 (huit cents) francs est mis à la charge de

la recourante.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 20 juin 2022

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),

le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.