CDAP - GE.2022.0166 - 2023-01-30 - A.________/Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 30 janvier 2023

Composition

Mme Marie-Pierre Bernel, présidente; M. André Jomini, juge; Mme

Isabelle Perrin, assesseure; Mme Cécile Favre, greffière.

ET

Recourante

A.________ à ********

Autorité intimée

Autorité de surveillance LPP et des

fondations de Suisse occidentale, à Lausanne.

Objet

Divers

Recours A.________ c/ décision de l'Autorité de

surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale du 8 juillet 2022.

Vu les faits suivants:

A.

La A.________ (ci-après aussi la fondation), dont le siège est à ********,

a été constituée en 2007. Elle a pour but d'encourager la clinique, la

recherche et les échanges scientifiques dans le domaine des maladies cardiovasculaires.

Son capital initial était de 30'000 francs. Elle a pour président le Dr C.________,

à ********; les Drs D.________, à ********, et E.________, à ********,

sont membres du Conseil de fondation.

Par décision du 3 août 2007, la A.________ a été placée

sous la surveillance de l'Autorité de surveillance des fondations LPP et des

fondations de Suisse occidentale (ci-après: l'AS-SO).

B.

En 2009, la A.________ a déposé une demande auprès de l'AS-SO afin d'être

dispensée de désigner un organe de révision en application de l'art. 83b

al. 2 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210), compte tenu d'une

faible activité et du nombre limité des recettes et dépenses de la fondation

(cf. procès-verbal de l'assemblée du Conseil de fondation du 28 août 2009).

Par décision du 7 juillet 2010,

l'AS-SO a donné une suite favorable à cette demande. Cette décision avait la

teneur suivante:

"L'AUTORITE

DE SURVEILLANCE DES FONDATIONS

décide

Faits

I. de

modifier l'article 11 des statuts de la A.________ comme suit:

Comptes

«Les comptes

de la Fondation sont arrêtés annuellement au 31 décembre et doivent être soumis

à l'approbation du Conseil de fondation dans les cinq mois qui suivent, au plus

tard.[…]».

II. d'entériner

les nouveaux statuts de la A.________ du 7 juillet 2010.

III. […]

IV. de

dispenser la A.________ de l'obligation de désigner un organe de révision dès

les comptes 2009.

V. de

dire que la dispense sera révoquée si la A.________ n'en remplit plus les

conditions ou si elle ne remet pas dans les six mois qui suivent la clôture

d'un exercice annuel les documents suivants:

- le bilan

annuel et son annexe,

- les comptes

d'exploitation,

- le rapport

annuel de gestion,

- la

déclaration d'intégralité,

- le

procès-verbal du conseil entérinant les comptes et la gestion.

VI.

[…]

VII. […]

VIII. […]"

C.

Entre les années 2011 et 2021, la A.________ a déposé chaque année les

comptes relatifs aux années écoulées et fourni, lorsque cela a été demandé, des

justificatifs ou des explications supplémentaires, en particulier pour préciser

pour quel(s) motif(s) l'activité de la fondation n'était pas régulière et

semblait parfois même inexistante, au point que l'AS-SO s'était demandée s'il

n'y aurait pas lieu de prononcer la dissolution d'office de dite fondation. La

fondation avait répondu, par la plume du Dr E.________, qu'elle avait pour

principale activité l'organisation d'un congrès de cardiologie tous les deux

ans, dont le but était de favoriser les échanges et de présenter des

contributions scientifiques en lien avec les maladies cardiovasculaires. Les

comptes et documents fournis n'ont jamais suscité de remarque particulière.

D.

Par décision du 8 juillet 2022, l'AS-SO a retiré à la A.________ la

dispense de désigner un organe de révision dès les comptes 2021 (ch. I du

dispositif), invité ladite fondation à désigner un organe de révision et l'inscrire

au registre du commerce d'ici au 31 août 2022 (ch. II) et à déposer ses comptes

révisés d'ici au 30 septembre 2022 (ch. III). Cette décision est motivée par le

fait qu' au jour de la décision, les comptes de 2021 n'avaient pas été adressés

à l'AS-SO et que les conditions fixées dans la décision du 7 juillet 2010, pour l'octroi de la dispense de désigner

un organe de révision, n'étaient pas respectées. L'autorité se référait à

une lettre du 18 mai 2022 dans laquelle elle rappelait à la fondation que

celle-ci ne pouvait pas obtenir un délai supplémentaire pour la remise de ses

comptes.

Par lettre du 2 août 2022 adressée à l'AS-SO, le Dr C.________

s'est étonné que celle-ci n'ait pas reçu son envoi préparé et transmis par son

secrétariat à la mi-juin, lequel contenait les documents relatifs aux comptes

de 2021. Il regrettait que ce courrier n'ait pas été envoyé en recommandé et

que l'AS-SO ne l'ait pas contacté avant de rendre la décision précitée. Il

faisait parvenir à l'AS-SO les documents reconstitués de l'envoi précité,

rappelant que la fondation avait une activité modeste et que tous les membres de

son conseil étaient bénévoles. Il soulignait que la comptabilité avait toujours

été tenue de manière diligente et n'avait jamais présenté d'anomalie. Il

relevait enfin que la décision de l'AS-SO péjorerait durement la situation

financière de la fondation.

E.

Par acte du 2 août 2022 également, la A.________ (ci-après: la

recourante) a recouru devant la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal (CDAP) en concluant implicitement à l'annulation de la

décision du 8 juillet 2022 de l'AS-SO. La recourante expose avoir transmis les

documents requis pour les comptes de 2021 dans le délai prescrit par l'AS-SO et

ne pas s'expliquer que celle-ci ne les ait pas reçus. Elle mentionne en outre que

la comptabilité est tenue de manière diligente et que les comptes des années

précédentes n'ont pas présenté d'anomalie. Elle rappelle que la fondation a une

activité modeste, que les membres de son conseil sont tous bénévoles et que la

décision querellée péjorerait fortement sa situation financière en créant une

charge qui ne se justifie pas.

L'AS-SO (ci-après: l'autorité intimée) a répondu le

12 septembre 2022 en concluant au rejet du recours. Elle estime que les

dispenses à l'obligation des fondations de désigner un organe de révision

doivent demeurer l'exception et qu'il convient dès lors de faire une application

restrictive de l'art. 83b al. 2 CC. Elle expose que lorsqu'une fondation

est dispensée d'organe de révision, l'AS-SO assume seule le rôle d'organe de

révision et d'autorité de surveillance; pour lui permettre d'assurer ces rôles,

il est dès lors nécessaire que les fondations dispensées d'organe de révision présentent

leurs comptes dans un délai non prolongeable afin d'éviter tout éventuel

problème de gestion; c'est la raison pour laquelle elle n'octroie pas de délai

supplémentaire pour la remise des comptes, ce dont la fondation recourante

était parfaitement informée. L'autorité intimée relève en outre que la

recourante consacre 700 fr. "d'honoraires de fiduciaire et d'organe de

révision" et que la fiduciaire mandatée a, en date du 21 mars 2022, proposé

de transmettre directement les comptes de 2021 en rappelant que le délai du 30

juin 2022 n'était pas prolongeable (cf. pièce 3 de la recourante). L'autorité

intimée estime dès lors que la fondation recourante n'a pas fait preuve de la

diligence requise pour transmettre dans les délais les documents relatifs aux comptes

de 2021, ce qui justifie selon elle la révocation de la dispense octroyée le 7

juillet 2010.

F.

Le Tribunal statue par voie de circulation.

Considérant en droit:

Considérants

1.

Le recours est dirigé contre une décision rendue par l'autorité de

surveillance des fondations, qui est une autorité intercantonale, et qui révoque

une décision antérieure dispensant la fondation recourante de désigner un

organe de révision en vertu de l'art. 83b al. 2 CC.

L’art. 84 CC prévoit que les fondations sont

placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération,

cantons, communes) dont elles relèvent par leur but (al. 1). Les cantons

peuvent soumettre les fondations dont la surveillance relève des communes au

contrôle de l’autorité cantonale de surveillance (al. 1bis). S’agissant du

Canton de Vaud, la matière est traitée à l’art. 53 du Code de droit privé

judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 (CDPJ; BLV 211.02). À teneur de cette

disposition, la surveillance des fondations est régie par le concordat du 23

février 2011 sur la création et l’exploitation de l’autorité de surveillance

LPP et des fondations de Suisse occidentale (C-AS-SO; BLV 831.95). Le concordat

lie les Cantons de Vaud, du Valais, de Neuchâtel et du Jura; il régit

l’organisation de la surveillance, au sens du droit fédéral, des fondations et

des institutions de prévoyance ayant leur siège dans les cantons partenaires

(art. 1 C-AS-SO).

Les cantons partenaires constituent par le concordat

un établissement autonome de droit public doté de la personnalité juridique

(ci-après: l'établissement). L'établissement est nommé "Autorité de

surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale (Westschweizer BVG-und

Stiftungsaufsichtsbehörde)" (art. 2 C-AS-SO).

L'établissement a son siège à Lausanne, dans le canton

de Vaud (art. 4 C-AS-SO). Il est composé du conseil d'administration, de la

direction et de l'organe de révision (art. 5 C-AS-SO).

L’art. 31 du concordat régit la procédure et

les voies de droit applicables. Il traite tout d’abord du régime spécifique aux

décisions prises à propos de l’émolument annuel de surveillance, qui n’est pas

en cause ici (voir al. 1 et 2). Par ailleurs, l’al. 3 prévoit ce qui

suit :

"Les dispositions du droit

fédéral et du droit cantonal du canton du siège régissent la procédure

applicable aux autres décisions que prend l’établissement, ainsi que la

procédure de recours contres ces décisions."

Cette disposition se réfère au siège de la fondation

sous surveillance (CDAP GE.2020.0095 du 11 mai 2021

consid. 1c); dès lors que la fondation intimée a son siège à Pully, la loi

vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV

173.36) est applicable; le recours est en outre ouvert auprès de la CDAP (art.

92.

LPA-VD).

La fondation recourante, destinataire de la décision

attaquée, a manifestement qualité pour recourir contre celle-ci (art. 75 let. a

LPA-VD, par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Le recours satisfait en outre aux

autres conditions formelles de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière (cf.

art. 76, 95, 99 LPA-VD).

2.

La décision attaquée révoque une décision antérieure dispensant la

fondation recourante de désigner un organe de révision en vertu de l'art. 83b

al. 2 CC.

a) La notion de fondation désigne un

patrimoine, une masse de biens dotée de la personnalité morale; ce patrimoine

est affecté à la poursuite d’un but déterminé et il est doté d’une organisation

propre (art. 80 CC). La fondation est régie par les art. 80ss CC.

L’acte de fondation indique les organes de celle-ci

et son mode d’administration (art. 83 CC). L’organe suprême de la

fondation tient les livres de la fondation. Les dispositions du code des

obligations

relatives à la comptabilité commerciale et à la

présentation des comptes sont applicables par analogie (art. 83a CC).

L'art. 83b CC a la teneur suivante:

"1 L’organe

suprême de la fondation désigne un organe de révision.

2.

L’autorité de

surveillance peut dispenser la fondation de

l’obligation de désigner un organe de révision. Le Conseil fédéral définit les

conditions de la dispense.

3.

À défaut de dispositions

spéciales applicables aux fondations, les dispositions du code des obligations

concernant l’organe de révision de la société anonyme sont applicables par

analogie.

4.

Lorsque la

fondation est tenue à un contrôle restreint, l’autorité de surveillance peut

exiger un contrôle ordinaire, si cela est nécessaire pour révéler l’état du

patrimoine et les résultats de la fondation."

L'art. 1 de l'ordonnance du 24 août 2005 concernant

l'organe de révision (RS 211.121.3), à laquelle renvoie l'art. 83b al. 2 CC,

a la teneur suivante:

"1 A la

demande de l’organe suprême de la fondation, l’autorité de surveillance peut

dispenser une fondation de l’obligation de désigner un organe de révision:

a. lorsque le total du bilan

de la fondation au cours de deux exercices successifs est inférieur à 200 000

francs;

b. que la fondation

n’effectue pas de collectes publiques; et que

c. la révision n’est pas

nécessaire pour révéler exactement l’état du patrimoine et les résultats de la

fondation.

2.

L’autorité

de surveillance révoque la dispense lorsque les conditions prévues à l’al. 1

ne sont plus remplies.

3.

La dispense de

l’obligation de désigner un organe de révision ne libère pas la fondation de

l’obligation de présenter un compte rendu à l’autorité de surveillance.

4.

Lorsque

l’autorité de surveillance dispense une fondation de l’obligation de désigner

un organe de révision ou qu’elle révoque cette dispense, elle adapte si

nécessaire l’acte de fondation."

b) Dans son Message du 23 juin 2004 concernant

la modification du code des obligations (obligation de révision dans le droit

des sociétés) et la loi fédérale sur l’agrément et la surveillance des

réviseurs (FF 2004 3745, en particulier 3826ss qui portent sur la modification

des dispositions du code civil sur le droit de la fondation), le Conseil

fédéral expose que l'autorité de surveillance

peut dispenser une fondation de l’obligation de désigner un organe de révision lorsque certaines conditions, que le

Conseil fédéral définit par voie d’ordonnance, sont remplies. Cette dispense

constitue cependant l’exception et n'est possible

que pour les fondations disposant d’un patrimoine

insignifiant ou ayant une activité très limitée. Grâce à cette disposition

qui permet de moduler la réglementation en

fonction des besoins concrets, la révision peut donc être évitée lorsque les

circonstances ne la rendent pas indispensable.

La dispense est en

principe accordée pour une durée indéterminée. Toutefois, l'autorité de

surveillance doit la révoquer lorsque les conditions prévues pour son octroi ne

sont plus remplies.

c) Dans

le canton de Vaud, la surveillance des fondations est soumise au règlement sur

la surveillance LPP et des fondations (RLPPF), édicté par le Conseil

d'administration de l'AS-SO, en vigueur depuis le 7 mai 2018. Ce règlement

prévoit à l'art. 20a que la demande de dispense d'organe de révision (art.

83b al. 2 CC) doit être adressée à l'autorité de surveillance. Lorsque la

fondation est dispensée, elle remet, dans les six mois qui suivent la clôture

d'un exercice comptable, sans possibilité de requérir un délai supplémentaire,

une comptabilité des recettes, des dépenses et du patrimoine, une déclaration

d'intégralité et un procès-verbal par lequel l'organe suprême de la fondation

entérine les comptes.

d) En l'occurrence, l’autorité de surveillance ne

soutient pas que la révocation de la dispense octroyée par décision du 7

juillet 2010 doit être prononcée en vertu de l'art. 1 al. 2 de l'ordonnance

concernant l'organe de révision au motif que les conditions prévues à l'alinéa

1er de cette disposition ne seraient plus réalisées.

Elle justifie la décision litigieuse de révoquer la

dispense de l’obligation de désigner un organe de

révision parce que la fondation recourante n'aurait pas remis les comptes de

2021.

dans le délai de six mois suivant la clôture de l'exercice comptable en

cause. Dans sa réponse au recours, elle relève avoir rappelé à la fondation recourante,

six semaines avant l'échéance du délai, son obligation de rendre ses comptes

d'ici au 30 juin 2022. Elle estime que la fondation recourante n'a pas pris les

mesures nécessaires pour que les documents relatifs aux comptes de 2021 lui soient

adressés dans le délai prescrit et que, dans ces conditions, la dispense de

l’obligation de désigner un organe de révision ne peut pas être maintenue.

La fondation recourante fait valoir pour sa part qu'elle

était consciente du délai de six mois, échéant le 30 juin 2022, pour

transmettre à l'AS-SO les documents relatifs aux comptes de 2021. Elle expose

que ces documents ont été préparés et mis à la poste par le secrétariat du Dr C.________

dans le courant du mois de juin 2022, soit avant l'échéance du délai pour le

faire (cf. pièce 2 produite par la recourante). Elle rappelle qu'elle a une

activité modeste, que tous les membres de son conseil sont bénévoles et que la décision

attaquée péjorerait durement sa situation financière. Elle s'engage dorénavant

à transmettre les documents des comptes annuels par envoi recommandé.

f) Le respect des délais est une exigence qui

doit être strictement respectée dans toute procédure judiciaire. Dans la

situation présente, le délai qui n'aurait pas été observé n'est pas un délai

procédural, mais une exigence à respecter pour que la surveillance qui incombe

à l'autorité en charge puisse s'exercer régulièrement, ce d'autant que la

fondation en cause a été dispensée de recourir aux services d'un organe de

révision. Il ne s'agit cependant ni d'octroyer des subsides, ni de taxer des

revenus; le contrôle qui doit être opéré consiste principalement à vérifier que

la fondation dispensée de révision a effectivement des recettes modestes et une

activité réduite. On ne saurait faire preuve d'un trop grand formalisme dans

l'examen d'une telle situation. Il est établi que l'autorité de surveillance a

rappelé à la fondation recourante, par un courrier daté du 18 mai 2022, que les

comptes devaient lui être adressés avant la fin du mois de juin 2022. L'AS-SO

n'allègue en tout cas pas avoir relancé de quelque manière que ce soit la

fondation (par exemple par un appel téléphonique au secrétariat du Dr C.________).

En revanche, la fondation recourante expose qu'elle a procédé à l'envoi des

documents requis pour les comptes de 2021 dans le courant du mois de juin 2022.

Elle ne s'explique pas pour quel motif cet envoi n'a pas été reçu par l'AS-SO.

La décision de révocation a été rendue le 8 juillet

2022.

déjà. Si l'on peut effectivement reprocher un léger manque de diligence de

la part de la recourante qui admet n'avoir pas transmis ces documents par envoi

recommandé, il n'y a pas de motif de mettre en doute l'affirmation selon

laquelle elle a bien procédé à l'envoi de ces documents dans le délai prescrit

à cet effet. Sur ce point, l'autorité intimée ne se prononce pas. Les membres

du conseil de fondation sont des médecins, éminents cardiologues, qui oeuvrent

à titre bénévole pour gérer et poursuivre le but de la fondation, soit

favoriser la recherche et les échanges scientifiques concernant les maladies

cardio-vasculaires; on ne perçoit pas quel intérêt auraient les membres dudit

conseil à ne pas transmettre les comptes de la fondation et encore moins à

soutenir qu'ils l'ont fait si tel n'était pas le cas. Comme la recourante

l'indique dans son courrier du 2 août 2022, la collaboration entre la fondation

et l'AS-SO est globalement bonne, étant relevé que la recourante a toujours

répondu aux demandes de compléments d'information de l'AS-SO. Au demeurant, il

n'est pas contesté que les comptes de la fondation depuis 2009 n'ont pas

présenté de difficulté particulière, ni que l'activité de la fondation est très

modeste (elle consiste pour l'essentiel en l'organisation d'un congrès

bisannuel). Compte tenu du contexte particulier défini par la collaboration

entre fondation et autorité de surveillance qui prévaut, on peut admettre dans

le cas d'espèce, sous l'angle de la vraisemblance prépondérante, que les

comptes 2021 ont bien été envoyés dans le délai prescrit.

Dans ces circonstances, il appert que,

dans la mesure où les conditions pour obtenir une dispense de l'obligation de

désigner un organe de contrôle sont toujours remplies (art. 1er de

l'ordonnance du 24 août 2005 concernant l'organe de révision, selon renvoi de

l'art. 83b al. 2 CC) et où le délai pour l'envoi des comptes a bien été

respecté (conformément au chiffre V de la décision du 7 juillet 2010), la

décision de l'AS-SO de révoquer la dispense de désigner un organe de révision est

contraire à l'art. 1er al. 2 de l'ordonnance concernant l'organe de

révision et viole dès lors le droit fédéral. Partant, la décision attaquée doit

être annulée.

L'attention de la fondation recourante

est toutefois attirée sur l'importance de respecter les délais pour l'envoi des

pièces requises pour le contrôle des comptes annuels dans les délais prescrits par

l'AS-SO et de pouvoir prouver cas échéant que l'envoi a bien eu lieu dans le

respect des délais. Il est par ailleurs pris note de son engagement à

transmettre désormais les documents requis par envoi recommandé.

3.

Il s'ensuit que le recours est admis et que la décision attaquée est

annulée.

L'AS-SO, bien qu’elle succombe, est dispensée

d’assumer les frais du présent arrêt (art. 52 LPA-VD, par analogie; dans ce

sens CDAP GE.2020.0095 du 11 mai 2021 consid. 7; GE.2018.0160 du 16 juillet

2020.

consid. 5b). La recourante, qui n'est pas assistée, n'a pas droit à des

dépens (art. 55 LPA-VD, a contrario).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision du 8 juillet 2022 est annulée.

III.

Il n'est pas perçu d’émolument judiciaire.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 30 janvier 2023

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière civile s'exerce aux conditions des articles

72 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le

recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.