CDAP - GE.2022.0226 - 2023-01-13 - A.________/Autorité de protection des données et de droit à l'information, l'enseignement obligatoire et de la pédagogie spécialisée (DGEO)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 13 janvier 2023

Composition

M. François Kart, président; Mme Annick Borda et M. Guillaume Vianin, juges; Mme Liliane

Subilia-Rouge, greffière.

Recourant

A.________,

à ********, représenté par Me Maxime CLIVAZ,

avocat à Genève,

Autorité intimée

Autorité de protection des données

et de droit à l'information, à Lausanne,

àÀ

Autorité concernée

Direction générale de l'enseignement

obligatoire et de la pédagogie spécialisée, à Lausanne

Objet

Loi sur la

protection des données

Recours A.________ c/ décision de l'Autorité de protection

des données et de droit à l'information du 13 juillet 2022 (prononçant

spontanément sa récusation in corpore)

Vu les faits suivants:

A.

A.________ a enseigné durant plusieurs années dans une école privée. Au

cours de l'année 2017, il a porté à la connaissance des organes de l'école une

relation potentiellement problématique entre un élève et un membre du personnel

de l'école. A.________ a été entendu à ce sujet par les organes de l'école,

mais il n'a pas été satisfait de la manière dont le cas a été traité.

B.

Dès le 1er janvier 2019, les dispositions légales relatives

aux signalements adressés à l'autorité de protection de l'enfant et de l'adulte

(ci-après: APEA) et prévues aux art. 314c ss du Code civil suisse sont

devenues applicables dans toute la Suisse.

C.

Par courriel du 2 septembre 2019 adressé à la directrice adjointe de

l'école privée où enseignait A.________, la secrétaire auprès du Bureau de

l'enseignement privé de la Direction générale de l'enseignement obligatoire et

de la pédagogie spécialisée (DGEO) a récapitulé les contacts téléphoniques qu'elle

avait eus avec A.________; ceux-ci étaient au nombre de quatre. Elle précisait

dans son courriel que son interlocuteur voulait connaître les démarches à effectuer

en Suisse pour signaler des cas de maltraitance. Il ne souhaitait pas divulguer

son identité, ni le nom de son employeur. Toutefois, au cours de la

conversation, il avait laissé échapper le nom de l'école. Le courriel indiquait

que chaque entretien téléphonique avec l'intéressé s'était mal terminé; celui-ci

tenait des propos agressifs envers la Suisse ainsi qu'à l'encontre de la

secrétaire. Le courriel exposait ensuite qu'en date du 28 août 2019, l'individu

en cause s'était présenté en personne à l'accueil du département en faisant

preuve d'une attitude agitée et agressive.

Par courrier recommandé du 4 septembre 2019, l'école

privée a résilié le contrat de travail d'A.________ avec effet immédiat. Les

motifs invoqués étaient une violation ouverte des devoirs contractuels par un

comportement et l'utilisation d'un vocabulaire inacceptable devant un

fonctionnaire de l'État de Vaud. Par courrier du 11 septembre 2019, A.________

a fait opposition à son congé immédiat. Par jugement du 24 novembre 2021, le

Tribunal des prud'hommes du Canton de Genève a considéré que le licenciement d'A.________

avec effet immédiat était injustifié.

D.

Le 18 février 2021, A.________ a contacté l'Autorité de protection des données et de droit à

l'information (ci-après: l'APDDI) afin de dénoncer la transmission de données

le concernant à son ex-employeur par une collaboratrice de la DGEO.

E.

Le 10 décembre 2021, l'APDDI, par la plume de B.________, a transmis la réponse suivante à A.________:

"Sur le fond, nous avons indiqué à l'autorité concernée ce qui suit:

1.- Sur le premier point,

s'agissant de la communication en relation avec la protection des mineurs,

ainsi que le reconnaissent d'ailleurs les autorités judiciaires précitées, pour

investiguer l'abus de mineur objet de la dénonciation, la DGEO était en droit

de disposer au moins de quelques éléments concrets, soit le nom des personnes

concernées et l'école impliquée. Les démarches effectuées par le département

auprès de l'école (dont la personne concernée a fait fuiter le nom par accident

selon les éléments du dossier) dans le but de collecter des informations

permettant le signalement paraissent ainsi nécessaires.

Cela étant, il nous paraît pour le

moins douteux que la communication de l'identité du dénonciateur soit

nécessaire, surtout que celui-ci a indiqué sans ambiguïté qu'il ne souhaitait

pas être identifié par la DGEO (en raison des risques de divulgation de son

identité lors des investigations) et encore moins par son employeur (en raison

des risques de représailles de ce dernier). La DGEO déclare que « partir du

dénonciateur était la seule manière de remonter jusqu'aux victimes potentielles

des abus qu'il entendait dénoncer » sans préciser en quoi l'identité de la

personne concernée était absolument nécessaire dans le cadre de ses

investigations ni si elle a demandé à celle-ci si elle souhaitait révéler son

identité pour faciliter les enquêtes, et encore moins s'il n'existe pas

d'autres moyens d'obtenir cette information sans s'adresser à l'école. Ainsi,

en l'absence de consentement de la personne concernée (le service ne semblant

ne pas avoir pris soin de le requérir durant les nombreux échanges), les

éléments de réponse fournis par la DGEO ne permettent pas de retenir à

satisfaction du droit que sous l'angle de la proportionnalité, la démarche

personnelle entreprise par la collaboratrice de la DGEO auprès de l'école pour

identifier la personne concernée était la plus apte et nécessaire pour identifier

les parties prenantes aux abus et faciliter le signalement. Pour le surplus,

rien dans le dossier ne permet de déterminer si ce type de démarche relève du

cahier des charges et des compétences de la collaboratrice concernée qui est

secrétaire auprès de la DGEO.

2.- Sur le deuxième

point, il ressort des premières déterminations du Département qu'au vu de son

attitude à l'égard de la collaboratrice de la DGEO, cette dernière souhaitait

s'assurer que la personne concernée présentait des garanties professionnelles

et morales, telles qu'exigées par l'article 4 alinéa 2 LEPr. Il est important

de souligner d'emblée l'apparente contradiction entre la Direction du service

qui indique que la collaboratrice a pris l'initiative de contacter l'école « en

veillant à en informer la hiérarchie », alors que lors de son audition

sous serment devant le tribunal des prud'hommes, celle-ci déclare ne pas avoir

parlé à sa hiérarchie ni sollicité de soutien psychologique (avant de contacter

l'école). En outre, elle précise avoir demandé à l'école le jour de

l'altercation par entretien téléphonique (dont la teneur a été récapitulée par

téléphone) « des photos afin que je puisse identifier la personne. J'ai

également demandé cela car je me réservais le droit de déposer, à titre

personnel, une plainte pénale ».

Sous l'angle de la protection des

données, ces éléments posent problème, non seulement sous l'angle de la

légalité, mais également de la finalité et de la proportionnalité. En plus du

caractère douteux, sous l'angle de la légalité, des démarches entreprises par

la collaboratrice (apparemment sans l'aval de sa hiérarchie, en dehors de toute

procédure interne et sans que l'on puisse déterminer si cela relève de ses

tâches) et la révélation subséquente de l'identité de la personne concernée, il

semble que la communication litigieuse participe également d'une démarche

personnelle qui ne paraît aucunement liée à l'accomplissement des tâches

légales prévues par la LEPr. Il paraît ainsi comme un mélange des genres induit

par une utilisation à des fins personnelles des pouvoirs conférés par la

fonction de la collaboratrice au secrétariat de la DGEO, ce qui serait de

nature à constituer un détournement de finalité au sens de la LPrD. Enfin, sous

l'angle de la proportionnalité, même à supposer que l'identification de la

personne concernée était nécessaire au sens des tâches de surveillance de la

DGEO, il est pour le moins douteux que la révélation de son identité et des

circonstances de l'altercation à son employeur, avant même l'ouverture d'une

enquête, soit absolument nécessaire. Pour le surplus, la DGEO ne paraît en

mesure de démontrer si l'identification n'aurait pu être faite sans révéler à

l'école, les informations incriminantes et l'identité de la personne concernée.

Au vu de ce qui précède, les

circonstances de l'identification de la personne concernée (qui impliquent une

transmission d'informations par une personne non habilitée, apparemment en

dehors de toute procédure administrative, sans l'aval de la hiérarchie et à des

fins vraisemblablement personnelles) nous paraissent induire une communication

illicite de données personnelles sous l'angle de la LPrD.

Dès lors, dans son rôle de

surveillance, notre Autorité a invité la DGEO à mettre en place des procédures

et processus internes de gestion des dénonciations et des conflits avec les

usagers du service public qui précisent les modalités pratiques ainsi que les

rôles et responsabilités des différents acteurs. Ces réglementations internes

devraient être implémentées conformément aux principes de protection des

données et au cadre légal qui encadre l'activité de l'administration cantonale.

Le dossier est ainsi clos en

l'état en ce qui nous concerne."

F.

Suite à un contact téléphonique avec A.________, l'APDDI a indiqué, par

courriel du 15 mars 2022, que le message du 10 décembre 2021 n'était pas une

décision, mais un avis au sens de l'art. 37 al. 1 let. b de la

loi du 11 septembre 2007 sur la protection des données personnelles (LPrD; BLV 172.65).

Elle a ajouté qu'aucune recommandation formelle au sens de l'art. 36 al. 3

LPrD n'avait été émise.

Par courrier du 28 mars 2022, A.________ a requis

une décision formelle constatant le caractère illicite du traitement des

données auprès de la DGEO. Il a aussi demandé que lui soit communiqué le nom du

responsable hiérarchique de la collaboratrice ayant procédé au traitement

illicite.

Par décision du 7 juin 2022, la DGEO a rendu une

décision refusant de constater le caractère illicite de la transmission. Elle

relevait que la collaboratrice avait l'obligation de dénoncer la situation

mentionnée par A.________ auprès de l'autorité de protection et au service en

charge de la protection des mineurs. Pour ce signalement, elle devait au moins

disposer de quelques éléments concrets, soit le nom des personnes concernées et

l'école impliquée. La démarche était donc nécessaire et licite. De plus, la

DGEO avait la compétence de s'adresser à l'école où enseignait l'intéressé et

de demander toute information nécessaire pour mener sa mission. La DGEO a

également rejeté la demande d'A.________ tendant à la communication du nom du

responsable hiérarchique de la collaboratrice qui avait procédé au traitement

de données, par appréciation anticipée des preuves.

La décision du 7 juin 2022 a été portée devant l'APDDI

par A.________ par recours du 8 juillet 2022.

À une date indéterminée entre la reddition de l'avis

de l'APDDI du 10 décembre 2021 et le recours du 8 juillet 2022, B.________ a

quitté ladite autorité.

Par décision du 13 juillet 2022, l'APDDI a décidé de

se récuser spontanément en corps, au motif qu'elle se trouvait dans une

situation dans laquelle elle avait déjà donné son avis sur l'objet du recours,

soit la communication des données personnelles d'A.________ par la DGEO. Il ne

lui semblait ainsi pas possible d'être appelée à instruire ou statuer sur le

recours. Il appartenait dès lors au Conseil d'Etat, en sa qualité d'autorité de

désignation du préposé, de désigner un préposé extraordinaire auquel elle

transmettrait le dossier de la cause.

G.

A.________ (ci-après: le recourant) a formé recours contre cette

décision devant la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal

cantonal par acte de son conseil du 7 septembre 2022, concluant à ce qu'il

plaise à la CDAP déclarer son recours recevable, annuler la décision datée du

13 juillet 2022 et renvoyer la cause à l'APDDI pour instruction du recours du 8

juillet 2022, sous suite de frais et dépens.

Le recourant expose qu'à sa connaissance, la

personne ayant donné son avis sur le traitement de données, soit B.________,

n'est plus membre de l'APDDI et que rien ne laisse à penser que les autres

personnes membres de l'APDDI n'aient traité le dossier avec lui en 2021. La

récusation de l'APDDI en corps ne se justifierait pas, pas plus que la

récusation individuelle. Au surplus, cette interprétation ne correspondrait pas

à la volonté du législateur qui était d'attribuer au préposé de larges tâches

et pouvoirs. Le recourant estime aussi que la nomination d'un préposé

extraordinaire pour une affaire déterminée uniquement serait contraire à la

garantie d'indépendance prévue par la LPrD ainsi que par l'art. 6 § 1

de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des

libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) et ne reposerait sur aucune base

légale.

L'APDDI (ci-après: l'autorité intimée) a répondu le

28 septembre 2022. Elle explique notamment que la supervision du dossier a été

réalisée par le Préposé au droit à l'information, en sa qualité de Préposé

suppléant à la protection des données, en l'absence de la Préposée à la

protection des données. Elle estime que c'est à juste titre qu'elle s'est

récusée in corpore, dès lors qu'elle était intervenue au préalable dans

le cas d'espèce. Elle conteste l'affirmation selon laquelle la nomination d'un

préposé extraordinaire violerait le droit du recourant à un tribunal

indépendant.

Par courrier du 20 septembre 2022, la DGEO a déclaré

qu'elle s'en remettait à justice concernant la récusation de l'autorité

intimée.

Le recourant a déposé des observations

complémentaires le 13 octobre 2022 et a confirmé les conclusions prises au pied

de son recours. Il souligne notamment que le fait que la Préposée à la

protection des données ait été absente quand son dossier a été traité justifie

d'autant moins la récusation en corps de l'autorité. Par ailleurs, concernant

la position de la DGEO, le recourant relève que celle-ci s'en remet à justice

et ne paraît ainsi pas se sentir lésée par le traitement antérieur du dossier

par le Préposé à la protection des données, n'ayant ni demandé sa récusation ni

soutenu la position visant à prétendument la protéger.

L'autorité intimée a indiqué, par déterminations du

3 novembre 2022, que la Préposée était présente lors de la rédaction de l'avis

du 10 décembre 2021.

Considérant en droit:

1.

L'art. 30 al. 1 LPrD prévoit que pour toute demande fondée sur

la dite loi, notamment sur les art. 25 à 29, le responsable du traitement

rend une décision comprenant les motifs l'ayant conduit à ne pas y donner

suite. Selon l'art. 31 LPrD, l'intéressé peut recourir au Préposé (savoir

le Préposé à la protection des données et à l'information; cf. art. 34 ss

LPrD) ou directement au Tribunal cantonal (al. 1); au surplus, la loi

vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV

173.36) est applicable aux décisions rendues en vertu de la présente loi, ainsi

qu'aux recours contre dites décisions (al. 2). Le responsable du

traitement et l'intéressé peuvent recourir au Tribunal cantonal dans un délai

de 30 jours dès la notification de la décision du Préposé (art. 32

al. 5 LPrD).

Déposé en temps utile (cf. art. 95 LPA-VD), le

présent recours – qui vise une décision incidente sur la récusation de l'APDDIbg

– satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. en particulier

art. 74 al. 3 LPA-VD et art. 79 al. 1 LPA-VD, applicables

par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en

matière sur le fond.

2.

a) L'art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la

Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) dispose que toute personne

a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause

soit traitée équitablement. En matière judiciaire, l'art. 30 al. 1, 1ère

phrase, Cst. prévoit spécifiquement que toute personne dont la cause doit être

jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée

devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. L'art.

6 CEDH prévoit que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue

équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal

indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des

contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du

bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.

L'art. 9 LPA-VD prévoit divers motifs de

récusation, cités ci-après:

"Toute personne appelée à

rendre ou à préparer une décision ou un jugement doit se récuser:

a. si

elle a un intérêt personnel dans la cause;

b. si

elle a agi dans la même cause à un autre titre, notamment comme membre d'une

autorité, comme conseil d'une partie, comme expert ou comme témoin;

c. si

elle est liée par les liens du mariage ou du partenariat enregistré ou fait

durablement ménage commun avec une partie, son mandataire ou une personne qui a

agi dans la même cause comme membre de l'autorité précédente; la dissolution du

mariage ou du partenariat enregistré ne supprime pas le motif de récusation;

d. si

elle est parente ou alliée en ligne directe ou, jusqu'au troisième degré

inclus, en ligne collatérale avec une partie, son mandataire ou une personne

qui a agi dans la même cause comme membre de l'autorité précédente;

e. si

elle pourrait apparaître comme prévenue de toute autre manière, notamment en

raison d'une amitié étroite ou d'une inimitié personnelle avec une partie ou

son mandataire."

Cette disposition n’offre pas de garanties plus

étendues que l'art. 29 al. 1 Cst (cf. arrêt TF 2C_975/2014 du 27 mars

2015 consid. 3.4).

La jurisprudence considère que, de manière générale,

les dispositions sur la récusation sont moins sévères pour les membres des

autorités administratives que pour les autorités judiciaires (v. arrêt

2C_831/2011 du 30 décembre 2011; dans le même sens pour la jurisprudence

cantonale: arrêts CDAP AC.2014.0400 du 20 mai 2015 consid. 3; AC.2006.0213

du 13 mars 2008 consid. 3). Contrairement à l'art. 30 al. 1 Cst.

(qui ne concerne que les procédures judiciaires), l'art. 29 al. 1

Cst. n'impose en effet pas l'indépendance et l'impartialité comme maxime

d'organisation d'autorités gouvernementales, administratives ou de gestion et

n'offre pas, dans ce contexte, une garantie équivalente à celle applicable aux

tribunaux (cf. ATF 125 I 209 consid. 8a p. 217 s.; arrêts TF

2C_975/2014 du 27 mars 2015 consid. 3.2; 2C_127/2010 du 15 juillet 2011 consid. 5.2).

Néanmoins le principe d'impartialité fait partie de la garantie d'un traitement

équitable; l'essentiel réside alors dans le fait que l'autorité n'ait pas de

prévention, par exemple en adoptant un comportement antérieur faisant

apparaître qu'elle ne sera pas capable de traiter la cause en faisant

abstraction des opinions qu'elle a précédemment émises (ATF 138 IV 142 consid. 2.3).

La récusation peut s’imposer même si une prévention effective du membre de

l’autorité visée n’est pas établie, car une disposition interne de sa part ne

peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l’apparence de

la prévention et fassent redouter une activité partiale. Cependant, seules des

circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération;

les impressions purement individuelles d’une personne impliquée ne sont pas

décisives (cf. ATF 134 I 20 consid. 4.2 et les arrêts cités; 127 I 196

consid. 2b; 125 I 119 consid. 3b; arrêt TF 2C_975/2014 du 27 mars

2015 consid. 3.1).

En règle générale, les prises de position qui

s'inscrivent dans l'exercice normal des fonctions gouvernementales, administratives

ou de gestion, ou dans les attributions normales de l'autorité partie à la

procédure, ne permettent pas, dès lors que l'autorité s'exprime avec la réserve

nécessaire, de conclure à l'apparence de la partialité et ne sauraient

justifier une récusation, au risque sinon de vider de son sens la procédure

administrative (ATF 140 I 326 consid. 5.2

p. 330; 137 II 431 consid. 5.2

p. 452 et les références citées). En effet, les tâches de gouvernement, de

direction et de gestion, impliquent parfois un cumul de

fonctions diverses, qui ne peuvent être séparées sans atteinte à

l'efficacité administrative et à la légitimité démocratique et politique des

décisions auxquelles ils participent, et ce à divers stades de l'avancement

d'un projet (cf. ATF 125 I 209 consid. 8a; 125 I 119 consid. 3d et les

références citées). La portée de l'obligation de se récuser peut ainsi être

réduite selon la nature de la fonction, dans la mesure où l'exercice normal de

la compétence en cause implique cette réduction (Pierre Moor / Etienne

Poltier, Droit administratif, vol. II, 3e éd., ch. 2.2.5.2,

p. 27).

Dans un arrêt du 1er juin 2010 (arrêt A-6466/2008

consid 3.2), le Tribunal administratif fédéral (TAF) a estimé qu'une

personne ne saurait être considérée comme prévenue au motif qu'elle aurait pris

part au préavis cantonal transmis à la Commission fédérale de remise de l'impôt

fédéral direct (CFR). Ce préavis devait en effet être comparé à une opinion

provisoire émise dans le cadre d'une procédure de consultation et s'inscrivant

dans un processus d'acquisition de connaissance. En outre, il devait être

considéré comme faisant état de la position du canton concerné, en tant que

tel, et non de l'opinion personnelle du fonctionnaire qui l'avait préparé,

rédigé ou encore signé. Celui-ci pouvait dès lors représenter le canton au sein

de la CFR, sans être considéré comme prévenu. Le TAF a aussi admis que le fait que

ce fonctionnaire eût déjà rendu une décision négative à l'endroit des

recourants en matière d'impôt cantonal et communal ne l'empêchait pas de

fonctionner comme membre de la CFR (en tant que représentant du canton) et

participer à la procédure de remise en matière d'impôt fédéral direct.

Dans un arrêt du 6 mai 2003 (Kleyn contre Pays-Bas),

la Cour européenne des droits de l'homme a admis que l’exercice consécutif de

fonctions consultatives et de fonctions juridictionnelles au sein d’une même

institution pouvait, dans certaines circonstances, poser la question de la partialité

de l’organe concerné. Cela étant, elle a considéré dans l'arrêt en cause que le

fait que le Conseil d’Etat plénier eût rendu un avis relatif à un projet de loi

sur la planification des infrastructures de transport ne l'empêchait pas de

juger impartialement les recours formés contre l’arrêté de tracé. L’avis consultatif

et la procédure subséquente d’examen des recours ne pouvaient passer pour représenter

"la même affaire" ou "la même décision". Les

références à la ligne ferroviaire de la Betuwe qui figuraient dans l’avis

consultatif ne pouvaient raisonnablement s’interpréter comme exprimant des

opinions sur des questions ultérieurement tranchées par les ministres

responsables à l’occasion de l’arrêté de tracé litigieux.

De plus, le seul fait pour une autorité d’avoir

statué dans d’autres affaires concernant le justiciable, dans une composition

identique ou différente, n’est pas de nature à justifier la récusation de ses

membres, faute de quoi cela reviendrait à admettre qu’une même autorité ne

pourrait jamais connaître deux fois d’une cause concernant le même justiciable

(arrêt GE.2011.0030 du 5 juillet 2011 consid. 5f/bb; TF 1C_477/2011 du 16

janvier 2012). Ni l'annulation d'une décision ni le renvoi pour nouvelle décision

à l'autorité intimée n'impliquent que les membres de cette autorité qui ont

participé à l'adoption de la décision annulée seraient partiaux et devraient se

récuser lors de la décision (ATF 131 I 113 consid. 3.6 p. 120). La

participation à une procédure antérieure devant le Tribunal fédéral ne

constituant pas à elle seule un motif de récusation, une demande de révision

peut être examinée par la même cour (2F_18/2021 du 29 juin 2021 consid. 4).

La récusation ne touche en principe que les

personnes physiques composant les autorités, et non l'autorité en tant que

telle (cf. TF 1C_555/2015 du 30 mars 2016; 2C_305/2011 du 22 août 2011 consid. 2.5;

ATF 97 I 860 consid. 4 p. 862; AC.2021.0313 du 30 septembre 2022

consid. 2b; Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, Bâle

2002, p. 75-76). La collégialité existant entre les membres d'un comité de

direction ne suffit ainsi pas à elle seule à fonder une obligation de

récusation (cf. dans ce sens ATF 139 I 121 consid. 5.3 et 5.4; 133 I 1

consid. 6.4.4). Les personnes nommées à de telles fonctions sont en effet

censées capables de prendre le recul nécessaire par rapport à la prévention de

leurs collègues dans une affaire déterminée – que ce soit en raison d'un

intérêt personnel, de l'existence de liens étroits ou de parenté ou encore d'un

autre motif – et de se prononcer de manière objective (cf. GE.2021.0101 du 15

juillet 2021 consid. 2b).

Le Tribunal fédéral a relevé à cet égard que la

récusation doit rester l'exception si l'on ne veut pas vider la procédure et la

réglementation de l'administration de son sens. Il a ajouté que tel doit a

fortiori être le cas lorsque la récusation vise à relever une autorité

entière des tâches qui lui sont attribuées par la loi et qu'aucune autre

autorité ordinaire ne peut reprendre ses fonctions (ATF 122 II 471 consid. 3b

p. 477, traduit et résumé in RDAF 1997 I, p. 590). Il ne faut

en particulier pas que les juges se récusent pour ne pas avoir à trancher des

questions délicates (cf. Malinverni / Hottelier /

Hertig Randall /

Flückiger, Droit constitutionnel suisse, 4e éd., Berne 2021, p. 688

ch. 1393).

b) En vertu de l'art. 30 al. 1er

Cst., le droit à un procès équitable exige que l'organisation judiciaire soit

fondée sur la loi et que la compétence des tribunaux, ainsi que leur

composition soient déterminées par des normes générales et abstraites. Chaque

justiciable a donc droit d'être jugé par le tribunal compétent ratione

personae, loci, temporis et materiae. L'organisation judiciaire doit

en principe reposer sur une loi au sens formel. Mais celle-ci peut ne contenir

que les principes fondamentaux relatifs à l'organisation et à la compétence des

tribunaux et confier à l'exécutif le soin de régler les modalités de détail

(cf. ATF 129 V 196 consid. 4.1

p. 198 s).

3.

Il convient d'examiner le rôle attribué par la LPrD au Préposé à la

protection des données, en particulier l'organisation des instances de recours.

a) Selon l'art. 34 LPrD, le Préposé est désigné

par le Conseil d'Etat, pour une période de 6 ans; son mandat est

renouvelable. Le Préposé exerce son activité de manière indépendante (art. 35

al. 1 LPrD).

Il ressort de l'exposé des motifs et projet de loi

(EMPL, BGC Législature 2007-2012, Tome I / Conseil d'Etat, p. 167) que

la durée du mandat avait été d'abord fixée à 5 ans. La commission chargée

d'étudier le projet a souhaité que la durée du mandat soit portée à 6 ans,

"principalement pour que sa nomination ne coïncide que tout à fait

exceptionnellement – soit tous les trente ans – avec le renouvellement du

Conseil d'Etat". Lors des débats, le Grand Conseil a adopté cet

amendement, mais a rejeté l'amendement de la minorité de la commission qui

demandait que le Préposé soit élu par le Grand Conseil (BGC Législature

2007-2012, Tome I / Grand Conseil, p. 245 s.).

Selon l'art. 36 LPrD, le Préposé surveille

l'application des prescriptions relatives à la protection des données (al. 1). S'il

estime que les prescriptions sur la protection des données ont été violées, le

Préposé transmet une recommandation à l'entité concernée, en vue de modifier ou

cesser le traitement concerné (al. 3). L'entité concernée prend position

par écrit. Si la recommandation du Préposé n'est pas suivie, ce dernier peut

porter l'affaire devant le département ou l'entité concernée, pour décision

(al. 4). Le Préposé peut recourir contre la décision rendue conformément à

l'alinéa précédent, ainsi que contre la décision rendue par l'autorité

compétente (al. 5). Selon les travaux préparatoires (cf. EMPL, op.cit., p. 167 s.),

la surveillance de l'application des prescriptions relatives à la protection des

données, qu'elles ressortent de la loi sur la protection des données cantonale ou des

dispositions spéciales,

applicables aux entités cantonales est la tâche principale du Préposé.

L'art. 37 LPrD définit les autres tâches du

Préposé:

"1 Outre la

surveillance mentionnée ci-dessus, le Préposé:

a. promeut la protection des

données dans le canton;

b. informe les responsables

de traitement sur les exigences posées en matière de protection des données;

c. renseigne les personnes

concernées sur les droits découlant de la présente loi;

d. est consulté lors de

l'élaboration de loi, règlement, directive ou autre norme impliquant le

traitement de données personnelles;

e. intervient, sur demande des

responsables de traitement ou des personnes concernées, afin de résoudre des

questions soumises à la présente loi, le recours prévu aux

articles 30 à 33 de la présente loi étant réservé;

f. peut être consulté sur les projets

relatifs à l'installation de systèmes de vidéosurveillance et dispose en

cette matière d'un droit de recours, conformément aux articles 22 et

suivants de la présente loi;

g. tient à jour le Registre des

fichiers institué à l'article 19 de la présente loi;

h. collabore avec les autres

autorités compétentes en matière de protection des données des autres cantons,

de la Confédération ou de l'étranger

2 En outre, le Préposé

connaît des recours prévus à l'article 31 de la présente loi."

Selon l'EMPL (op. cit., p. 168 s.), le Préposé

doit "renseigner les personnes concernées des droits découlant du

présent projet de loi. Il pourra être saisi tant de demandes écrites

(courrier, courrier électronique), qu’orales. (...). A la demande de

particuliers

ou d'entités soumises à la présente loi, le Préposé pourra être chargé

de résoudre

des problèmes dans des situations impliquant le traitement de données personnelles.

Son rôle se limitera à fournir des conseils aux personnes et entités concernées,

il ne peut pas rendre de décision formelle. (...). L'article 35 [du projet, art. 37 de la loi]

alinéa 2 rappelle que le Préposé peut connaître des recours interjetés contre la

décision rendue par le responsable du traitement".

On l'a vu, selon l'art. 31 al. 1 LPrD, l'intéressé

peut recourir au Préposé, ou directement au Tribunal cantonal contre la

décision rendue par le responsable du traitement en application de

l'art. 30 al. 1 LPrD (par exemple une décision refusant de constater

le caractère illicite d'un traitement de données). L'art. 32 LPrD précise

les modalités du recours au préposé, en complément aux règles fixées par la

LPA-VD:

"1 Dès qu'il est

saisi du recours, le Préposé le notifie au responsable du traitement.

2 Le Préposé tente la

conciliation afin d'amener les parties à un accord. Il dispose à cet effet des

moyens décrits à l'article 38 de la présente loi.

3 Si la conciliation

aboutit, l'affaire est classée.

4 En cas d'échec de la

conciliation, le Préposé rend une décision qu'il notifie au responsable du traitement

et à l'intéressé.

5 Le responsable du

traitement et l'intéressé peuvent recourir au Tribunal cantonal dans un délai

de 30 jours dès la notification".

Selon les travaux préparatoires (EMPL, op. cit., p. 167),

le Préposé doit avant tout rechercher une solution compatible avec les

dispositions applicables en matière de protection des données, qui puisse satisfaire

les parties en présence. La conciliation constitue dès lors une étape

essentielle de la procédure de recours devant le Préposé.

4.

En l'espèce, l'autorité intimée estime qu'il n'est pas possible qu'elle

soit appelée à instruire ou statuer sur le recours déposé par le recourant dès

lors qu'elle a déjà donné son avis sur l'objet du recours. Ce point de vue ne

peut pas être suivi pour diverses raisons.

Il faut tout d'abord souligner que l'institution de la

récusation tend à éviter que des circonstances extérieures à l’affaire ne

puissent influencer une décision en faveur ou au détriment de la personne

concernée. En l'occurrence, il n'est pas question de circonstances extérieures

à l'affaire. Il s'agit au contraire de la même affaire abordée une première

fois sous l'angle de l'information et une seconde fois sous l'angle de la

compétence du Préposé en matière de recours, en vertu des compétences

parallèles fixées par la loi (cf. art. 37 al. 1 let. b et

al. 2 LPrD). Ces compétences multiples ont été expressément voulues par le

législateur sans jamais qu'il ne soit question, pas plus dans le texte de la

loi que dans les travaux préparatoires, d'une incompatibilité entre ces

différentes tâches ou d'un devoir de récusation. De plus, il est

admis que les prises de position qui s'inscrivent dans l'exercice normal des

fonctions gouvernementales, administratives ou de gestion ne permettent pas,

dès lors que l'autorité s'exprime avec la réserve nécessaire, de conclure à

l'apparence de la partialité. C'est pour cette raison que les

dispositions sur la récusation sont moins sévères pour les membres des

autorités administratives que pour les autorités judiciaires. En l'espèce,

l'avis du 10 décembre 2021 apparaît factuel et mesuré et s'inscrit dans

l'exercice normal de l'activité de l'autorité intimée (cf. art. 37

al. 1 let. b LPrD).

La décision attaquée peut d'autant

moins être soutenue qu'elle prononce une récusation in corpore. La

jurisprudence précitée a déjà jugé que l'existence d'un motif de récusation

contre l'un des membres d'un tribunal ou d'une autorité collégiale ne saurait

entraîner automatiquement la récusation de tous les autres membres. Encore

faut-il, dans un tel contexte, que les autres membres de l'autorité puissent

être prévenus à un titre différent. En l'occurrence, il apparaît que la

personne qui a émis l'avis informatif au sens de l'art. 37 al. 1

let. b LPrD n'est plus au service de l'autorité intimée. Quant aux autres

membres de l'autorité intimée, ils n'ont pas exposé pour quels motifs ils

pourraient être prévenus, d'autant plus que l'autorité intimée admet qu'une

partie de la supervision du dossier a été réalisée par le Préposé au droit à

l'information, en l'absence de la Préposée à la protection des données. Le seul

fait que cette dernière ait indiqué, dans son écriture du 3 novembre 2022,

qu'elle était présente au moment de la rédaction de l'avis du 10 décembre 2021

ne remet pas en cause ce constat.

Enfin, le recours à un préposé extraordinaire n'est

pas prévu par la loi et déroge, sous cet angle, au droit de chaque administré

de voir sa cause tranchée par l'autorité compétente en vertu de la loi. Cela ne

signifie pas qu'une telle démarche soit totalement exclue, mais une entorse aux

règles ordinaires de compétence ne doit être envisagée que dans des situations

très particulières, dans lesquelles aucune autre solution n'apparaît possible.

Tel n'est pas le cas en l'espèce, pour les raisons exposées ci-dessus. Il faut

au surplus souligner qu'une éventuelle prévention de l'autorité intimée ne

pourrait, cas échéant, poser problème qu'à la DGEO. Or celle-ci ne semble pas

en faire grand cas et s'en est remise à justice sur ce point. Tenant compte de

cette circonstance, et compte tenu du fait que la récusation de l'autorité

intimée contraindrait le recourant à voir sa cause jugée par une autre autorité

que celle à laquelle la loi lui permet de recourir, il y a lieu de faire passer

le droit du recourant à pouvoir user des voies de recours prévues par la loi avant

une hypothétique prévention en défaveur de l'administration.

En définitive, les éléments invoqués par l'autorité

intimée ne sont pas suffisants pour justifier la récusation de dite autorité

dans son ensemble.

5.

Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être admis, la

décision entreprise annulée et le dossier de la cause renvoyé à l'autorité

intimée pour qu'elle statue sur le recours du 8 juillet 2022.

Aux termes de l’art. 33 al. 1 LPrD, la

procédure est gratuite.

Le recourant, qui obtient gain de cause avec le

concours d'un avocat, a droit à une indemnité à titre de dépens (cf. art. 55

al. 1 LPA-VD; art. 10 et 11 du tarif du 28 avril 2015 des frais

judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1])

dont il convient d'arrêter le montant total à 2'000 fr. (cf. art. 55 al. 2

LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est admis.

Considérants

II.

La décision de l'Autorité de protection des

données et de droit à l'information du 13 juillet 2022 est annulée et la cause est renvoyée à dite autorité afin qu'elle instruise le

recours du 8 juillet 2022.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais.

IV.

L'Etat de Vaud, par la caisse de l'Autorité de protection des données et

de droit à l'information, versera au recourant un montant de 2'000 (deux mille)

francs à titre d'indemnité de dépens.

Lausanne, le 13 janvier 2023

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.