CDAP - GE.2022.0278 - 2023-12-04 - A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 4 décembre 2023

Composition

M. Raphaël Gani, président;

M. Guillaume Vianin et M. Alex Dépraz, juges; Mme Magali Fasel, greffière.

Recourant

A.________ à Amsterdam, représentée

par Me Rayan HOUDROUGE, avocat à Genève,

Autorité intimée

Direction générale de l'emploi et du

marché du travail (DGEM), à Lausanne,

À L

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne.

Objet

Contrôle des

habitants

Recours A.________ c/

décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM)

du 24 octobre 2022 - dossier joint: PE.2022.0144 Recours A.________ c/

décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM)

du 24 octobre 2022.

Vu les faits suivants:

A.

A.________ (ci-après: A.________) est une société de droit néerlandais,

dont le siège se situe à ******** aux Pays-Bas. Son unique actionnaire est

B.________, dont le siège est aussi à ********. Selon le site internet du

registre du commerce néerlandais, A.________ est active dans la détention de

participations financières en tant que holding et dans d'autres activités liées

aux technologies de l'information et aux services informatiques. A.________ fait

partie du groupe ********, dont la société mère est C.________, sise à ********

aux Etats-Unis. ******** est l'une des plateformes numériques développées par

le groupe ********. Elle propose un service de livraison de plats à domicile. A.________

détient les droits sur cette application.

B.

Le 9 février 2022, les inspecteurs de la Direction générale de l'emploi

et du marché du travail (ci-après: la DGEM) ont procédé à un contrôle

administratif de l'entreprise A.________. Dans le cadre de l'instruction du

dossier, ils ont relevé des infractions au droit des étrangers, constatant

notamment que plusieurs livreurs avaient été occupés sans respecter les

prescriptions du droit des étrangers (livreurs sans permis de travail ni titre

de séjour, livreurs titulaires d'un permis B étudiant, livreur avec un permis N

de requérant d'asile, livreurs avec un permis L de stagiaire).

Après avoir donné l'occasion à A.________ de

s'exprimer à ce sujet, la DGEM a rendu, le 24 octobre 2022, une décision

intitulée "Infractions au droit des étrangers", par laquelle elle a

sommé A.________ de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de

main d'œuvre étrangère, sous la menace du rejet des futures demandes

d'admission de travailleurs étrangers pour une durée de 1 à 12 mois. Elle a mis

par ailleurs à la charge d'A.________ un émolument administratif de 250 francs.

Par décision distincte du 24 octobre 2022, intitulée

"Frais de contrôle", la DGEM a mis à la charge d'A.________ les frais

occasionnés par le contrôle effectué le 9 février 2022, par 9'075 fr., correspondant

à 60h30 de travail détaillées comme suit: 55h30 pour la vérification des

autorisations des 1'668 personnes en relation avec A.________ et 5h pour la

rédaction de courriers et rapport. La DGEM retenait que les infractions au

droit des étrangers avaient été établies sur la base du rapport de contrôle.

C.

Par actes de son avocat du 24 novembre 2022, A.________ (ci-après: la

recourante) a recouru à l'encontre de ces deux décisions auprès de la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal, concluant pour chacune,

principalement à leur annulation, subsidiairement à leur annulation et au

renvoi du dossier à la DGEM pour nouvelle décision dans le sens des

considérants.

La cause a été enregistrée avec la référence

PE.2022.0144 s'agissant de la sanction et sous la référence GE.2022.0278 pour

ce qui concerne les frais de contrôle.

Les causes GE.2022.0278 et PE.2022.0144 ont été

jointes en cours de procédure devant la CDAP. Elles ont été suspendues jusqu'à

droit connu sur la cause parallèle GE.2022.0279, portant sur l'applicabilité de

la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et

le commerce (LTr; RS 822.11) aux employés de la recourante.

Par arrêt du 29 juin 2023, la CDAP a confirmé la

décision sur recours du Département de l'économie, de l'innovation, de l'emploi

et du patrimoine du 24 octobre 2022, qui retenait que la LTr s'appliquait aux

coursiers utilisant l'application ******** pour effectuer des services de

livraison (cause GE.2022.0279). Cet arrêt, qui n'a pas été déféré au Tribunal

fédéral, est désormais entré en force.

L'instruction de la cause a été reprise le 5

septembre 2023.

Invitée à se déterminer, la recourante a déclaré

maintenir ses recours le 25 octobre 2023. L'autorité intimée a encore indiqué

par écriture du 15 novembre 2023 maintenir les décisions attaquées. La

recourante s'est ensuite déterminée spontanément en date du 29 novembre 2023.

Considérant en droit:

1.

Les décisions attaquées, qui émanent de la DGEM en sa qualité d'organe

de contrôle cantonal compétent au sens de la loi fédérale du 17 juin 2005

concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS

822.41) et de l'art. 72 al. 2 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp;

BLV 822.11), ne sont pas susceptibles de réclamation ou de recours devant une

autre autorité, si bien qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal

cantonal (art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Déposé dans le délai légal, le recours

répond aux exigences formelles prévues par la loi (art. 95 et 79, applicables

par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). La qualité pour agir doit être reconnue à la

recourante, qui est atteinte par la décision attaquée (art. 75 let. a LPA-VD),

de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur la sanction et les frais infligés à la recourante

pour non-respect des procédures applicables à l'engagement de main-d'œuvre

étrangère.

a) La LTN vise, comme son titre l'indique, à lutter

contre le travail au noir. On entend généralement

par travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou

indépendante exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier: l'emploi

clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des

étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales

obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux exécutés par des

travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention

collective (cf. message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant

la loi fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374). La LTN

institue dans ce but des mécanismes de contrôle et de répression en lien avec

d'éventuelles infractions aux différents devoirs d'annonce et d'autorisation

relevant du droit des assurances sociales, des étrangers et de l'imposition à

la source (cf. art. 1 et 6 LTN; arrêt TF 2C_588/2022 du 3

juillet 2023 consid. 4.2.1).

Les personnes chargées des contrôles peuvent en

particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant

les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les

renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou

copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi

que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et

entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des

contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les

personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un

procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

b) En matière d'autorisation de travailler en

Suisse, des règles différentes sont applicables aux ressortissants des Etats

membres de la Communauté européenne ou de l’Association européenne de

libre-échange, d’une part, et aux ressortissants d’Etats tiers, d’autre part,

en vertu de l’Accord du 21

juin 1999 entre la

Confédération suisse, d’une part, et la

Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre

circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Aucun des employés de la

recourante contrôlés n'étant un ressortissant communautaire, le présent recours

doit dès lors être examiné au regard de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur

les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20).

c) Aux termes de l'art. 11 LEI, tout étranger qui

entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est

considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui

procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En

cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur

(al. 3).

Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer

que celui-là est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque

employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du

titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue

déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et

les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la

sanction prévue par l'art. 122 LEI. Selon cette disposition, si un employeur

enfreint la loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter

entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers,

à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1); l’autorité

compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La

jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à

l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la

terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers [aOLE; RO 1986 1791] et les modifications

subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier

s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne

soit prononcé un blocage des autorisations; en l'absence d'une telle sommation

préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (cf. CDAP PE.2018.0451 du 18 juillet 2019 consid. 2a; PE.2010.0302 du

3 novembre 2011 consid. 3a et les références).

La notion d'employeur au sens du droit des étrangers

est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations

et englobe l’employeur de fait (TF 2C_357/2009 précité consid. 4.2; ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un

travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu

importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce

sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa

surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte

les services (ATF 99 IV 110 consid. 1; TF 6B_511/2017 du 16 novembre 2017

consid. 2.1; TF 6B_243/2014 du 15 juillet 2014 consid. 5.3; TF

6B_815/2009 du 18 février 2010 consid. 2.3; CDAP GE.2022.0066/PE.2022.0040

du 8 août 2022 consid. 2). Il doit s'agir d'un comportement actif; une

simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas

nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la

personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui

peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa

décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (cf. ATF 137 IV 153

consid. 1.5; 128 IV 170 consid. 4; CDAP GE.2022.0073/PE.2022.0041 du

20 octobre 2022 consid. 2b; GE.2018.0237 du 12 juin 2019 consid. 3b;

PE.2018.0369 du 4 mars 2019 consid. 2a/cc et les références citées).

d) En l'occurrence, la CDAP a reconnu, dans son

arrêt GE.2022.0279 du 29 juin 2023, que la recourante était une employeuse, au

sens de la LTr, en particulier à l'égard des coursiers qui effectuent des

livraisons dans le cadre de l'application ********. Il ne fait dès lors plus

aucun doute que la recourante se trouve, à l'égard des coursiers, liée par un

contrat de travail. Il ressort en effet de l'arrêt en question que la

recourante a bénéficié des services des coursiers qui utilisent son

application. De ce fait, la recourante est soumise aux exigences de l'art. 91

LEI.

La recourante soutient toutefois qu'aucun manquement

à son devoir de diligence ne peut lui être reproché, dès lors que la question

de sa qualité d'employeuse n'avait pas été tranchée lorsqu'ont été constatées

les infractions qui lui sont reprochées. Elle estime que la question de savoir

si elle était employeuse ou pas était tellement controversée jusqu'à l'arrêt du

Tribunal fédéral du 30 mai 2022 (désormais publié aux ATF 148 II 226) qu'aucune

faute ne peut lui être reprochée. Dans ses dernières déterminations du 29

novembre 2023, la recourante insiste sur le fait que les jurisprudences

disponibles à cette époque concernaient uniquement les chauffeurs utilisant

l'application et pas les coursiers. Elle s'appuie sur différents arrêts de

tribunaux étrangers, aux termes desquels les coursiers de son entreprise ou

d'autres utilisant d'autres applications ont été considérés comme des

indépendants. Or, toujours selon la recourante, une sanction présupposerait une

faute de sa part, ce qui ne serait pas le cas en l'espèce.

On relèvera à cet effet que les premières démarches

entreprises par les autorités vaudoises en vue de reconnaître le statut

d'employeuse de la recourante remontent au mois d'août 2020. Le 19 février

2021, l'Inspection du travail de la Ville de Lausanne (ITL) a ainsi informé D.________

qu'elle la tenait pour l'employeuse des coursiers ********. D'autres

procédures, initiées dès 2019, ont par ailleurs visé la recourante, en lien avec

l'activité de chauffeur ou de coursier dans le Canton de Genève (cf. notamment

ATF 148 II 426). La problématique de la qualification d'employeuse de la

recourante et des sociétés qui lui sont apparentées s'est également très

rapidement posée en ce qui concerne le prélèvement des cotisations sociales. La

recourante ne peut dès lors de bonne foi soutenir qu'un doute suffisant

subsistait quant à sa qualification d'employeuse (le cas échéant de fait) sous

l'angle de la loi sur les étrangers. Ce n'est pas parce que certains coursiers ont

fait l'objet de décisions en 2022 et 2023, en France (Pièce 4 produite le 29

novembre 2023), admettant un statut d'indépendant, que la recourante pouvait

ignorer, tant que ce statut n'était pas clairement défini en Suisse et en

fonction de la législation de cet Etat, qu'elle n'était pas libérée de tout

contrôle jusqu'à l'établissement du contraire. Le système de sanction prévu par

l'art. 122 LEI précité n'est en outre pas conditionné à la reconnaissance

préalable du statut d'employeur d'une entreprise, ni ne prévoit un premier

contrôle sans émolument de surveillance. Sous cet angle déjà, le grief lié à

l'incertitude quant au statut d'employeur de la recourante, ne saurait

prospérer.

Mais il y a plus. En effet, si, éventuellement, le

statut de la recourante au regard de la LTr peut être considéré comme ayant été

contesté jusqu'à l'arrêt du Tribunal fédéral du 30 mai 2022, le fait que la

recourante devait être considérée comme employeuse de fait en application de la

LTN, ne l'était assurément pas. Or, comme relevé ci-avant (consid. 2c), cette

notion, conçue à dessein très largement, est quoi qu'il en soit définie de

manière autonome. Il importe peu dès lors que les litiges portant sur la

qualification d'employeuse de la recourante n'aient pas été définitivement

tranchés par le Tribunal fédéral lors du contrôle litigieux. La recourante, qui

peut décider qui utilise son application et qui tire profit de l'activité

déployée par les coursiers, ne pouvait en effet ignorer qu'elle serait

qualifiée d'employeuse (de fait) au sens de la LTN. Or, cette jurisprudence

était déjà clairement établie et ne permettait pas de douter de ce statut sous

l'angle de la LTN. En plaidant avoir commis une "erreur quant à son statut

d'employeur", la recourante ne saurait dans un tel cadre être suivie. En sa qualité d'employeuse (de fait le cas échéant), il incombait à la

recourante de s'assurer, avant de bénéficier des services des travailleurs

ayant œuvré pour elle, qu'ils disposaient des autorisations de travail requises.

En effet, la simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour

ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constituait déjà une

violation du devoir de diligence qui expose l'employeur à la sanction prévue

par l'art. 122 LEI. Dans ce cadre légal, la faute, que la recourante nie avoir

commise, s'est incontestablement concrétisée dans la violation précitée de son

devoir de diligence. En l'occurrence, la recourante ne conteste

pas que plusieurs des coursiers contrôlés n'étaient pas titulaires des

autorisations requises. La recourante ne saurait par ailleurs s'affranchir de

sa responsabilité en relevant qu'elle a pris des mesures à l'interne. Dès lors

que le processus mis en place par la recourante n'a pas permis d'éviter de

multiples constats d'infractions au droit des étrangers, il ne peut qu'être

constaté que les vérifications effectuées étaient insuffisantes.

C’est en conséquence à juste titre que l’autorité

intimée a retenu que la recourante avait manqué fautivement à son devoir de

diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas suffisamment que les

coursiers qu'elle employait disposaient des autorisations requises, la

recourante ne contestant pour le surplus pas que plusieurs coursiers ne

disposaient effectivement pas des autorisations requises. La recourante pouvait

par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI).

e) La décision attaquée, qui prononce un

avertissement, soit la sanction la moins sévère prévue par l’art. 122

al. 2 LEI, est en outre conforme au principe de la proportionnalité.

Au vu de ce qui précède, la première décision

attaquée, intitulée "Infractions au droit des étrangers", doit dès

lors être intégralement confirmée.

3.

La deuxième décision litigieuse condamne la recourante au paiement des

frais du contrôle effectué le 9 février 2022, par 9'075 francs.

a) L'art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles

sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque

des atteintes au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées (cf. aussi art. 7

al. 1 de l'ordonnance concernant des mesures en matière de lutte contre le

travail au noir – OTN; RS 822.411); le Conseil fédéral règle les modalités et

fixe le montant des émoluments. Selon l'art. 7 al. 2 OTN, les émoluments sont

calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour

les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les

frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être

proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction.

Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la

LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes

physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. En application de

l'art. 44 al. 2 du règlement d'application de la LEmp du 7 décembre 2005

(RLEmp; BLV 822.11.1), les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs

obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN

s’acquittent d’un émolument d’un montant de 150 fr. par heure.

b) L'émolument administratif lié à la

sanction est également justifié. Des émoluments peuvent en effet être prélevés

pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la LEI

(art. 123 al. 1 LEI). L'art. 5 du règlement vaudois du 8 janvier

2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1)

prévoit en outre le prélèvement d'un montant de 250 fr. pour une sommation.

Il s'ensuit que la seconde décision attaquée,

intitulée "Décision de facturation des frais de contrôle", s'avère

également bien fondée.

4.

En définitive, les recours doivent être rejetés et les deux décisions

attaquées confirmées. La recourante, qui succombe, supportera les frais de

justice (cf. art. 49 al. 1 et 91 LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif du 28 avril 2015

des frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; BLV

173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 a

contrario LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Les recours sont rejetés.

Considérants

II.

Les décisions rendues le 24 octobre 2022 par la Direction générale de

l'emploi et du marché du travail sont confirmées.

III.

Un émolument de justice de 1'200 (mille deux cents) francs est mis à la

charge de la recourante.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 4 décembre 2023

Le

président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.