CDAP - GE.2022.0292 - 2023-05-17 - A.________ /Police cantonale du commerce, Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 17 mai 2023

Composition

M. Alain Thévenaz, président; M. Guy Dutoit et M. Christian

Michel, assesseurs; Mme Estelle Cugny, greffière.

Recourante

A.________ à ********

Autorité intimée

Police cantonale du commerce, à

Lausanne

Autorité concernée

Direction générale de l'emploi et du

marché du travail (DGEM),

Direction de la surveillance du marché du

travail, à Lausanne.

Objet

Police du

commerce

Recours A.________ c/ décision de la Police cantonale du

commerce du 28 novembre 2022, annulée et remplacée par décision du 19 janvier

2023 (avertissement).

Vu les faits suivants:

A.

Le 8 mars 2021, Le Département de l’économie, de l’innovation et du

sport (depuis le 1er juillet 2022, Département de l’économie, de

l’innovation, de l’emploi et du patrimoine; DEIEP) a délivré une licence de

café-restaurant pour l’établissement la ******** à Lausanne, valable du 8

octobre 2020 jusqu’au 30 septembre 2025. L’autorisation d’exploiter a été

accordée à A.________ – dont B.________ est l’associé gérant président – et celle

d’exercer à C.________. Cet établissement public comprend une salle de

consommation d’une capacité de 50 personnes et une terrasse sur le domaine

privé. La licence délivrée le 8 mars 2021 annulait une précédente licence du 15

juillet 2020, valable du 19 février 2020 au 31 janvier 2025, avec autorisation

d’exploiter accordée à A.________ et autorisation d’exercer accordée à D.________.

Cette licence annulait elle-même une précédente licence, du 27 août 2018,

valable du 10 juillet 2018 au 30 juin 2023, accordant une autorisation

d’exploiter à E.________ et une autorisation d’exercer à D.________.

B.

A.________ est une société à responsabilité limitée qui a pour but l’exploitation

d’établissements publics, notamment d’un café-restaurant-bar. Elle est inscrite

au registre du commerce depuis le 19 février 2020.

C.

Les 19 mai et 20 juin 2022, la Direction générale de l’emploi et du

marché du travail (DGEM) a procédé à des contrôles de la ******** et relevé

plusieurs infractions au droit des étrangers, au droit de l’impôt à la source,

à la Convention collective de travail ainsi qu’à la loi fédérale sur le

travail. Le 29 mai 2022, la DGEM a transmis à la Police cantonale du commerce son

rapport établi à la même date, dans lequel elle relève avoir constaté que F.________,

ressortissante albanaise, avait été employée, à tout le moins du 1er

janvier 2020 au 29 février 2020, sans autorisation de séjour et de travail, qu’il

n’y avait pas de planning prévisionnel, que l’enregistrement des temps de

travail, non quittancé, n’était que partiellement conforme, que les

pauses-repas étaient invérifiables, de même que l’amplitude de travail, le

repos journalier, les heures supplémentaires et le travail de nuit et que le

délai de paiement du salaire n’était pas conforme. Le rapport relevait

également le défaut d’annonce d’un employé pour l’impôt à la source pour 2020

et, sur le plan de la sécurité, l’absence de point de rassemblement affiché. La

DGEM a imparti au président de A.________ un délai pour lui envoyer les preuves

de la régularisation de la situation sur les points relevés. L’entreprise n’a

pas réagi.

Le 21 octobre 2022, la Police cantonale du commerce

(PCC) a indiqué à A.________ que, selon le rapport de la DGEM du 29 août 2022,

elle avait employé une personne sans autorisation de séjour et de travail, qu’elle

n’avait pas fourni de planning prévisionnel, que l’enregistrement des temps de

travail était partiellement conforme, non quittancé, que les pauses-repas,

l’amplitude de travail, les repos journaliers, les heures supplémentaires et le

travail de nuit étaient invérifiables et que le délai de paiement du salaire n’était

pas conforme. La PCC a rappelé à A.________ la teneur des articles 60

(fermeture temporaire ou définitive d’établissement), 60a (retrait des

autorisations d’exercer ou d’exploiter), 62 (avertissement) et 62a (obligation

de suivre une formation complémentaire) de la loi du 26 mars 2002 sur les

auberges et les débits de boissons (LADB; BLV 935.31) et lui a imparti un délai

au 11 novembre 2022 pour se déterminer. L’intéressée n’a pas réagi dans le

délai imparti.

D.

Par décision du 28 novembre 2022, la PCC a renoncé à retirer les

autorisations d’exercer et d’exploiter en raison des manquements aux droits des

étrangers et du travail constatés les 19 mai et 20 juin 2022, mais a adressé à A.________,

société exploitante, ainsi qu’à C.________, exerçant, un avertissement avec

menace de retrait immédiat des autorisations d’exercer et d’exploiter et de

refus de délivrer toutes nouvelles autorisations en cas de nouveau manquement

aux dispositions légales et conventionnelles applicables à leur établissement.

La PCC a également imposé à C.________ l’obligation de suivre les cours

dispensés par GastroVaud sur le module "C2: Droit du travail et des

assurances sociales", ainsi que de réussir l'examen avant le 30 juin 2023,

sous menace de lui retirer son autorisation d'exercer. Un émolument de 200 fr.

était en outre fixé.

E.

Par acte remis à un office postal le 21 décembre 2022 sous la signature

de B.________, et à l’enseigne ********, A.________ a recouru contre cette

décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal

(CDAP), concluant en substance à son annulation, au motif qu’elle n’avait

jamais employé F.________, celle-ci étant l’employée de E.________, entité

distincte, qu’elle n’avait au demeurant jamais repris. Par ailleurs, C.________

avait certifié que les versements des salaires étaient tous effectués dans les

délais convenus. En outre, puisque C.________ était le seul employé de la

société, il effectuait les mêmes horaires, raison pour laquelle il

n’établissait pas les saisies du temps de travail mais que le nécessaire allait

être fait pour que ces points soient rectifiés. La recourante a produit des relevés

détaillant les cotisations LPP dues pour 2020 et 2021 pour les employés de

l’établissement litigieux. Il en ressort que F.________ a été employée au sein

de la ******** entre le 1er janvier et le 31 mars 2020 et que le

numéro d’affiliation auprès de G.________, institution gérant la prévoyance

professionnelle, a été modifié dès le 1er mars 2020.

Le 13 janvier 2023, la DGEM a renoncé à se

déterminer.

Le 19 janvier 2023, la PCC a rendu une nouvelle

décision annulant et remplaçant la décision attaquée, qui se borne à adresser à

A.________ et à C.________ un avertissement au sens de l’art. 62 LADB. La

décision retient que, renseignements pris auprès de la DGEM, la recourante n’avait pas recouru contre la décision du 29 août 2022 de

cette autorité, qui concluait à une infraction en matière de droit des

étrangers s’agissant de l’engagement de F.________. Par ailleurs, si C.________

n’était pas détenteur de l’autorisation d’exercer au moment où F.________ avait

été employée au sein de l’établissement, il était solidairement responsable de

la totalité des autres manquements constatés par la DGEM.

Le 20 janvier 2023, la PCC a répondu au recours en

concluant à son rejet et à la confirmation de sa nouvelle décision du 19

janvier 2023.

Le 24 janvier 2023, le juge instructeur a imparti à

la recourante un délai pour indiquer si elle maintenait son recours au vu de la

nouvelle décision rendue par l’autorité intimée. La recourante ne s’est pas

manifestée.

Considérant en droit:

1.

Déposé dans le délai légal de trente jours fixé par l'art. 95 de la loi

du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le

présent recours est intervenu en temps utile. Il respecte également les autres

conditions de forme (art. 79 LPA-VD par renvoi de l’art. 99 LPA-VD), de sorte

qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

En cours de procédure, l’autorité intimée a rendu une nouvelle décision

qui maintient l’avertissement adressé à la recourante et à C.________, mais

supprime l’obligation pour ce dernier de suivre un cours en matière de droit du

travail et assurances sociales avec réussite de l’examen. Le recours n’ayant

pas été retiré, seul demeure litigieux l’avertissement prononcé par l’autorité

intimée.

3.

a) En application de l’art. 37 al. 1 LADB, les titulaires des

autorisations d’exercer et d’exploiter répondent de la direction en fait de

l’établissement. Conformément à l’art. 31 du règlement d’exécution du 9

décembre 2009 de la LADB (RLADB; BLV 935.31.1), ils sont en tout temps,

solidairement responsables en fait de l’exploitation de leur établissement et

répondent notamment du respect des dispositions légales fédérales, cantonales et

communales relatives à l’exploitation des établissements (al. 1). Ils répondent

de la faute de leurs employés et auxiliaires comme de leur propre faute (al.

2). En cas d’infraction aux dispositions légales fédérales, cantonales et

communales relatives à l’exploitation des établissements, les titulaires des

autorisations d’exercer et d’exploiter sont conjointement dénoncés auprès des

autorités administratives ou pénales compétentes (al. 3).

b) L’art. 60a al. 1 LADB règle le retrait des

autorisations d’exercer ou d’exploiter en prévoyant notamment que le

département retire, pour une durée maximale de cinq ans de telles autorisations

notamment lorsque le titulaire a enfreint les prescriptions cantonales,

fédérales et communales relatives à l’exploitation des établissements, au droit

du travail et à l’interdiction de fumer (let. a) ou lorsque des personnes ne

satisfaisant pas aux exigences légales en matière de séjour des étrangers ont

été ou sont employées dans l’établissement (let. b). Aux termes de l’art. 62

LADB, dans les cas d’infractions de peu de gravité, le département peut

adresser un avertissement aux titulaires de la licence, de l’autorisation

d’exercer ou de l’autorisation d’exploiter.

c) Les manquements constatés lors des contrôles

effectués par la DGEM les 19 mai et 20 juin 2022 consistent en des violations

du droit des étrangers, d’une part, et du droit du travail, d’autre part.

S’agissant du premier point, il a été constaté

qu’une ressortissante albanaise qui ne disposait pas d’une autorisation de

séjour et de travail avait été employée à tout le moins du 1er

janvier au 29 février 2020 dans l’établissement public litigieux. La recourante

conteste avoir employé cette dernière, laquelle aurait été engagée

exclusivement par la précédente titulaire de l’autorisation d’exploiter, à

savoir E.________. La recourante en veut pour preuve que c’est cette entreprise

qui aurait assumé les cotisations de prévoyance professionnelle de l’intéressée.

Il n’en demeure pas moins qu’à partir du 19 février 2020, la recourante était à

son tour au bénéfice d’une autorisation d’exploiter l’établissement litigieux

et a bénéficié, dans les faits, des services de F.________ à partir de cette

date. En sa qualité de nouvelle exploitante, il incombait à la recourante de

s’assurer que le personnel de l’établissement litigieux était au bénéfice des

autorisations de séjour et de travail nécessaires à leurs activités. Dans ces

circonstances, on ne saurait reprocher à l’autorité intimée d’avoir retenu que

la recourante avait enfreint les prescriptions légales en matière de séjour des

étrangers au sens de l’art. 60a al. 1 let. b LADB. Une infraction en matière de

droit des étrangers a du reste apparemment été reconnue par décision du 29 août

2022 rendue par l’autorité compétente en la matière, laquelle n’aurait pas été

contestée. En revanche, à l’époque où cette infraction a été constatée, C.________

n’était pas encore titulaire de l’autorisation d’exercer, n’ayant été mis au

bénéfice d’une telle autorisation qu’à partir du 8 octobre 2020, de sorte qu’il

ne saurait être tenu pour responsable de ce manquement.

S’agissant des violations en matière de droit du

travail constatées les 19 mai et 20 juin 2022, la recourante admet devoir faire

le nécessaire pour que la saisie du temps de travail de C.________ soit

effectuée. S’agissant du versement des salaires, aucun document ne permet de

vérifier si, comme la recourante le prétend, le salaire a été versé au plus

tard le dernier jour du mois ainsi que l’art. 14 al. 1 de la Convention

collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés du 4

juillet 1998 (CCNT) le prévoit. Pour le reste, il n’est pas contesté qu’en

l’absence d’une saisie complète du temps de travail de C.________, les

pauses-repas, l’amplitude du travail, les repos journaliers, les heures

supplémentaires et le travail de nuit sont invérifiables. Or, les art. 46 de la

loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce du 13

mars 1964 (Loi sur le travail ; LTR ; RS 822.11) et 73 al. 1 let. c,

d et e de l’ordonnance 1 relative à la loi sur le travail du 10 mai 2000 (OLT1;

RS 822.111) obligent l’employeur à tenir à disposition des autorités

d’exécution et de surveillance les registres ou autres pièces contenant les données

relatives aux durées (quotidienne et hebdomadaire) du travail effectivement

fourni, travail compensatoire et travail supplémentaire inclus, ainsi que ses

coordonnées temporelles; aux jours de repos ou de repos compensatoire

hebdomadaire accordés, pour autant qu’ils ne tombent pas régulièrement un

dimanche; à l’horaire et à la durée des pauses d’une durée égale ou supérieure

à une demi-heure. L’art. 21 CCNT prévoit en outre que l’employeur est

responsable de l’enregistrement de la durée du temps de travail effectuée, cet

enregistrement devant être signé au moins une fois par mois par le

collaborateur (al. 2), que l’employeur tient un registre des heures de travail

et des jours de repos effectifs (contrôle de la durée du travail), le

collaborateur pouvant s’informer à n’importe quel moment sur les heures de

travail qu’il a effectuées ainsi que sur les jours de repos, jours fériés et

vacances qui lui restent à prendre (al. 3). L’enregistrement de ces données

permet de s’assurer du respect des pauses (cf. art. 15 LTr; 18 OLT1; 15 al. 4

CCNT) et du repos quotidien (cf. art. 15a LTr; 19 OLT1) de même que de

l’amplitude du travail de jour et du soir (cf. art. 10 al. 3 LTr). Quant à

l’absence d’un planing prévisionnel (cf. art. 47 LTr; 69 OLT1 ; 21 CCNT),

elle n’est pas contestée. Enfin, la recourante ne soutient pas avoir remédié à

ces manquements dans le délai imparti par la DGEM. Dans ces conditions, on ne

saurait reprocher à l’autorité intimée d’avoir prononcé un avertissement,

mesure la plus légère, tant à l’encontre de la titulaire de l’autorisation

d’exploiter l’établissement litigieux que de celui de l’autorisation d’exercer.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision du 19 janvier 2023, qui annule et remplace celle du

28 novembre 2022. Les frais du présent arrêt sont à la charge de la recourante,

qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n’y a pas matière à allocation de

dépens (art. 55 LPA-VD a contrario).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision de la Police cantonale du commerce du 19 janvier 2023, qui

annule et remplace celle du 28 novembre 2022, est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de

la recourante.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 17 mai 2023

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.