CDAP - GE.2023.0013 - 2023-04-25 - A.________/Département de la santé et de l'action sociale

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 25 avril 2023

Composition

M. Guillaume Vianin, président; Mme Imogen Billotte et

M. Alex Dépraz, juges; M. Patrick Gigante, greffier.

Recourant

A.________ à

******** représenté par Me Benjamin Schwab, avocat à Vevey.

Autorité intimée

Département de la santé et de

l'action sociale,

Secrétariat général, à Lausanne.

Objet

Santé publique (EMS' prof. médicales' etc.)

Recours A.________ c/ décision du Département de la santé

et de l'action sociale du 20 décembre 2022 limitant l'activité

professionnelle du recourant à la prise en charge exclusive de patients de

sexe masculin.

Vu les faits suivants:

A.

Né en ********, A.________ est titulaire d'un diplôme ******** en

physiothérapie depuis ********, reconnu en Suisse en ********. Après avoir

travaillé dans le domaine de la santé en ******** et en Suisse, ********, il a

été autorisé en ******** à pratiquer en qualité de physiothérapeute à titre

indépendant, dans le canton de Vaud.

B.

Le 1er décembre 2022, l'Office du Médecin cantonal a reçu une

dénonciation d’B.________ à l'encontre de A.________ pour comportement

inapproprié dans l'exercice de son activité professionnelle. La décision

attaquée retient à cet égard les faits suivants:

"(…)

Il ressort de ce signalement que Mme B.________ a consulté M.

A.________ entre 2019 et 2020 pour des problèmes chroniques de dos. Elle le

voyait régulièrement — entre une à deux fois par semaine. C'était la première

fois qu'elle avait affaire à un physiothérapeute aussi efficace et doué

professionnellement. Un climat de confiance s'est rapidement installé. Elle lui

faisait part de tous ses problèmes personnels et elle avait l'impression

d'avoir rencontré une personne qui pouvait l'aider.

Après plusieurs mois de traitement, M. A.________ a proposé à

Mme B.________, lors d'une séance, de lui prodiguer un massage californien afin

qu'elle puisse se «relaxer totalement». Ce massage s'est avéré être un massage

intégral. Elle était d'abord sur le ventre, uniquement vêtue de sa culotte,

puis sans celle-ci, et enfin sur le dos, complètement nue. Il lui a demandé si

cela la gênait qu'il lui masse la poitrine ; elle a répondu par la négative

même si elle était très mal à l'aise. Puis, il lui a touché le sexe et l'a

masturbée. Mme B.________ n'a rien dit et est partie une fois que c'était

terminé. Après de multiples tentatives — toutes vaines — pour trouver un

physiothérapeute qui soulageait ses douleurs, Mme B.________ a décidé de

retourner au cabinet de M. A.________ et de ne rien dire.

Ce scénario s'est reproduit à plusieurs reprises. Elle

essayait d'avoir des rendez-vous pendant la journée — pour éviter ces massages

— mais M. A.________ lui fixait toujours des rendez-vous en fin de journée et

verrouillait la porte de la pièce à clé. Il essayait également à chaque fois de

lui faire un bisou sur la bouche en partant.

Après plusieurs épisodes, Mme B.________ a appelé M. A.________

un soir et lui a dit qu'elle n'avait «ni besoin ni envie de soins sexuels mais

d'un bon physiothérapeute pour son dos». Elle lui a demandé si c'était

envisageable pour lui et celui-ci lui a répondu, un peu énervé, que c'était

possible. Lors des séances suivantes, il n'était plus aimable et,

professionnellement parlant, beaucoup moins efficace.

Finalement, lors d'une séance, M. A.________ a commencé à

masser Mme B.________ alors qu'elle était couchée sur le ventre. Lorsqu'il est

arrivé en haut des cuisses de celle-ci, sa main a dérapé. Mme B.________ s'est

levée et s'est rhabillée pour partir. M. A.________ s'est mis devant la porte

pour l'en empêcher en lui disant qu'il n'y avait aucune raison de s'énerver.

Mme B.________ a revu M. A.________ pour discuter et lui

demander comment il comptait se faire pardonner. Après qu'il lui a répété

qu'elle avait mal interprété son comportement — qu'il était en fait amoureux —,

ils se sont mis d'accord pour qu'il lui donne CHF 1'500.- cash, contre,

implicitement, son silence. M. A.________ a également dit à Mme B.________ que

si elle portait plainte ou le dénonçait, il nierait les faits et que ce serait

sa parole contre la sienne.

Mme B.________ a parlé de cette

histoire à son psychologue, a appelé l'association viol-secours à ******** et

s'est rendue au centre LAVI à ********, lequel lui a payé une heure de séance

avec une psychologue et quelques heures avec une avocate spécialisée.

(…)"

Après ces évènements, B.________ a demandé à être

traitée par une collègue de A.________, dans le même cabinet, avant de consulter

à nouveau ce dernier après deux ou trois séances de soins; selon ses

explications, c’était le seul physiothérapeute qu'elle a consulté qui aurait

permis que ses douleurs diminuent.

C.

Le Médecin cantonal a procédé à l’audition d’B.________, qui a confirmé

les faits rapportés dans sa dénonciation. Suite à cette audition, la Cheffe du

Département de la santé et de l’action sociale (DSAS) a préparé une décision de

mesures provisionnelles à l'encontre de A.________, limitant provisoirement et

avec effet immédiat son activité professionnelle à la prise en charge exclusive

de patients de sexe masculin. Elle a invité le Médecin cantonal à entendre au

préalable l’intéressé sur les faits qui lui sont reprochés et décider, après

l'avoir entendu, de lui remettre ou non la décision de mesures provisionnelles.

Le Médecin cantonal a reçu A.________ le 20 décembre 2022; il a dû le

questionner à plusieurs reprises, avant que l’intéressé finisse par admettre

les faits, notamment le tutoiement de sa patiente et la remise d'une somme

conséquente à celle-ci. A.________ n’a fourni aucune autre explication et a

minimisé les faits qui lui étaient reprochés. Le Médecin cantonal a remis à A.________,

en mains propres, la décision de la Cheffe du DSAS, dont le dispositif est le

suivant:

"(…)

Décide au titre de mesures provisionnelles

Faits

I. De limiter, avec effet immédiat, l'activité

professionnelle de M. A.________ à la prise en charge exclusive de patients de

sexe masculin.

Il. De réévaluer cette mesure de limitation dans le cadre de

l'instruction de l'enquête disciplinaire par le Conseil de santé, dont

l'ouverture lui sera notifiée séparément.

III. De retirer l'effet suspensif à un

éventuel recours.

IV. La

présente décision est rendue sans frais.

(…)"

Suite à cette dénonciation, une enquête a été

ouverte à l’encontre de A.________, ce dont la Cheffe du DSAS a informé

l’intéressé par courrier du 13 février 2023.

D.

Entre-temps, par acte du 19 janvier 2023, A.________ a recouru auprès de

la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre la

décision du 20 décembre 2022, dont il demande principalement la réforme, en ce

sens que son activité professionnelle soit "limitée avec effet immédiat

à la prise en charge de toute sa patientèle actuelle et future, excepté la

dénonciatrice". Subsidiairement, il conclut à l’annulation de

dite décision et au renvoi de la cause au DSAS pour éventuel complément

d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.

A.________ a également requis la restitution de

l’effet suspensif.

Le DSAS a produit son dossier; dans sa réponse, il conclut

au maintien du retrait de l'effet suspensif et sur le fond, propose le rejet du

recours.

A.________ s’est déterminé sur les écritures du

DSAS ; il maintient ses conclusions.

Considérant en droit:

Considérants

1.

a) Le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et

décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi

ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître (art. 92 al. 1 de la loi cantonale

du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).

L'art. 74 LPA-VD (applicable par analogie en vertu

de l'art. 99 LPA-VD) définit les conditions auxquelles les décisions incidentes

sont sujettes à recours. Aux termes de cette disposition, les décisions

incidentes qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation, de

même que les décisions sur effet suspensif et sur mesures provisionnelles sont

séparément susceptibles de recours (al. 3). Les autres décisions incidentes

notifiées séparément le sont également, si elles peuvent causer un préjudice

irréparable au recourant (art. 74 al. 4 let. a LPA-VD) ou si l'admission du

recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter

une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 74 al. 4 let. b LPA-VD). Dans

les autres cas, les décisions incidentes ne sont susceptibles de recours que

conjointement avec la décision finale (art. 74 al. 5 LPA-VD).

La notion de préjudice irréparable au sens de l'art.

74.

al. 4 LPA-VD correspond à celle applicable en procédure administrative

fédérale (art. 46 al. 1 de la loi fédérale du 29 décembre 1968 sur la procédure

administrative [PA; RS 172.021]) et doit ainsi être interprétée en ce sens

qu'un préjudice de fait est suffisant (arrêt CDAP GE.2015.0200 du 1er février

2016.

consid. 1c, rendu à la suite d'une procédure de coordination au sens de

l'art. 34 du règlement organique du Tribunal cantonal, du 13 novembre 2007

[ROTC; BLV 173.31.1]; cf. ég. Benoît Bovay/Thibault Blanchard/Clémence

Grisel Rapin, Procédure administrative vaudoise/LPA-VD annotée, 2e

éd., Bâle 2021, n. 3.3.1 ad art. 74 LPA-VD). Pour pouvoir contester une

décision incidente, il n'est dès lors pas nécessaire que le dommage soit de

nature juridique; un simple dommage de fait, notamment économique, est

suffisant - pour autant qu'il ne se résume pas à prévenir une prolongation ou

une augmentation des coûts de la procédure. Le préjudice est

irréparable lorsqu’une décision finale favorable au recourant ne le

ferait pas disparaître complètement (ATF 134 III 188 consid. 2.1 p. 190). Il faut

qu'il soit d'un certain poids. En d'autres termes, il faut que le recourant ait

un intérêt digne de protection à ce que la décision incidente soit

immédiatement annulée ou modifiée, sans attendre le recours ouvert contre la

décision finale. Le préjudice doit avoir sa cause dans la décision incidente

attaquée elle-même, et son caractère irréparable tient généralement au

désavantage que subirait le recourant s'il devait attendre la décision finale

pour entreprendre la décision incidente. Il appartient au recourant d'alléguer

et d'établir les raisons pour lesquelles la décision attaquée lui cause - ou

menace de lui causer - un préjudice irréparable au sens de ce qui précède, à

moins que l'existence d'un tel préjudice ne fasse d'emblée aucun doute (ATF 137 III 522 consid. 1.3 p. 525; 133 III 629 consid. 2.3.1 p. 632;

CDAP PS.2018.0068 du 31 octobre 2018 consid. 1a; GE.2015.0109 du 8 février 2016

consid. 2d).

b) En l'occurrence, la décision attaquée, qui

restreint à titre provisionnel l’autorisation du recourant de pratiquer pendant

l'enquête ouverte à son encontre, a été rendue par une autorité administrative.

Dans un arrêt de 2010, la CDAP avait considéré que seules les décisions de mesures provisionnelles émanant

d'une autorité de recours – à l'exclusion de celles d'une autorité

administrative – étaient visées par l'art. 74 al. 3 LPA-VD (GE.2010.0110 du 4

août 2010 consid. 1d). La jurisprudence récente tend à se distancer de cet

arrêt (cf. arrêts GE.2021.0072 du 11 juin 2021 consid. 1b; GE.2021.0121 du 8

novembre 2021 consid. 1; GE.2021.0226 du 12 juillet 2022 consid. 1c). Quoi

qu'il en soit, à supposer même que le prononcé attaqué ne

puisse pas faire l'objet d'un recours immédiat à la CDAP en vertu de

l'art. 74 al. 3 LPA-VD, il serait susceptible d'un tel recours aux conditions

de l'art. 74 al. 4 LPA-VD, soit notamment s'il est de nature à causer au

recourant un préjudice irréparable (let. a).

La décision attaquée limite, avec effet immédiat,

l'activité professionnelle du recourant à la prise en charge exclusive de

patients de sexe masculin. Le recourant se voit ainsi restreint dans l’exercice

de sa profession pendant la durée de l'enquête menée par le Conseil de santé,

dont on ignore la durée prévisible. Dès lors, il y a lieu de retenir que le

recourant subit un dommage économique qui n’est pas susceptible

d’être réparé en cas de décision finale favorable (voir dans le même sens,

arrêts GE.2015.0072 du 16 juin 2015 et GE.2012.0168 du 10 décembre 2012, ainsi

qu’Yves Donzallaz, Traité de droit médical, vol. II, Berne 2021, n. 5815). Dans ces conditions, le recours, qui remplit par ailleurs les

conditions de délai et de forme des art. 95 et 79 LPA-VD, est recevable et il y

a lieu d’entrer en matière.

2.

Lorsqu'une autorité judiciaire se prononce sur l'effet suspensif ou

d'autres mesures provisoires, elle peut se limiter à la vraisemblance des faits

et à l'examen sommaire du droit (examen prima facie), en se fondant sur

les moyens de preuve immédiatement disponibles, tout en ayant l'obligation de

peser les intérêts respectifs des parties (ATF 139 III 86 consid. 4.2 p. 91;

131.

III 473 consid. 2.3 p. 476). Elle dispose à cet égard d'un large pouvoir

d'appréciation et peut tenir compte de l'issue prévisible de la procédure au

fond, pour autant que celle-ci soit claire (ATF 130 II 149 consid. 2.2 p. 155;

129.

II 286 consid. 3 p. 289; arrêt TF 2C_316/2018 du 19 décembre 2018 consid. 3).

3.

La décision attaquée est fondée sur la loi fédérale du 30 septembre 2016

sur les professions de la santé (LPSan; RS 811.21).

a) Entrée en vigueur, à l’exception de certaines

dispositions, le 1er février 2020, la LPSan régit les filières

d'études de niveau haute école formant les professionnels de la santé et

règlemente l’exercice des professions de la santé, qui relevait jusqu’alors des

cantons. Il s’agit en l’occurrence essentiellement de professions de la santé

enseignées dans les hautes écoles spécialisées. Elle présente une conception

similaire à celle de la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les professions médicales

universitaires (LPMéd; RS 811.11), qui régit les professions médicales

universitaires.

La LPSan prévoit, à son art. 2 al. 1 let. a à g, que

sont considérés comme exerçant une profession de la santé au sens de cette loi:

les infirmiers, les physiothérapeutes, les ergothérapeutes, les sage-femmes,

les diététiciens, les optométristes et les ostéopathes. Cette loi fédérale

règle certaines questions relatives à la formation professionnelle (compétence

des personnes ayant terminé leurs études, accréditation des filières d'études,

reconnaissance des diplômes étrangers – art. 2 al. 2 let. a, b et c LPSan); elle

règle également l'exercice de la profession sous propre responsabilité

professionnelle (art. 2 al. 2 let. d LPSan, art. 11 ss LPSan). Aux termes de

l’art. 11 LPSan, l’exercice d’une profession de la santé sous propre

responsabilité professionnelle requiert une autorisation du canton où la

profession est exercée. L’art. 34 LPSan, qui contient les dispositions

transitoires à l’entrée en vigueur de la loi, prescrit que les autorisations de

pratiquer sous propre responsabilité professionnelle qui ont été octroyées en

conformité avec le droit cantonal avant l’entrée en vigueur de la présente loi

conservent leur validité dans le canton en question (al. 1).

Les devoirs professionnels des personnes exerçant

une profession de la santé sous leur propre responsabilité professionnelle sont

définis à l’art. 16 LPSan; ces derniers doivent observer les devoirs

professionnels suivants:

"a. exercer leur

activité avec soin et conscience professionnelle;

b. approfondir et

développer leurs compétences de façon continue tout au long de la vie;

c. respecter les limites

des compétences qu’elles ont acquises dans le cadre de leurs filières d’études

et qu’elles étendent de façon continue en vertu de la let. b;

d. respecter les droits

des patients ou des clients;

e. s’abstenir de toute

publicité qui n’est pas objective, ne répond pas à l’intérêt général, induit en

erreur ou est importune;

f. observer le secret

professionnel conformément aux dispositions applicables;

g. conclure une assurance

responsabilité civile professionnelle offrant une couverture adaptée à la

nature et à l’étendue des risques liés à leur activité ou disposer d’une telle

assurance, sauf si leur activité est régie par le droit de la responsabilité

étatique;

h. défendre, dans leur

collaboration avec d’autres professions de la santé, exclusivement les intérêts

des patients ou des clients indépendamment des avantages financiers."

L’art. 16 al. 1 let. a

LPSan reprend l’exigence d’exercer avec soin et

conscience professionnelle, qui apparaît explicitement parmi les devoirs

professionnels des professions médicales universitaires (cf. art. 40, let. a,

LPMéd). Il s'agit là d'une clause générale qui doit être interprétée et

peut être précisée (cf. arrêts TF 2C_95/2021 du 27 août 2021 consid. 5.3.2;

2C_1083/2012 du 21 février 2013 consid. 5.1). Elle peut être interprétée à la

lumière de l'obligation de diligence de l'art. 398 al. 2 CO (Walter Fellmann,

in: Loi sur les professions médicales, Commentaire,

Ayer/Kieser/Poledna/Sprumont [édit.], 2009, n. 45 ad art. 40 LPMéd). Une

violation de cette clause générale peut consister notamment dans le fait qu'un praticien

ne respecte pas les règles de l'art (Fellmann, op. cit., n. 64 ad art. 40

LPMéd), au sens des principes établis par la science médicale, généralement

reconnus et admis, communément suivis et appliqués par les praticiens au moment

de l'intervention (Pierre Tercier/Laurent Bieri/Blaise Carron, Les contrats

spéciaux, 5e éd., Zurich 2016, n. 4748). Dans ce cadre, il est

possible de prendre en considération, outre les dispositions de droit cantonal

si elles précisent ou concrétisent ces devoirs, les différentes directives de

l'Académie suisse des sciences médicales qui régissent l'activité du

professionnel de la santé concerné et lui prescrivent un certain comportement

et qui peuvent préciser les devoirs formulés de manière générale par les art. 16 LPSan et 40 LPMéd (cf. arrêts TF 2C_747/2022 du 14

février 2023 consid. 6.3; 2C_53/2022 du 22 novembre 2022, destiné à la

publication, consid. 7.3.1).

b) L’art. 19 al. 1 LPSan énonce les mesures

disciplinaires que l’autorité cantonale de surveillance (cf. art. 17 LPSan)

peut prononcer en cas de violation de la loi ou de ses dispositions

d’exécution:

"a. un avertissement;

b. un blâme;

c. une amende de 20’000

francs au plus;

d. une interdiction de

pratiquer sous propre responsabilité professionnelle pendant six ans au plus;

e. une interdiction

définitive de pratiquer sous propre responsabilité professionnelle pour tout ou

partie du champ d’activité."

L’art. 19 al. 2 LPSan

précise qu’en cas de violation des devoirs professionnels énoncés à l’art. 16,

let. b et e, seules les mesures disciplinaires visées à l’al. 1, let. a à c,

peuvent être prononcées. L’amende peut être prononcée en plus de l’interdiction

de pratiquer sous propre responsabilité professionnelle (al. 3). En

plus de régler de façon exhaustive les devoirs professionnels au niveau

fédéral, la LPSan unifie le droit disciplinaire en instaurant dans ce domaine

des mesures homogènes pour les cas de violation à la fois desdits devoirs (Message

du Conseil fédéral, in: FF 2015 p. 7925s. not. 7963). Comme pour les mesures

disciplinaires instaurées par la LPMéd, ces mesures ne peuvent être ni

restreintes ni élargies par le droit cantonal (Poledna, Commentaire, op. cit.,

n. 2 ad art. 43 LPMéd). Si l’autorité cantonale de surveillance constate une

infraction, alors il est de sa responsabilité de la punir en conséquence. Elle

doit ce faisant tenir compte du principe de la proportionnalité, c’est-à-dire

choisir une sanction dont la nature et l’ampleur sont appropriées et

nécessaires en considération du but poursuivi, et dont l’effet sur le

contrevenant est en rapport avec l’intérêt public que revêt le respect de la

règle de droit violée (devoir professionnel, disposition d’exécution, règle

déontologique venant préciser un devoir professionnel), à savoir surtout avec

ce que ladite règle vise à protéger (FF 2015 p. 7964).

Les mesures disciplinaires infligées à un membre

d'une profession libérale soumise à la surveillance de l'Etat ont

principalement pour but de maintenir l'ordre dans la profession, d'en assurer

le fonctionnement correct, d'en sauvegarder le bon renom et la confiance des

citoyens envers cette profession, ainsi que de protéger le public contre ceux de

ses représentants qui pourraient manquer des qualités nécessaires. Les mesures

disciplinaires ne visent pas, au premier plan, à punir le destinataire, mais à

l'amener à adopter à l'avenir un comportement conforme aux exigences de la

profession et à rétablir le fonctionnement correct de celle-ci (ATF 143 I 352

consid. 3.3 p. 356; arrêts TF 2C_500/2012 du 22 novembre 2012 consid. 3.3; 2P.133/2003

du 28 juillet 2003 consid. 4.2.1 et les références citées). Le prononcé

d'une sanction disciplinaire tend uniquement à la sauvegarde de l'intérêt

public, en évitant la réalisation future de manquements avec les conséquences

que ceux-ci peuvent entraîner (ATF 148 I 1 consid. 12.1 et 12.2 ; arrêts

TF 2C_747/2022, déjà cité, consid. 5.1; 2C_53/2022, déjà cité, consid. 9.2). Ce

but a également pour effet de protéger le public de façon indirecte (arrêts TF

2C_539/2020 du 28 décembre 2020 consid. 4.2.2; 2C_897/2015 du 25 mai 2016

consid. 5.2 et l'arrêt cité). Seuls des manquements significatifs aux devoirs

de la profession justifient la mise en œuvre du droit disciplinaire (ATF 144 II 473 consid. 4.1; arrêts 2C_832/2017 du 17 septembre 2018 consid. 2.2;

2C_280/2017 du 4 décembre 2017 consid. 4.1.1).

c) Pendant la procédure disciplinaire, l’autorité de

surveillance peut restreindre l’autorisation de pratiquer, l’assortir de

charges ou la retirer (19 al. 4 LPSan). Les

mesures provisionnelles de l’art. 43 al. 4 LPMéd, qui a une teneur similaire à

celle de l’art. 19 al. 4 LPSan, n’ont aucun caractère disciplinaire, de sorte

qu'elles ne supposent pas l'existence d'une faute (Fellmann, op. cit., n. 38 ad

art. 40 LPMéd). Leur but est de protéger certains intérêts dans la procédure

disciplinaire (Poledna, op. cit., n. 37 ad art. 43 LPMéd). De

manière plus générale, les mesures provisionnelles servent à parer à un danger

important. Elles ne peuvent être ordonnées que s'il est très vraisemblable

qu'une mesure disciplinaire sera prononcée (cf. Regina E. Aebi-Müller/Walter

Fellmann/Thomas Gächter/Bernard Rütsche/Brigitte Tag, Arztrecht, Berne 2016, §

11.

n. 76 p. 573 et les références de doctrine).

L’autorité de surveillance doit toutefois

impérativement avoir pour cela des motifs valables, c’est-à-dire, notamment,

avoir de bonnes raisons de croire qu’une interdiction de pratiquer sera

prononcée et qu’il y va de l’intérêt public de ne pas attendre la fin de la

procédure disciplinaire pour retirer l’autorisation (en cas, p. ex., de

présomption d’atteinte à l’intégrité sexuelle des patients ou clients; FF 2015

p. 7965; voir aussi TF 2C_631/2010 du 8 septembre 2010

consid. 4.2; cf. en outre Rachel Christinat/Dominique Sprumont,

La surveillance disciplinaire dans le domaine de la santé, in: Le droit

disciplinaire, Thierry Tanquerel/François Bellanger [édit.], Genève/Zurich/Bâle

2018, p. 101 ss, 129). Une décision de mesures provisionnelles doit

forcément répondre aux exigences prévalant en matière de proportionnalité; l'intérêt

public à l'application immédiate de la décision de retrait de l'autorisation de

pratiquer (ou la limitation de celle-ci) doit l'emporter sur l'intérêt privé du

praticien à continuer à exercer sa profession (arrêt TF 2C_631/2010 du 8

septembre 2010 consid. 4.2). Il est certain qu’un tel retrait provisoire de

l’autorisation de pratiquer ne se justifie que pour des motifs graves,

c’est-à-dire lorsqu’il paraît vraisemblable que la procédure disciplinaire en

cours va aboutir à une interdiction de pratiquer et qu’au vu de l’intérêt

public en jeu, une telle mesure se justifie déjà

pendant la procédure disciplinaire (cf. Donzallaz, op. cit., n. 5813, réf.

citée). L’existence d’antécédents disciplinaires du médecin – qui peuvent

démontrer l’absence de prise en compte des injonctions de l’autorité de

surveillance – cumulée à de nouvelles procédures peut p. ex. constituer des

éléments factuels susceptibles de justifier l’urgence de prononcer le retrait

provisoire. Il s’agit, par ce mécanisme, de protéger le public contre un

exercice inadmissible de la médecine, p. ex. en cas de commission de délits

sexuels ou de graves manquements aux règles de l’art (ibid., réf. citées).

La mesure conservatoire doit

être remplacée dès que possible par une sanction définitive (cf. arrêt TF

2A.418/2002 du 4 décembre 2002 consid. 3, concernant la suspension provisoire

d’un avocat).

d) Le droit cantonal ne peut s'appliquer aux

professions médicales universitaires et aux professions de la santé que si

celles-ci ne sont pas pratiquées à titre indépendant et, dans les cas où ces

professions sont exercées à titre indépendant, que dans la mesure où la loi

fédérale sur les professions médicales déléguerait aux cantons d'éventuelles

compétences ou ne réglementerait pas un aspect de l'exercice à titre

indépendant de façon exhaustive (ATF 143 I 352 consid. 3.1 p. 355). En droit

cantonal, l’art. 75 al. 1 LSP prévoit que l’exercice à titre indépendant d'une

profession médicale – au nombre desquelles figure celle de physiothérapeute (art.

127.

LSP) – est soumis à autorisation du Département de la santé publique et de

l’action sociale.

Les sanctions administratives sont régies par l'art.

191.

LSP. Aux termes de l’al. 1er de cette disposition, lorsqu'une

personne n'observe pas la présente loi ou ses dispositions d'application,

lorsqu'elle a fait l'objet d'une condamnation pour un crime ou un délit,

lorsqu'elle est convaincue d'immoralité ou de procédés frauduleux ou

lorsqu'elle fait preuve dans l'exercice de sa profession de négligence, de

résistance aux ordres de l'autorité ou d'incapacité, le département peut lui

infliger les sanctions administratives suivantes: l’avertissement (let. a); le

blâme (let. b); l'amende de 500 à 20'000 fr. (let. c); la mise en place de

conditions, la limitation, la suspension, le retrait temporaire ou définitif de

l'autorisation de pratiquer, d'exploiter ou de diriger ou encore le retrait de

la qualité de responsable (let. d); la fermeture des locaux (let. e);

l'interdiction de pratiquer (let. f ; cf., s’agissant d’une mesure

disciplinaire prise à l’encontre d’un physiothérapeute reconnu coupable d’actes

d'ordre sexuel sur une personne incapable de discernement ou de résistance au

sens de l’art. 191 CP, arrêt GE.2010.0207 du 28 mars 2011, confirmé par arrêt

TF 2C_341/2011 du 20 septembre 2011; v. en outre arrêt GE.2021.0226 du 12

juillet 2022).

Intitulé "Mesures provisionnelles", l'art.

191a LSP a la teneur suivante:

"1 En cas d'urgence, le département peut en

tout temps prendre les mesures propres à prévenir ou faire cesser un état de

fait contraire à la présente loi ou menaçant la sécurité des patients ou le

respect de leurs droits fondamentaux. Il peut notamment suspendre ou retirer

provisoirement à son titulaire une autorisation de pratiquer, de diriger ou

d'exploiter ou la qualité de responsable.

[…]".

Selon l'art. 191b LSP, le Conseil d'Etat réglemente

la procédure des mesures prévues aux articles 191 et 191a. Les dispositions

d'exécution sont contenues aux art. 66 ss du règlement du 26 janvier 2011 sur

l’exercice des professions de la santé (REPS; BLV 811.01.1).

En vertu de l'art. 13 LSP, qui traite du rôle du

Conseil de santé, cet organe propose au chef du département, après enquête, les

mesures à envisager à l'encontre des professionnels de la santé en application

de l'article 191 LSP (al. 2).

Aux termes de l'art. 66 REPS, lorsque le département

apprend des faits de nature à entraîner un retrait de l'autorisation de

pratiquer au sens de l'article 79 LSP ou une sanction disciplinaire au sens de

l'art. 191 LSP, il saisit le Conseil de santé (al. 1). La procédure devant le

Conseil de santé est réglée aux art. 67 ss. L'instruction est menée par une

délégation composée de 1 à 3 membres du Conseil de santé (art. 68 al. 1 REPS).

La délégation peut notamment, à titre de mesure d'instruction, ordonner une

expertise (art. 68 al. 4 REPS). A l'issue de l'instruction, la délégation

établit son rapport et le transmet accompagné du dossier au président du

Conseil de santé (art. 69 al. 1 REPS), qui est le chef du département (cf. art.

12.

al. 1 let. a LSP).

Selon l'art. 71 REPS, en l'absence d'une procédure

spéciale, les dispositions du titre VI "Procédure applicable en matière de

sanctions ou de retrait d'autorisation par le département" (art. 71 à 73

REPS) s'appliquent aux mesures prises en application des articles 79 et 191 LSP.

Sous le titre "Mesures provisionnelles",

l'art. 72 REPS dispose ce qui suit:

"1 En cas d'urgence, le département peut,

préalablement à toute mesure d'instruction décider d'une mesure provisionnelle

au sens de l'article 191a LSP .

2.

Sa décision doit être motivée et communiquée par

écrit aux personnes concernées.

3.

Une procédure ordinaire est introduite sans

délai.

4.

Au surplus, la loi sur la procédure

administrative est applicable."

Intitulé "Procédure ordinaire", l'art. 73

REPS a la teneur suivante:

"1 Lorsque le département envisage de

prononcer un retrait, une limitation d'autorisation ou une sanction, la partie

concernée est informée de l'ouverture de la procédure.

2.

Le département décide après avoir pris l'avis du

service de la santé publique et accordé à l'intéressé un délai pour consulter

le dossier et se déterminer.

3.

Pour le surplus, la loi sur la procédure

administrative est applicable."

4.

En la présente espèce, le recourant se plaint tout d’abord d’une

constatation incomplète des faits de la cause.

a) Selon l'art. 98 al. 1 let. b LPA-VD, le recourant

peut en effet invoquer la constatation inexacte ou incomplète des faits

pertinents, ce qui constitue un vice susceptible de conduire à l'admission du

recours (cf. par exemple, arrêts AC.2021.0334 du 31 mars 2022; GE.2017.0034 du

20.

mars 2018). Il conviendrait, selon lui, de compléter l’état de fait en

retenant que la dénonciatrice aurait cherché à reprendre rendez-vous auprès de

lui, quelques mois avant de le dénoncer à l’autorité de surveillance. Il a

produit à cet effet un mail de son secrétariat, du 12 janvier 2023, confirmant

qu’B.________ avait demandé, le 30 mai 2022, à consulter un physiothérapeute du

cabinet pour un problème à la nuque. En outre, il y aurait également lieu de

relever, toujours selon lui, qu’il a refusé de fixer un rendez-vous à la

dénonciatrice sans la contacter directement. Dans le mail en question, il

aurait été répondu à B.________, le 31 mai 2022, que selon ses instructions, le

recourant refusait de la recevoir. Cette tentative de la dénonciatrice faisait

suite à une précédente prise de rendez-vous le 22 avril 2021, par SMS adressé

au recourant, suivie de relances, auxquelles ce dernier n’a pas donné suite.

b) L'interdiction de pratiquer prononcée à

l'encontre du recourant est une mesure provisoire ou provisionnelle. Comme on

l’a dit plus haut (consid. 2), l'autorité judiciaire de recours qui doit

contrôler une telle mesure peut se limiter à la vraisemblance des faits et à

l'examen sommaire du droit (examen prima facie), en se fondant sur les

moyens de preuve immédiatement disponibles, tout en ayant l'obligation de peser

les intérêts respectifs des parties (cf. notamment TF 2C_316/2018 du 19

décembre 2018, consid. 3). Il n’est, certes, pas exclu que les éléments de

faits invoqués par le recourant auraient permis à l’autorité intimée, qui peut

s’en tenir à la vraisemblance des faits, d’être mieux renseignée sur le

déroulement des évènements. Ces éléments devront sans doute être éclaircis

durant l’enquête. En outre – et ce grief est également soulevé – il importe de

relever que l’autorité intimée s’est exclusivement fondée sur les déclarations

de la dénonciatrice, puisque la décision attaquée a été préparée avant même que

le recourant ne soit auditionné, la liberté étant concédée au Médecin cantonal

de communiquer ou non cette décision à l’intéressé. Cela étant, ces griefs

d’ordre formel peuvent demeurer indécis, au vu des considérations qui suivent.

5.

Le recourant fait pour l’essentiel valoir qu’en restreignant son droit

de pratiquer sa profession et en la limitant à la patientèle exclusivement

masculine, l’autorité intimée aurait porté atteinte à sa liberté économique.

a) L'art. 27 de la Constitution fédérale du 18 avril

1999.

(Cst.) prévoit que la liberté économique est garantie et qu'elle comprend

notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité

économique lucrative privée et son libre exercice (ATF 130 I 26 consid. 4.1 p.

40; 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29/30, 92 consid. 2a p. 94/95, et les arrêts

cités). La liberté économique protège toute activité

économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production

d'un gain ou d'un revenu (cf. ATF 143 I 403 consid. 5.6.1

p. 411; 143 II 598 consid. 5.1 p. 612; 138 I 378 consid. 6.1; 137

I 167 consid. 3.1 p. 172). Les professionnels de la santé, en particulier les

médecins, peuvent s'en prévaloir (ATF 130 I 26 consid. 4.1 p. 40).

Conformément à l'art. 36 al. 1 Cst.,

toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale;

les restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de danger

sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction d'un droit

fondamental doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la

protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée

au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). Sont autorisées les mesures de police, les

mesures de politique sociale ainsi que les mesures dictées par la réalisation

d'autres intérêts publics (ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231 s. et les

références citées). Les mesures restreignant l'activité

économique peuvent notamment viser à protéger la santé publique (ATF 131 I 223

consid. 4.2 p. 231; 125 I 322 consid. 3a p. 326, 335 consid. 2a p. 337).

S'agissant de mesures provisionnelles dans le cadre d'une procédure disciplinaire

ouverte à l'encontre d'une personne exerçant une profession médicale, il

doit être démontré que la continuation sans restriction de l’activité

professionnelle pendant la procédure disciplinaire soulève un problème de santé

publique, dans la mesure où elle est susceptible d’affecter les intérêts des

patients (cf. arrêts GE.2012.0168, déjà cité; GE.2011.0188 du 24 mai 2012).

Le principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2

Cst.) exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé, au regard

des intérêts privés et publics en présence (ATF 130 II 425 consid. 5.2 p. 438;

124.

I 40 consid. 3e p. 44). Selon ce principe, une mesure restrictive doit être

apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et il faut que

ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la

nécessité). En outre, le principe de la proportionnalité proscrit toute

restriction allant au-delà du but visé; il doit exister un rapport raisonnable

entre ce but et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la

proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; cf. ATF 147 IV 145 consid. 2.4.1 p. 163; 146 I 70 consid. 6.4 p. 80; 143 I 403 consid.

5.6.3

p. 412; 142 I 76 consid. 3.5.1 p. 84; 137 I 167 consid. 3.6 p. 175/176).

En matière de sanction disciplinaire, le choix de la nature et de la quotité de

la sanction doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des

devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour

assurer les buts d'intérêt public recherchés. A cet égard, l'autorité doit

tenir compte en premier lieu d'éléments objectifs, à savoir des conséquences

que la faute a entraînées sur le bon fonctionnement de la profession en cause,

et de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la faute, ainsi que les

mobiles et les antécédents de l'intéressé (ATF 108 Ia 230 consid. 2b p. 232;

106.

Ia 100 consid. 13c p. 121; arrêts TF 2C_539/2020 du 28 décembre 2020

consid. 5.1; 2C_922/2018 du 13 mai 2019 consid. 6.6.2).

b) En l’espèce, les mesures provisionnelles

litigieuses trouvent leur fondement aux art. 19 al. 4 LPSan et art. 191a al. 1

LSP, de sorte qu'elles reposent sur une base légale. Au vu de ce qui précède

(consid. 3c, supra), on admettra qu’elles peuvent, dans leur principe, se

justifier par un intérêt public important, à savoir la protection du public de

sexe féminin contre l’exercice inadmissible d’une profession de la santé.

c) Le recourant critique en revanche la décision attaquée,

en ce qu’elle ne répondrait pas aux exigences découlant du principe de la

proportionnalité, notamment la règle de la nécessité, rappelée ci-dessus.

aa) Dans la pesée des intérêts contradictoires en

présence, le recourant met en avant l’absence de plainte pénale malgré la

dénonciation administrative et l’absence d’antécédent, sa longue pratique

professionnelle dans le canton de Vaud (********) n’ayant jamais suscité de

plainte, exception faite de la dénonciation dont il fait l’objet dans la

présente cause. Il insiste en outre sur le comportement contradictoire de la

dénonciatrice. Dès lors, il paraît peu vraisemblable, selon lui, que la

procédure disciplinaire en cours aboutisse à une interdiction de pratiquer,

même partielle. Il explique que la patientèle féminine représente 50% de son

chiffre d'affaires, de sorte que la mesure querellée porte une atteinte bien

trop importante à ses droits pour un but pouvant être atteint par une mesure

moins incisive.

Pour l’autorité intimée, il y aurait lieu de prévenir

à cet égard la survenance de tout risque avant la clôture de l'instruction de

l'enquête menant à la prise de décision finale. Ce risque justifierait, dans

une situation d'atteinte à l'intégrité sexuelle de patientes de sexe féminin,

la limitation de l'exercice de l'activité du recourant à la seule patientèle de

sexe masculin. L’autorité intimée insiste sur le fait qu’une telle mesure permet

au recourant de conserver une activité professionnelle, la sécurité des patients

de sexe masculin ne lui paraissant pas compromise.

Le recourant a été dénoncé à

l’autorité de surveillance par une patiente à qui il avait prodigué, à trois

reprises semble-t-il, selon la décision attaquée, un massage à caractère sexuel

et à l’égard de laquelle il avait adopté un comportement inapproprié, à savoir

la tutoyer et lui remettre la somme de 1'500 francs. Après beaucoup

d’hésitations et de contradictions il est vrai, le recourant a fini par

admettre les faits au cours de son audition par le Médecin cantonal. Il ne les

conteste vraisemblablement pas dans son recours, tout en relevant les

contradictions de la dénonciatrice. On peut en effet s’interroger sur le

comportement de cette dernière qui a cherché, à plusieurs reprises, à prendre

un nouveau rendez-vous avec le recourant, en dépit de la pratique inappropriée

dont elle aurait été la victime et qu’elle dénoncera ultérieurement. Il n’en

demeure pas moins qu’en l’état, l’instruction a surtout montré que le recourant

ne paraît pas avoir mesuré la gravité de son comportement. Or, celui-ci viole

les règles professionnelles et contrevient à l’art. 16 al. 1 let. a LPSan. Dès

lors, il se justifiait en la présente espèce de prononcer des mesures

provisionnelles à l’endroit du recourant durant l’enquête disciplinaire.

bb) En matière de mesures

provisionnelles, il s’agit avant tout de vérifier que la restriction de

l'autorisation de pratiquer s’impose pendant la procédure disciplinaire

introduite à l’encontre de l’intéressé. Or, la décision attaquée

ne s’en tient pas aux seuls évènements dénoncés; au contraire, elle pose les

prémisses d’une situation d'atteinte à l'intégrité sexuelle de patientes

de sexe féminin. Pour l’autorité intimée, le fait de n'avoir reçu qu'une

dénonciation à l'encontre du recourant ne signifierait pas encore que d'autres

patientes n'aient pas également été abusées et que celui-ci ne représente pas

un danger pour elles.

La décision attaquée tend à écarter la survenance de

ce risque durant le déroulement de l’enquête. Ces mesures ont pour but

d'assurer la sécurité des patientes pendant le déroulement de l'instruction de

la cause qui permettra de statuer sur le comportement litigieux reproché au

recourant et, le cas échéant, de sa capacité à poursuivre la prise en charge de

patients de sexe féminin, ainsi que le risque éventuel de récidive, à supposer

ce comportement litigieux confirmé. L'appréciation de l'autorité intimée qui

estime qu'en l'état, le risque d'un comportement du recourant mettant en danger

la santé de patientes ne peut être exclu et justifie les mesures prises

n'apparaît dès lors pas critiquable, étant rappelé une fois encore que l'examen

du Tribunal, lorsqu'il doit contrôler une mesure provisionnelle, se limite en

principe à la vraisemblance des faits (ATF 139 III 86 consid. 4.2; TF

2C_316/2018 consid. 3, précités). On ne voit pas par

ailleurs quelle autre mesure moins incisive permettrait d'atteindre ce but; la

conclusion du recourant, tendant à ce que la restriction de la prise en charge

des patients soit limitée à la seule dénonciatrice, apparaît sur ce point comme

étant inadéquate et insuffisante. Ainsi, la règle de la nécessité est également

observée. S'agissant finalement de la proportionnalité au sens étroit, la

limitation de l'activité professionnelle du recourant à la prise en charge de

patients de sexe masculin uniquement apparaît en outre proportionnée, dès lors

qu'elle permet au recourant de poursuivre son activité professionnelle, tout en

assurant l'absence de contacts avec la patientèle de sexe féminin durant la

durée de l'enquête administrative (cf. dans le même sens, arrêts GE.2021.0226,

déjà cité, consid. 6c; GE.2021.0121 du 8 novembre 2021 consid. 2d). La décision

contestée peut en conséquence être confirmée.

d) Le grief tiré de la violation de la liberté

économique doit donc être rejeté.

Il convient toutefois de rappeler qu'un prononcé de

mesures provisionnelles – à la différence d'un prononcé au fond – est revêtu

d'une autorité de chose décidée ou jugée limitée, de sorte qu'il peut plus

facilement être modifié. Par conséquent, le recourant peut en tout temps

demander à l'autorité intimée de reconsidérer sa décision de mesures

provisionnelles sur la base d'éléments de fait nouveaux significatifs (voir,

dans le même sens, TF 2C_630/2016 du 6 septembre 2016 consid. 12).

6.

a) Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la

décision attaquée, confirmée. Avec le présent arrêt, la requête

de restitution de l’effet suspensif est sans objet.

b) Le recourant, qui succombe, supporte les frais de

justice (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD; art. 4 du tarif du 28 avril 2015 des frais

judiciaires et des dépens en matière administrative: TFJDA; BLV 173.36.5.1). Il

n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Département de la santé et de l'action sociale, du 20

décembre 2022, est confirmée.

III.

Les frais d’arrêt, par 1'000 (mille) francs, sont mis à la charge du

recourant.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 25 avril 2023

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.