CDAP - GE.2023.0016 - 2023-06-07 - A.________ /Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 7 juin 2023

Composition

M. Alex Dépraz, président; M. Fernand Briguet et M. Michel

Mercier, assesseurs; Mme Mathilde Kalbfuss, greffière.

Recourante

A.________, à ********, représentée

par Me Stefano FABBRO, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Direction générale de l'emploi et du

marché du travail (DGEM), à Lausanne,

à Lausanne.

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne.

Objet

Contrôle des

habitants

Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de

l'emploi et du marché du travail du 2 décembre 2022 (frais de contrôle)

- Dossier joint: PE.2023.0008 Recours A.________ c/ décision de la Direction

générale de l'emploi et du marché du travail du 2 décembre 2022 (interdiction

de recrutement de personnel étranger pendant 12 mois)

Vu les faits suivants:

A.

La société A.________ (ci-après également: la société) a pour but la prestation de services dans le domaine du bien-être

et de la santé. Elle exploite deux instituts à ******** et à ********. B.________

en est l’associée-gérante avec signature individuelle.

B.

Le 22 janvier 2021, le Service de l'emploi

(SDE; désormais la Direction générale de l'emploi et du marché du travail

[DGEM]) a adressé à A.________ un avertissement pour avoir employé une travailleuse

étrangère qui n'était pas en possession des autorisations requises par

la loi. Lors d'une visite au sein de l'institut de ********,

les inspecteurs du SDE avaient en effet constaté la présence d'une

ressortissante thaïlandaise qui exerçait une activité de réceptionniste;

l'intéressée avait tenté de se soustraire au contrôle. Dans sa décision, le SDE a sommé la société de respecter les

procédures applicables en cas d'engagement de main-d'œuvre étrangère, sous

menace de rejet de ses futures demandes d'admission de travailleurs étrangers

pour une durée variant de un à douze mois. Cette décision a été confirmée par

la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP)

dans un arrêt du 29 décembre 2021 (cause GE.2021.0037).

C.

Le 12 mai 2022, trois inspectrices du SDE ont effectué un contrôle dans

l'institut de A.________ situé à ********. A cette occasion, elles ont constaté

la présence dans les locaux de trois ressortissantes thaïlandaises sans

autorisation de séjour et de travail en Suisse. Dans leur rapport, les

inspectrices ont indiqué que ces personnes avaient pris la fuite en courant

dans la rue et que B.________ avait déchiré les plannings et déclaré que les

intéressées étaient en visite pour le week-end pour apporter des produits de

Thaïlande.

Le 17 mai 2022, le SDE a interpellé A.________ sur

les faits qui précèdent et lui a imparti un délai pour se déterminer, en lui

transmettant une copie du procès-verbal de l'inspection menée le 12 mai 2022, signé

par B.________. Le SDE a en outre invité la société à lui fournir une série de

documents (une liste du personnel avec les pièces d'identité, contrats de

travail et fiches de salaire des mois d'avril et mai 2022; les permis, annonces

ou demandes pour le personnel étranger; le récapitulatif nominatif AVS pour les

salaires versés en 2020 et 2021; le récapitulatif nominatif transmis au Service

de l’impôt à la source en 2021, ainsi que l’ensemble des récapitulatifs de

l’année en cours; les timbrages/relevés des temps de travail du 1er

avril au 31 mai 2022).

Par l'intermédiaire de son conseil, A.________ a

remis les pièces requises et s'est déterminée le 14 octobre 2022. Elle a

indiqué que les trois femmes contrôlées dans son institut n'étaient pas ses

employées. Elle a contesté le fait qu'elles s'étaient enfuies dans la rue,

affirmant qu'elles avaient répondu aux questions des inspectrices et déclaré

qu'elles ne travaillaient pas pour la société en cause.

D.

Par décision du 2 décembre 2022 intitulée "infractions au droit

des étrangers", la DGEM (anciennement le SDE) a sanctionné A.________

d'un rejet de toute demande d'admission de travailleurs étrangers pour une

durée de douze mois. La DGEM a enjoint la société de respecter les procédures

applicables en cas d'engagement de main-d'œuvre étrangère et mis à sa charge un

émolument administratif de 500 francs. Elle a encore indiqué qu’elle la

dénonçait aux autorités pénales.

Par une seconde décision du 2 décembre 2022

intitulée "frais de contrôle", la DGEM a mis à la charge de A.________

des frais s'élevant à 900 fr. (pour 6h00 de travail à 150 fr. de l'heure). Le

détail du temps consacré au contrôle et à son suivi se présente comme suit:

"• contrôle in

situ (1h00 x 3 personnes) 3h00

• instruction (examen de pièces, notamment) 1h00

• vérifications auprès des instances concernées 1h00

• rédaction de courrier(s) et rapport 1h00

TOTAL 6h00"

E.

Par acte de son conseil du 20 janvier 2023, A.________ a recouru contre

ces deux décisions auprès de la CDAP, en concluant principalement à leur

annulation, subsidiairement au renvoi de la cause à la DGEM pour nouvelle

décision dans le sens des considérants. Elle a notamment requis l'audition de B.________.

Après le paiement de l'avance de frais, le juge

instructeur a joint les causes GE.2023.0016 et PE.2023.0008 sous la première

référence.

Dans sa réponse du 2 mars 2023, l'autorité intimée a

conclu au rejet du recours.

L'autorité concernée a renoncé à se déterminer.

Le 17 mars 2023, la recourante a exercé son droit à

la réplique spontanée et a confirmé ses conclusions.

Considérant en droit:

1.

Les décisions attaquées, qui émanent de la DGEM en sa qualité d'organe

de contrôle cantonal compétent au sens de la loi fédérale du 17 juin 2005

concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir ([LTN; RS

822.41]; art. 72 al. 2 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp;

BLV 822.11]), ne sont pas susceptibles de réclamation ou de recours devant une

autre autorité, si bien qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal

cantonal (art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

[LPA-VD; BLV 173.36]). Déposé dans le délai légal, le recours répond aux

exigences formelles prévues par la loi (art. 95 et 96 al. 1 let. c LPA-VD, art.

79 applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Il y a donc lieu d'entrer en

matière.

2.

A titre de mesure d'instruction, la recourante sollicite l'audition de

son associée gérante B.________.

a) Le droit d'être entendu garanti par l’art. 29 al.

2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 de la Confédération suisse

(Cst.; RS 101) comprend notamment le droit pour le

justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment,

celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de

la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration

des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 145 I 167 consid. 4.1; 142 II 218 consid. 2.3). Le droit d'être entendu ne

comprend en revanche pas le droit d'être entendu oralement (ATF 140 I 68

consid. 9.6.1). L’autorité peut mettre un terme à l’instruction lorsque les

preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant

d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves

proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son

opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.2.1).

b) En l'espèce, la

recourante a eu l'occasion de s’exprimer par écrit dans le cadre de son recours

et de ses déterminations complémentaires. On ne voit pas quels éléments utiles

à l'affaire, qui n'auraient pu être exposés précédemment, pourrait encore

apporter l'audition de son associée gérante. Il n'y a donc pas lieu de donner

suite au complément d'instruction requis, la cour s'estimant suffisamment

renseignée sur la base du dossier pour statuer en toute connaissance de cause.

3.

La première décision dont est recours rejette toute demande d'admission

de travailleurs étrangers formulée par la recourante pour une durée de douze

mois, au motif que cette dernière a occupé à son service trois ressortissantes thaïlandaises

qui n'étaient pas en possession des autorisations nécessaires. La recourante

conteste avoir employé à son service les trois personnes concernées.

a) Aux termes de l’art. 11 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout

étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être

titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour, qu'il doit

solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1).

Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante

qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2).

En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur

(al. 3).

Avant d'engager un étranger, l'employeur doit

s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque

employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du

titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue

déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les

arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la

sanction prévue par l’art. 122 LEI . D’après cette disposition, si un employeur

enfreint la loi sur les étrangers et l’intégration de manière répétée, l’autorité

compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission

de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation

(al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions

(al. 2).

b) En l’espèce, la recourante reproche à l’autorité

intimée d’avoir procédé à une constatation inexacte des faits en retenant que

les trois personnes contrôlées dans son institut le 12 mai 2022 - dont il n'est

pas contesté qu'elles étaient dépourvues de titres de séjour ou d'autorisations

de travailler - étaient ses employées. Elle prétend que les intéressées étaient

présentes pour livrer des produits provenant de Thaïlande. Elle conteste qu'elles

auraient fui au moment du contrôle et relève au contraire qu'elles ont décliné

leur identité et que la gérante de l'établissement a ensuite collaboré en

fournissant les pièces requises pas l'autorité intimée. La recourante souligne

son professionnalisme en précisant qu'elle s'est entourée des services d'une

fiduciaire.

Ces explications n’emportent pas la conviction. La

recourante ne fournit en effet aucune pièce, telle qu'une facture, qui

confirmerait que les trois femmes contrôlées dans ses locaux étaient venues pour

y déposer de la marchandise thaïlandaise, et n'affirme pas non plus qu'il

s'agissait de clientes. Il n'est en outre pas contesté que la recourante a

déchiré des documents et que les personnes en cause ont disparu après le

contrôle de leur identité. D'après les explications de l'autorité intimée, les intéressées

n'ont pas pris la fuite immédiatement mais seulement après que les

inspectrices, qui se trouvaient dans le passage et empêchaient la sortie, ont

relevé leur identité. Comme le souligne avec raison l'autorité intimée, on

peine à comprendre pour quelle raison les trois femmes auraient quitté les

lieux sans attendre l'arrivée de la police qui allait procéder à leurs

auditions, si elles ne faisaient que livrer des produits. Les éléments décrits

ci-dessus laissent au contraire penser qu'elles déployaient une activité pour

le compte de la recourante, indépendamment du fait qu'elles ne revêtaient pas la

même tenue de travail que les autres employées et qu'elles n'étaient pas en

train d'effectuer un massage ou des soins au moment du contrôle. Le fait que la

recourante se soit entourée des services d'une fiduciaire et qu'elle ait

transmis tous les documents requis par l'autorité intimée à l'issue de

l'inspection ne sont pas des motifs qui garantissent l'emploi de personnes autorisées

à travailler en Suisse dans le respect de l'art. 91 al. 1 LEI. Il ressort enfin

du dossier que la recourante avait déposé, le 30 juin 2021, une demande de

permis de travail en faveur de l'une des personnes contrôlées, demande qu'elle

avait retirée le 19 juillet 2021 à la suite d'un préavis négatif du SDE, ce qui

constitue un indice supplémentaire de contravention à la législation fédérale

sur les étrangers. Au vu de l'ensemble des circonstances, l'appréciation des

faits effectuée par l'autorité intimée doit être confirmée.

Dans ces conditions, l’autorité intimée était fondée

à considérer que les trois personnes contrôlées le 12 mai 2022 avaient exercé une

activité lucrative pour le compte de la recourante et que cette dernière avait violé

le devoir de diligence que lui impose l'art. 91 al. 1 LEI en ne vérifiant

pas leur statut en Suisse, respectivement en omettant de solliciter les autorisations

de travail requises. Pour ce motif, elle était en droit de la sanctionner par

un rejet de toute future demande d'admission de travailleurs étrangers en

application de l'art. 122 al. 1 LEI.

Il convient encore d'examiner si la durée de la

sanction se justifie.

c) aa) Exprimé de manière générale à l'art. 5 al. 2

Cst., le principe de la proportionnalité, applicable notamment en matière de

sanction administrative, exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire

les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être

atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit

toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable

entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la

proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts en présence;

ATF 146 I 157 consid. 5.4; 146 I 70 consid. 6.4; 143 I 403 consid. 5.6.3).

bb) La cour de céans s'est déjà penchée à maintes

reprises sur la fixation de la durée de la sanction infligée à des employeurs

ayant occupé à leur service des ressortissants étrangers dépourvus des

autorisations requises par la loi. A titre de comparaison, dans un arrêt GE.2019.0176, PE.2019.0299 du 4 mai 2020, la CDAP a confirmé le

rejet de toute demande d'admission de travailleurs étrangers pendant une durée

de douze mois, prononcé à l'égard d'une entreprise qui avait déjà fait l'objet

de trois sanctions pour des infractions aux dispositions du droit des étrangers

et avait récidivé en occupant à son service deux travailleurs étrangers

dépourvus des autorisations requises deux mois et demi seulement après sa

dernière condamnation. Dans un arrêt PE.2012.0037 du 20 juillet 2012 (confirmé le

10 octobre 2012 par le Tribunal fédéral dans la cause 2C_783/2012), la CDAP a

confirmé le rejet de toute demande de main-d'œuvre étrangère pour une durée de douze

mois, infligée à un employeur qui avait fait l'objet de trois autres décisions

de blocage des autorisations de travail (pour une durée de trois mois puis de

deux fois six mois) rendues la même année.

cc) En l'occurrence, la recourante a déjà été

sanctionnée pour avoir employé une travailleuse qui n'était pas en possession des

autorisations nécessaires. Par une décision du 22 janvier 2021, le SDE l'a en

effet sommée de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de

main-d'œuvre étrangère, sous menace de rejet de ses futures demandes en ce sens.

Cet avertissement n'a eu aucun impact sur la recourante, qui a persisté à

engager du personnel étranger en situation illégale quatre mois seulement après

la confirmation de la décision du SDE par la CDAP (dans son arrêt GE.2021.0037 du 29 décembre 2021). Par la répétition de

ses agissements dans un laps de temps très court et par leur gravité (occupation

de trois travailleuses étrangères sans autorisation), la recourante a démontré

qu'elle n'entendait pas se soumettre aux règles établies. Dans ces circonstances,

l'autorité intimée était fondée à prononcer le rejet de toute demande de

main-d'œuvre étrangère pour une durée de douze mois. Il sied de relever que ce

blocage ne vaut que dans la mesure où les travailleurs pour lesquels une

autorisation est demandée n'y ont pas droit (cf. art. 122 al. 1 in fine

LEI), quand bien même cette réserve n'est pas exprimée expressément.

d) La première décision attaquée, intitulée "infraction

au droit des étrangers", doit dès lors être confirmée.

4.

La seconde décision litigieuse condamne la recourante au paiement des

frais de contrôle à hauteur de 900 francs.

a) L'art. 6 LTN prévoit que l’organe de contrôle

cantonal (la DGEM) examine le respect des obligations en matière d’annonce et

d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et

de l’imposition à la source. Selon l'art. 16 al. 1 LTN, ces contrôles sont

financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des

atteintes ont été constatées, le Conseil fédéral réglant les modalités et fixant

le montant des émoluments. A cet égard, l'art. 7 de l'ordonnance fédérale du 6

septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au

noir (OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes

contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et

d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et

de l’imposition à la source (al. 1). Les émoluments sont calculés sur la base

d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes

chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe

de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du

contrôle nécessité pour constater l’infraction (al. 2).

Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la

LTN et son ordonnance d'application, y compris les honoraires d'experts

extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques ou morales

contrevenantes par voie de décision. Le montant de l'émolument est de 150 fr.

par heure (art. 44 al. 2 du règlement vaudois du 7 décembre 2005 d’application

de la LEmp [RLEmp; BLV 822.11.1]).

b) En l'espèce, la recourante n'émet aucun grief

concernant les frais de contrôle mis à sa charge du fait qu'elle a enfreint la

législation fédérale sur les étrangers et l'intégration. Le décompte figurant

dans la décision attaquée fait état de six heures de travail effectuées par trois

inspectrices. Le temps consacré au contrôle sur place (3h00, soit 1h00 par

inspectrice) n'apparaît pas disproportionné. La durée de l'instruction (1h00)

et des vérifications auprès des instances concernées (1h00) et le temps accordé

à la rédaction de courriers et d'un rapport (1h00) doivent aussi être considérés

comme raisonnables et adéquats, sachant en outre que, dans des affaires similaires,

le tribunal de céans a jugé que le SDE avait calculé à bon droit les frais pour

11h20 de travail fourni par trois inspecteurs (cause GE.2019.0050, PE.2019.0071

du 24 juillet 2020 consid. 3b), 14h40 de travail fourni par deux inspecteurs (cause

GE.2018.0065, PE.2018.0112 du 22 mars 2019) et 11h30 de travail fourni par

trois inspecteurs (causes GE.2017.0127, PE.2017.0317 du 23 mai 2018;

GE.2016.0013, PE.2016.0027 du 24 juin 2016). Le tarif appliqué ne paraît pas non

plus critiquable. Les frais de contrôle réclamés, justifiés dans leur principe

au vu de l'infraction commise, le sont en conséquence également quant à leur

montant.

Il s'ensuit que la seconde décision querellée,

relative aux frais de contrôle, doit également être confirmée.

5.

Il résulte des considérants qui précèdent que les recours doivent être

rejetés et les décisions attaquées confirmées. Les frais de la cause sont mis à

la charge de la recourante, qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas

lieu d'allouer des dépens (art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Les recours sont rejetés.

Considérants

II.

Les décisions de la Direction générale de l'emploi et du marché du

travail rendues le 2 décembre 2022 en matière d'infraction au droit des

étrangers et de facturation des frais de contrôle sont confirmées.

III.

Les frais de justice, par 1'200 (mille deux cents) francs, sont mis à la

charge de A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 7 juin 2023

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.