CDAP - GE.2023.0079 - 2023-12-22 - A._____, B.__ et C._____ /Département de la santé et de l'action sociale

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 22 décembre 2023

Composition

M. François Kart, président; M. Alex Dépraz, juge, et M.

Etienne Poltier, juge suppléant; Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.

Recourants

1.

A.________, à ********,

2.

B.________, à ********,

3.

C.________, à ********,

tous

représentés par Me Philippe

DUCOR, avocat à Genève,

Autorité intimée

Département de la santé et de

l'action sociale, à Lausanne.

Objet

Santé publique (EMS, professions médicales, etc.)

Recours A.________ et consorts c/ décision du Département

de la santé et de l'action sociale du 4 novembre 2021 (reprise de cause suite

à l'arrêt du Tribunal fédéral du 22 mars 2023 - 2C_472/2022).

Vu les faits suivants:

A.

A.________, société dont le siège est à ********, a pour but de fournir

toute prestation favorisant le maintien, l'autonomie et la qualité de vie des

personnes à domicile (extrait du registre du commerce de la société inscrite le

30 juillet 2018). Cette société est par ailleurs au bénéfice d'une autorisation

d'exploiter délivrée par le Département de la santé et de l'action sociale du

canton de Vaud (ci-après: le DSAS ou le département), cela au titre

d'organisation de soins à domicile (ci-après: OSAD).

a) Le 16 décembre 2020, le Grand Conseil du canton

de Vaud a adopté une résolution Raphaël Mahaim et consort, pour "une

juste reconnaissance pour le personnel impliqué dans la réponse sanitaire";

cette résolution se lit comme suit:

"Le Grand Conseil tient à

exprimer solennellement sa plus vive reconnaissance à l'égard de toutes les

personnes actives dans la réponse sanitaire à la seconde vague de covid-19 dans

le canton.

Le Grand Conseil invite le Conseil

d'Etat à témoigner cette reconnaissance du canton de Vaud par une amélioration

des conditions de travail et par une "prime covid-19" à toutes les

personnes fortement impliquées dans cette réponse sanitaire, dans le secteur

public et parapublic. Le Conseil d'Etat est également prié d'user de toute sa

marge de manoeuvre pour soutenir les établissements de droit privé qui

prendraient les mêmes dispositions, que le Grand Conseil appelle également de

ses voeux."

b) aa) Par décision du 3 février 2021, l'Etat a

décidé de donner suite à la résolution Raphaël Mahaim précitée. Par cette

décision, il entend accorder une mesure de reconnaissance à bien plaire en

faveur du personnel du système socio-sanitaire vaudois, sous forme d'une prime

de 900 fr. pour chaque personne engagée à 100 %. Cette mesure est réservée

à certaines institutions socio-sanitaires vaudoises énumérées sous forme de

liste dans la décision; on y trouve le CHUV, les EMS, l'Association vaudoise

d'aide et de soins à domicile (AVASAD), notamment. Cette liste ne mentionne pas

expressément les institutions privées, sinon "les cliniques privées

mobilisées par l'Etat" (d'ailleurs sur une base contractuelle, voir à

ce propos la proposition adressée au Conseil d'Etat en vue de la prise de la

décision précitée, pièce 15 produite par le DSAS, ch. 2.1, ch. 8). On

lit encore dans cette proposition que, dans la mesure où ce sont les

institutions employeuses qui vont verser la prime en question, l'Etat leur

allouera une subvention dans la mesure nécessaire (ch. 4.8 de cette

proposition). La décision exclut par ailleurs du dispositif les

médecins-cadres, le personnel de direction (ainsi que les personnes qui

n'étaient pas présentes au sein des institutions entre le 15 octobre 2020 et le

1er janvier 2021); ou, plus précisément, la mesure est réservée

"aux personnes qui, au sein des institutions précitées, ont été

exposées au risque de contamination et ont dû travailler au contact des

patients-résidents COVID".

bb) Le Conseil d'Etat, dans un communiqué de presse

du 19 février 2021, relatif à la mise en oeuvre la décision précitée, s'exprime

comme suit:

"Communiqué de presse Etat de

Vaud

COVID-19

Le canton de Vaud octroie une

mesure de reconnaissance de CHF 900.- au personnel de santé pour son

investissement exceptionnel durant la crise.

Afin d'exprimer sa reconnaissance

au personnel des institutions socio-sanitaires publiques, parapubliques et

privées qui ont fait preuve d'une mobilisation hors-norme sur le front de la

pandémie, le Conseil d'Etat lui octroie CHF 900.-.

Dans les hôpitaux, EMS et autres

institutions, le personnel qui se trouve au front face à la pandémie se dévoue

sans compter depuis une année. Grâce à son investissement et sa persévérance

dans une situation hors du commun, la première et la deuxième vague ont pu être

maîtrisées sans que le système de santé n'implose. Cette mobilisation

exceptionnelle est aujourd'hui encore à l'oeuvre dans les établissement

hospitaliers, auprès des patients gravement atteints par le Covid-19. Dans les

institutions de la santé communautaire, souvent durement touchées elles aussi,

le personnel a également répondu à ces circonstances inédites par un engagement

sans faille. Le Conseil d'Etat tient à exprimer sa très vive reconnaissance à

toutes ces personnes de manière concrète et tangible. Il est heureux de pouvoir

le faire aujourd'hui, par une mesure de reconnaissance de 900.-.

Le Conseil d'Etat attribue cette

mesure à 14'000 personnes qui ont été directement au contact des malades et

exposées au virus. Elle ne concerne donc pas le personnel administratif ni les

médecins-cadres et membres de direction. La somme de 900 francs correspond à un

emploi à 100% et est garantie nette: les charges sociales de l'employeur et de

l'employé sont assumées par l'Etat. Cette somme correspond ainsi à un

supplément de salaire brut d'environ 1'080 francs. Le coût prévisionnel se

monte à près de 15 millions de francs, à charge de l'Etat.

Sont concernées les institutions

publiques, parapubliques et privées qui ont été mobilisées par l’Etat dans la

réponse à la pandémie, c'est-à-dire:

-

Hôpitaux, y compris CHUV

-

Etablissements médico-sociaux (EMS)

-

Etablissements socio-éducatifs du domaine du handicap adulte

(ESE)

-

Association vaudoise d'aide et de soins à domicile (AVASAD)

-

Centres de dépistage et équipes mobiles

-

Services d'ambulances relevant du Dispositif cantonal des

urgences préhospitalières (DisCUP)

-

Fondation Urgences Santé (FUS)

-

Cliniques privées (pour la partie mobilisée par l'Etat et

contractualisée dans la réponse à le pandémie)

Concrètement, il appartiendra aux

établissements concernés de préciser le cercle des personnes bénéficiant de

cette mesure sur la base des critères définis par le Conseil d'Etat et de leur

verser la prime qui leur revient. Un décompte sera adressé au Département de

la- Santé et de l'Action Sociale (DSAS) pour obtenir le paiement correspondant.

Le DSAS s'assurera de l'application uniforme de la décision du gouvernement,

qui s'appuie également sur le souhait exprimé par le Grand Conseil en décembre

2020.

Il reste bien entendu loisible aux

établissements de décider d'octroyer une mesure de reconnaissance à leur

personnel qui ne serait pas compris dans le cercle défini par le Conseil

d'Etat. Cette décision relève de leur responsabilité, d'entente avec les partenaires

sociaux, et devra dès lors être financée par leurs fonds."

c) Le DSAS (mettant en oeuvre la décision du Conseil

d'Etat du 3 février 2021) a adopté, le 31 mars 2021, une directive intitulée

"Mesure de reconnaissance envers le personnel impliqué dans la réponse

sanitaire à la crise du Covid-19. Directive d'application". On en

reproduit ci-dessous divers extraits:

"1. Préambule

Le Conseil d'Etat souhaite

reconnaître l'effort du personnel, en première ligne, depuis le début de la

pandémie qui n'aurait pas pu être stoppée sans une mobilisation exceptionnelle

du personnel du système socio-sanitaire vaudois.

Il est néanmoins souligné que

cette mesure est attribuée à bien plaire, c'est-à-dire que les institutions

sont libres de verser ou non cette mesure à leurs employés. Si elles souhaitent

financer une mesure pour les employés non visés par la présente mesure, elles

conservent cette latitude.

2. Périmètre des institutions

concernées

Les institutions concernées par la

mesure sont les suivantes:

a. Hôpitaux de la Fédération des

hôpitaux vaudois

b. CHUV

c. Etablissements médico-sociaux

(EMS, EPSM, HNM et PPS)

d. Etablissements socio-éducatifs

(ESE) du handicap adulte

e. Association vaudoise d'aide et

de soins à domicile (AVASAD)

f. Centres de dépistage et équipes

mobiles

g. Services d'ambulance du

Dispositif cantonal des urgences préhospitalières (DisCUP)

h. Fondation urgence santé (FUS)

Faits

i. Cliniques privées

(pour la partie mobilisée par l'Etat et contractualisée dans la réponse à la

pandémie)

3. Collaborateurs

ayant droit à une mesure de reconnaissance

3.1 Principe

La mesure concerne le personnel

salarié des institutions précitées (y compris les apprentis) qui, du fait de la

nature de ses activités, a été directement et concrètement exposé au risque de

contamination et a donc dû travailler de façon effective, récurrente et

prolongée au contact de patients-résidents malades du Covid-19. [...]

3.2 Cas de rigueur

L'institution concernée demeure

libre de soumettre dans le décompte ci-dessous, au titre des cas de rigueur,

les rares collaborateurs salariés placés dans une situation exceptionnelle qui

justifierait, selon elle, l'attribution de tout ou partie de la mesure.

A titre d'illustration, une

considération particulière pourra être portée aux collaborateurs salariés non

présents dans l'institution du fait d'un départ en retraite intervenu

postérieurement au 1er janvier 2021.

4. Montant de la mesure et

reconnaissance

Le montant de la mesure est

calculé:

-

Au prorata du taux de présence sur la période concernée (15

octobre 2020 au 1er janvier 2021);

-

Au prorata du taux d'activité sur cette période de présence

effective.

Ainsi, pour un collaborateur

salarié présent à un taux d'activité de 100% sur la totalité de la période

allant du 15 octobre 2020 au 1er janvier 2021, le montant de la

mesure s'élève à CHF 900.- nets .[...]

5. Mise en oeuvre et contrôle

La détermination concrète des

personnes pouvant bénéficier de la mesure incombe, sur la base des critères de

la présente directive, aux institutions, sous le contrôle de la Direction

générale de la santé (DGS), respectivement de la Direction générale de la

cohésion sociale (DGCS).

Etapes:

a) L'institution

transmet à la DGS/DGCS un décompte provisoire indiquant le détail des

collaborateurs éligibles pour le versement de la mesure et le coût y relatif

(mesures + charges sociales employés et employeurs). Ce décompte précise et

documente également les indemnités et avantages en nature déjà octroyés, ainsi

que les éventuels cas de rigueur.

b) La DGS/DGCS

valide le décompte provisoire et donne son accord à l'institution pour le

versement de la mesure.

c) Compte-tenu

du délai nécessaire à la mise en application de la mesure, il est convenu entre

les partenaires que l'institution effectuera le versement de la mesure sur les

salaires du mois de juin 2021.

d) A cette

suite, l'institution transmet le décompte final à la DGS/DGCS pour

remboursement. Ce décompte sera validé par les services, qui effectueront dans

la foulée un versement à l'institution.

En outre l'institution remplit à

la fin de l'opération le formulaire d'auto-déclaration qui leur sera remis par

le DSAS attestant du respect des critères de la présente directive.

Par ailleurs, les institutions

demeurent libres de déroger au champ d'application et/ou au montant de la

mesure de reconnaissance octroyée à leurs collaborateurs; dans une telle

hypothèse, elles prennent à leur charge l'éventuel différentiel de coût lié à

leur décision dérogatoire."

d) La directive précitée, du 31 mars 2021 n'a été

diffusée que par voie électronique sur le site du département, dès le 13 avril

2021. Ce dernier l'a accompagnée d'un autre document intitulé "Mesure

de reconnaissance Covid-19 – Foire aux questions". En effet, la

directive précitée soulevait des problèmes d'interprétation, auxquels ce

dernier document devait répondre (une trentaine de questions concernaient

notamment la définition du périmètre des catégories de collaborateurs

concernés; voir pièce 9 du bordereau de la société A.________).

Le document "Foire aux questions"

insiste de manière rituelle sur le fait que seules les catégories de personnel

qui, du fait de la nature de leurs activités, ont été directement et

concrètement exposées au risque de contamination et ont donc dû travailler de

façon effective, récurrente et prolongée au contact des patients-résidents

malades du COVID-19 sont éligibles pour l'octroi de cette prime; concrètement,

le personnel infirmier est éligible, alors que celui qui est affecté, par

exemple, aux travaux de blanchisserie des établissements ne le sont pas. Par

ailleurs, des collaborateurs ont pu être exposés au risque de contamination

pendant une période donnée, mais non durant l'entier de la période couverte et

visée par la mesure; il s'agit alors de convertir l'engagement effectif en un

taux d'activité qui permet, pro rata temporis, l'octroi d'une partie de

la prime.

B.

a) Le 19 octobre 2021, A.________ ont adressé au département, par

courriel, une demande portant sur la prime cantonale COVID-19 (elle concernait

44 collaborateurs, pour un montant de 36’105 fr. 09). Par courriel également,

daté du 4 novembre 2021, le département a répondu négativement à cette demande,

en indiquant brièvement que "les OSAD privées ne sont pas reconnues

comme institution éligible pour le versement d'une prime Covid dans la

directive du 31 mars 2021". Agissant au nom de la société précitée,

l’avocat Ducor est intervenu auprès du département, par lettre du 12 novembre

2021; il renouvelait la demande relative à la prime, en y ajoutant un cas de

rigueur concernant l’un des employés, C.________, lequel avait subi une longue

période d’hospitalisation, durant laquelle il avait été intubé, après avoir contracté

le COVID-19 (le montant formulé était désormais de 37'070 fr. 52), puis avait

dû quitter son emploi en raison des séquelles de cette maladie. Ce courrier

demandait expressément au département la notification d’une décision formelle,

avec indication des voies de droit.

Le DSAS a communiqué sa prise de position à ce sujet

dans un courrier du 30 novembre 2021. On en extrait le passage suivant:

"Comme cela a été expliqué à

votre mandante par courriel du 4 novembre 2021, les organisations de soins à

domicile ne sont pas reconnues comme institutions éligibles pour le versement

de la prime COVID-19, à teneur de la Directive d'application du Département de

la santé et de l'action sociale du 31 mars 2021, en libre accès sur le site de

l'Etat de Vaud depuis sa publication. A cet égard, il nous parait légitime que

vous puissiez en connaitre les raisons, en toute transparence.

Dans le raisonnement ayant conduit

à la délimitation du périmètre de cette mesure, le gouvernement a pris en

compte le fait que d'importantes aides financières avaient déjà été octroyées

en faveur des institutions du système socio-sanitaire vaudois pour près de 200

millions de francs. Il a également considéré qu'une mesure trop large et

coûteuse pourrait être mal comprise au sein de la population, en particulier

quand des dizaines de milliers de salariés vaudois ont touché des prestations

de chômage partiel. Enfin, face à cet engagement financier conséquent, la

nécessité d'utiliser les deniers publics avec parcimonie, surtout en période de

crise, ne devait pas être perdue de vue.

Pour ces raisons, le Conseil

d'Etat a souhaité réserver cette mesure aux institutions publiques comme

privées sollicitées directement par l'Etat, et en leur sein aux personnes qui,

du fait de la nature de leurs activités, ont été directement et concrètement

exposées au risque de contamination et ont dû travailler de façon effective,

récurrente et prolongée au contact de résidentes et résidents malades du

COVID-19 au sein des institutions.

A titre d'exemple, les cliniques

privées ne font partie des institutions concernées que dans la mesure où une

partie de leurs ressources a été expressément mobilisée par l'Etat dans le

cadre de la lutte contre la pandémie.

Or, force est de constater que les

organisations privées de soins à domicile n'ont pas été mobilisées de manière

particulière par l'Etat dans le cadre de la lutte contre la pandémie, mais ont,

au contraire, poursuivi leurs activités usuelles. Certes, les soignants actifs

au sein de ces organisations ont potentiellement été confrontés à des cas de

coronavirus, mais de telles situations se sont rencontrées dans toute une série

d'autres professions de la santé qui n'ont pas non plus bénéficié de cette mesure

de reconnaissance (dentistes, médecins en pratique privée, physiothérapeutes,

etc.).

Au-delà de cette mesure, le fait

que l'intégralité des collaboratrices et collaborateurs du personnel de la

santé n'en bénéficient pas ne signifie aucunement que le Conseil d'Etat n'est

pas conscient des efforts qui ont été fournis collectivement. En ce sens,

d'autres secteurs professionnels et économiques, ainsi que la population, ont

également fait preuve de mobilisation, de mérite et de résilience. Pour les

raisons précitées toutefois, il a été nécessaire.de poser certaines limites à

un geste financier de reconnaissance qui a été accordé à bien plaire par l'Etat

et annoncé comme tel.

Cela étant, la Directive

d'application précitée précise qu'il appartient bien aux institutions de

déterminer concrètement les personnes concernées par la mesure. Dans ce

contexte, l'Etat de Vaud n'a rendu aucune décision concrète vis-à-vis des

différents acteurs. C'est ainsi cette Directive, qui a fondé le périmètre

d'action, qui pourrait éventuellement être considérée comme la seule et unique

décision, au sens juridique du terme, de l'Etat dans ce contexte, si tant est

qu'elle en ait été une, puisque la mesure était accordée à bien plaire."

b) Entre-temps, soit le 1er décembre

2021, A.________ (ci-après: la recourante), agissant par l'intermédiaire de

l'avocat Philippe Ducor, a déposé auprès de la Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: CDAP) un recours à

l'encontre du refus signifié par courriel le 4 novembre 2021; peu après, soit

par courrier du 3 décembre 2021, la société précitée, toujours par

l'intermédiaire de l'avocat Ducor,

a étendu son pourvoi

au

courrier du DSAS du 30 novembre 202 et C.________; l'une comme l'autre ont été

affectés et testés positifs au COVID-19; le second a d'ailleurs été atteint

gravement, puisqu'il a dû être hospitalisé aux soins intensifs (et intubé

durant une période de 17 jours), puis a dû quitter son emploi en raison des

séquelles de cette maladie. Les recourants concluent en substance à l'octroi de

la prime COVID-19 pour le personnel de la société (pour un montant de 37'070

fr. 52), ainsi qu'à une modification de la directive du 31 mars 2021 dans le

sens des considérants (soit à une extension du périmètre de la directive aux

OSAD privées, voire à certaines d'entre elles).

C.

a) Le DSAS (ci-après aussi: l'autorité intimée) a déposé sa réponse le

21 janvier 2022, en concluant à l'irrecevabilité du recours. En substance, la

directive du 31 mars 2021 – certes mal désignée – doit être considérée comme

une décision collective; en agissant au courant du mois d'octobre (date de la

demande) ou le 1er décembre 2021 (date du recours), le pourvoi, en

tant qu'il est dirigé contre la directive/décision, doit être considéré comme

tardif. Les recourants le contestent, dans une écriture de leur conseil du 11

février 2022. Dans une écriture complémentaire du 8 mars suivant, l'autorité

intimée s'exprime au surplus sur le fond; à ses yeux, le grief tiré

d'une

violation du principe de l'égalité de traitement doit être écarté.

b) Par arrêt du 11 mai 2022, la CDAP est entrée en

matière sur le pourvoi, mais elle l'a écarté. Elle a considéré en substance que

le refus de l'allocation de la prime en faveur du personnel de la recourante

n'était pas constitutif d'une inégalité de traitement.

D.

Dans son arrêt du 22 mars 2023 admettant le recours en matière de droit

public formé devant lui (2C_472/2022), le Tribunal fédéral a annulé le jugement

attaqué et renvoyé la cause au Tribunal cantonal pour complément d'instruction

et nouvelle décision dans le sens des considérants. Le considérant 7 de cet

arrêt, qui précise le dispositif, se lit comme suit:

"Selon le communiqué de

presse du 19 février 2021, la mesure en question était destinée au personnel

des institutions qui avaient été "mobilisées par l'Etat", ce que le

Département souligne dans son écrit du 30 novembre 2021, dont une partie du

contenu est reproduit dans l'arrêt attaqué. Le Département précise également

dans cet écrit que les organisations privées de soins à domicile n'ont pas été

sollicitées directement et de manière particulière par l'Etat dans le cadre de

la lutte contre la pandémie. Dans leur recours, les intéressés prétendent que

la recourante 1 a été mise fortement à contribution pendant la crise, en se

référant à un arrêté du Conseil d'Etat vaudois du 1er avril 2020 sur

l'organisation du système de soins pendant la phase de lutte contre le

coronavirus (COVID-19). Ils précisent également avoir répondu aux appels du

Département, en mettant du personnel infirmier à disposition de l'Hôpital

Riviera-Chablais, à trois reprises entre mars 2020 et février 2021.

L'arrêt attaqué ne se prononce pas

sur la question de la sollicitation directe et particulière de la recourante 1

par l'Etat dans la lutte contre le Covid-19 durant la période concernée. Il

n'est partant pas possible d'examiner si l'absence d'une sollicitation directe

de l'Etat, qui serait propre à justifier une différence de traitement, est

donnée dans le cas présent. Il convient partant de l'annuler et de renvoyer la

cause à l'autorité précédente (art. 112 al. 3 LTF; cf. supra consid. 3). Il lui

appartiendra de compléter l'état de fait sur ce point, en comparant au besoin

la situation de la recourante 1 avec les institutions figurant sur la liste de

la Directive, et de rendre une nouvelle décision."

L’arrêt précité a examiné le prononcé cantonal

essentiellement sous l’angle de l’égalité de traitement; à cet égard, il a

retenu, au considérant 6.2, que le refus de la prime COVID-19 opposé aux

recourants ne pouvait pas se justifier par certains arguments, contrairement à

ce qu’avait retenu à tort l’arrêt attaqué.

E.

La CDAP a dès lors repris l'instruction dès le 27 avril 2023; le juge

instructeur, dans un avis portant cette date, s'est ainsi référé au considérant

7 de l'arrêt du Tribunal fédéral, en invitant les parties à se déterminer à ce

sujet. Par la suite (voir les avis du juge instructeur des 25 août et 26

septembre 2023), il a circonscrit encore de manière plus précise les éléments

de fait à réunir; comme suggéré par l'arrêt du Tribunal fédéral, il s'agissait

notamment de procéder à une comparaison entre les institutions bénéficiaires,

d'une part, et l'institution recourante, écartée, d'autre part. Dans ce

contexte, le Département a ainsi précisé dans quel cas le personnel du CHUV

avait pu bénéficier de la prime ici en cause (environ 16 % des

collaborateurs en ont bénéficié); l'autorité intimée a également décrit le

régime spécifique appliqué aux cliniques privées. Enfin, elle a fourni diverses

données relatives à l'AVASAD; pour cette dernière institution, la prime a été

accordée à 3'766 personnes sur un total de 4'918 collaborateurs et

collaboratrices, soit 76,5 %.

Dans le contexte de ce complément d'instruction, les

parties ont produit d'assez nombreuses écritures complémentaires (soit le 23

mai, le 24 juillet 2022 - recte 2023 - et enfin le 27 novembre 2023 pour

les recourants; les 29 juin, 14 août, 3 octobre et 7 novembre 2023 pour

l'autorité intimée). Les parties confirment d'ailleurs leur position (l’autorité

intimée concluant, toujours avec dépens, au rejet du recours).

Considérant en

droit:

1.

a) A l'issue de la procédure devant le Tribunal fédéral, demeure

litigieuse la question du respect ou non du principe de l'égalité de traitement

(art. 8 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse

du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101]) par le refus de la prime opposé à la demande

de l'institution recourante et de deux membres de son personnel. Pour bien

saisir la portée résiduelle du litige, on reproduit ci-après un extrait de

l'arrêt du Tribunal fédéral, tiré du considérant 6:

" 6.2. Une

décision ou un arrêté viole le principe de

l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1

Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient

par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à

réglementer ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu

des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas

traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas

de manière différente. L'inégalité de traitement

apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire,

consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait

l'être de manière semblable ou inversement. Il faut que le

traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à

une situation de fait importante (ATF 144 I 113 consid. 5.1.1; 142 I 195

consid. 6.1; arrêt 2C_538/2020 du 1er décembre 2020 et

les autres références citées).

6.3. Les recourants font tout

d'abord valoir une inégalité de traitement injustifiée entre les organisations

de soins à domicile privées, auxquelles appartient la recourante 1, et les EMS

privés, lesquels, contrairement à cette dernière, figurent sur la liste des

institutions bénéficiaires de la mesure. Ils reprochent à l'autorité précédente

d'avoir justifié une distinction juridique entre ces deux entités par le fait

que ces premières dispenseraient des soins ambulatoires, alors que les secondes

prodigueraient des soins stationnaires.

En l'espèce, si, comme le relève

l'autorité précédente, la situation découlant de la pandémie a été

particulièrement aiguë dans les lieux de vie collectifs, soit notamment dans

les EMS, elle a indéniablement aussi été compliquée pour le personnel qui fournissait

des soins à domicile, lequel devait passer d'un patient à l'autre, hors

institution et en dehors d'un cadre complétement régulé. Celui-ci, au même

titre que les employés d'EMS, appartient au personnel qui s'est trouvé en

première ligne dans la lutte contre le Covid-19. Or, la prime en cause était

précisément destinée à récompenser les intervenants du domaine socio-sanitaire

qui s'étaient trouvés au front de la pandémie. Le seul fait d'avoir

potentiellement dû affronter une crise moins aiguë ne suffit pas à justifier

une différence de traitement. De plus, la résolution du Grand Conseil, le

communiqué de presse du Conseil d'Etat et la Directive n'indiquent aucunement

que la mesure se limiterait aux soins stationnaires. D'ailleurs, comme le

relèvent les recourants, un grand nombre des institutions visées par cette

mesure offre aussi des prestations ambulatoires, comme le Centre hospitalier

universitaire vaudois (CHUV) ou l'Association vaudoise d'aide et de soins à

domicile. Le critère des soins ambulatoires ou stationnaires ne saurait ainsi

justifier un traitement différencié.

6.4. Les recourants reprochent

ensuite à l'autorité précédente d'avoir justifié, à tort, une inégalité de

traitement entre l'Association vaudoise d'aide et de soins à domicile et les

organisations de soins à domicile privées, au motif que cette première est une

association de droit public autonome dotée de la personnalité juridique, qui

est notamment soumise aux contraintes inhérentes à l'accomplissement d'une

tâche publique, alors que les secondes sont privées et bénéficient de la

liberté économique.

En l'occurrence, il ressort du

communiqué de presse du 19 février 2021 et de la Directive que la prime n'était

pas uniquement destinée au personnel des institutions socio-sanitaires

publiques et parapubliques, mais aussi au personnel des institutions privées.

Le seul fait d'appartenir au domaine privé ne peut ainsi pas suffire à

justifier une différence de traitement entre deux organisations dont le

personnel effectue de prime abord les mêmes prestations avec une exposition au

Covid-19 identique. Dans ces circonstances, le fait de savoir si l'institution

est obligée ou non d'accepter tous les malades n'est pas déterminant.

6.5. Les justifications de

distinction retenues par l'autorité précédente ne convainquent donc pas."

b) Avant d'examiner si le traitement réservé à la

demande de l'institution recourante est conforme au principe d'égalité, il

convient ici de procéder à quelques rappels à propos de ce principe (les

développements qui suivent s'inspirent de Vincent Martenet / Jacques Dubey,

Commentaire romand de la Constitution, Bâle 2021 – Martenet, ad art. 8

Cst. [cité: CR Cst. – Martenet]; Jacques Dubey, Droits fondamentaux II, Bâle

2018; Moor/Flückiger/Martenet, Droit administratif I, 3e éd., Berne

2012; Vincent Martenet, Géométrie de l'égalité, Zürich 2003).

aa) L'art. 8 al. 1 Cst. vise d'abord à

garantir, de manière générale (par opposition aux al. 2 à 4, qui ne sont

pas en cause ici), l'égalité; elle est d'ailleurs étroitement liée à l'idée de

justice. Cette garantie générale a une étendue très large; malgré le texte de

l'art. 8 al. 1 Cst., elle concerne en effet aussi le législateur, ce

qui s'exprime par le principe de "l'égalité dans la loi". On

sait que le principe a aussi une autre dimension, celle de l'égalité devant la

loi. Dans le cas d'espèce, faute de norme, il faut en quelque sorte aller

au-delà, comme l'a retenu l'arrêt du Tribunal fédéral, soit un principe

d'égalité sans la loi (voir par exemple à ce propos CR Cst. – Martenet, ad

art. 8 Cst. n. 18 ss, 24 et 29 s.).

bb) On a cité la formule jurisprudentielle retenue

par le Tribunal fédéral pour l'examen du respect du principe de l'égalité de

traitement (consid. 6.2 de l’arrêt du TF rendu dans la présente cause). Il

demeure que cette formule suppose de structurer l'examen des mesures en cause

en deux étapes principales. Il s'agit d'abord de procéder à une comparaison

entre la situation de la recourante et celle accordée par l'Etat à un tiers (en

l'occurrence les tiers bénéficiaires de la prime). Les deux types de situations

doivent apparaître comme comparables, cela au regard d'un certain nombre de

critères jugés pertinents; lorsque tel est le cas, la question subsiste de

savoir si la différence de traitement mise en évidence entre les deux

situations repose sur une justification suffisante.

aaa) Dans la première étape, il s'agit de déterminer

s'il existe des points de comparaison importants et pertinents s’agissant de

l'objet, du but, de la portée et des effets de l'acte qui procède à la

distinction (ou à l'assimilation) litigieuse. Au cas où les situations de fait

présentent des différences importantes, l'examen du grief de l'égalité de

traitement peut s'arrêter à ce constat, avec la conclusion que le principe

n'est pas violé.

bbb) Lorsque les situations en cause sont

comparables, sur la base de critères importants et pertinents, il reste à

examiner si une différence de traitement peut se justifier néanmoins; ce peut

être le cas dans différentes configurations. Dans le premier cas, la

justification s'appuie sur des motifs raisonnables – on parle alors de

justification "situationnelle". Seconde hypothèse, la

distinction s'appuie sur un but d'intérêt public poursuivi par la collectivité

intéressée – la justification est alors dite "finaliste". De

tels motifs seront considérés comme admissibles lorsque ceux-ci reposent sur

une base légale, un but d'intérêt public et sur le respect du principe de

proportionnalité (sur les différents points qui précèdent CR Cst. – Martenet, ad

art. 8, n. 38 s., 41 ss.).

ccc) Il convient d'ajouter encore que l'art. 8

al. 1 Cst. laisse une grande marge de manœuvre au législateur,

respectivement à l'auteur de la norme, pour procéder à des distinctions (ou des

assimilations).

Considérants

2.

A l’issue du complément d’instruction requis par l’arrêt du Tribunal

fédéral dans la présente cause, il semble que le Conseil d'Etat avait choisi de

ne pas allouer la prime à des employés du secteur privé (les institutions

parapubliques ne sont pas concernées par cette remarque), ce sous la seule

réserve des cliniques privées et à certaines conditions; la prime pouvait leur

être allouée pour autant qu’elles aient mis à disposition de l'Etat un certain

nombre de lits pour le traitement des patients COVID-19, ce sur la base de

contrats passés avec l’Etat. Il demeure que, à suivre cet arrêt (spécialement

son consid. 6.4), le critère de la nature publique (voire para-publique)

ou privée était insuffisant, à lui seul, pour justifier une discrimination dans

l’octroi ou non de la prime. Tel peut en revanche être le cas en raison d’une

sollicitation particulière, fournie ou non par l’institution en cause; c’est ce

qu’il convient d’examiner encore.

3.

Dans le cas d'espèce en effet, l'institution recourante se plaint du

fait que le bénéfice de la prime COVID-19 ne lui a pas été accordé; au

contraire, elle l'a été à l'AVASAD ou, plus précisément au personnel de cette

institution; cela a d'ailleurs été le cas dans une très large mesure puisque 76 %

environ du personnel de cette dernière institution en a bénéficié. Pourtant,

aux yeux de l'institution recourante, le personnel de l'AVASAD a été exposé au

risque que présentait la pandémie dans une mesure tout à fait semblable à ses

propres collaborateurs (ou tout au moins les collaborateurs pour lesquels elle

a demandé la prime, soit des soignants).

a) A cet égard, force est d'admettre que l'AVASAD et

l'institution recourante se sont trouvés dans des situations comparables durant

la pandémie. Leurs employés ont en effet dû se rendre au chevet de patients à

leur domicile qu'ils aient ou non été atteints par la maladie et les uns comme

les autres ont été exposés à des risques semblables. L'autorité intimée a

produit diverses directives au sujet de la mobilisation attendue à l'encontre

de la pandémie; toutefois, on ne voit guère que, concrètement, il en serait

résulté des attentes différentes à l'égard des collaborateurs de l'AVASAD ou de

l'institution recourante; de même, les prestations fournies, comme les risques

encourus, étaient similaires. A ce titre, la recourante démontre à satisfaction

que les situations à prendre en considération étaient comparables. Au demeurant

l’arrêt rendu par le Tribunal fédéral (consid. 6.4) dans la présente cause

l’admet implicitement, puisqu’il réserve uniquement la question d’une

justification de la différence de traitement entre les deux types

d’institutions.

b) Le débat porte ainsi sur l’existence ou non d’une

"sollicitation particulière"; selon les écritures de

l’autorité intimée, l’AVASAD remplissait cette exigence, alors que tel n’est

pas le cas des OSAD privées. Néanmoins, quoi qu’en dise celle-ci, on ne voit

pas, au regard des prestations fournies par ces deux types d’institutions et

donc du risque d’exposition de leurs collaborateurs au virus, en quoi leurs

situations se distinguent; en particulier, l’existence d’une sollicitation

particulière des collaborateurs de l’AVASAD, différente de celle à laquelle

faisaient face les OSAD privées (en clair, les collaborateurs de l’une et des

autres fournissaient leur prestations de travail usuelles, mais les uns comme

les autres dans des conditions très difficiles) n’est pas établie. On ne voit ainsi

pas de justification suffisante à la différence de traitement entre les

institutions en cause, sauf à considérer que l'AVASAD, en tant qu'institution

parapublique, devait entrer dans le périmètre de la mesure, alors que la

recourante, en tant qu'entité privée, ne pouvait pas y prétendre; ce motif a

été écarté expressément par le Tribunal fédéral dans son arrêt (consid. 6.4).

c) Il en résulte dès lors que le refus opposé à

l'institution recourante viole le principe de l'égalité de traitement garanti

par l'art. 8 al. 1 Cst., ce qui conduit à l'admission du recours.

Selon le mécanisme prévu par la directive,

l'institution bénéficiaire est censée adresser la liste des membres de son

personnel pouvant prétendre à l'octroi de la prime, accompagnée de diverses

informations (telles que le taux d'activité, la présence ou non au service de

l'institution durant toute la période, etc.). En l'occurrence, l'institution a

bel et bien formulé une demande circonstanciée en vue du versement de la prime

et a même chiffré ses prétentions. Par contre, l'autorité intimée ne paraît pas

avoir procédé au contrôle prévu par la directive. En conséquence, il convient

d'annuler le refus opposé à l'institution recourante et de renvoyer à

l'autorité intimée le dossier pour qu'elle procède au contrôle précité, puis

calcule les primes dues.

4.

Vu l'issue du recours, le présent arrêt sera rendu sans frais; au

surplus, les recourants ayant agi avec le concours d'un mandataire

professionnel, ils ont droit à des dépens (art. 49 et 55 de la loi

vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV

173.36]).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision du Département de la santé et de l'action sociale du 4

novembre 2021, refusant l'octroi de la prime COVID-19 pour le personnel de

santé de la recourante A.________ est annulée; le dossier est renvoyé à

l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.

Il n'est pas prélevé d'émolument d'arrêt.

IV.

Le Département précité doit aux recourants (A.________, B.________ et C.________),

solidairement entre eux, une indemnité de 5'000 (cinq mille) francs à titre de

dépens.

Lausanne, le 22 décembre 2023

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.