CDAP - GE.2023.0121 - 2023-07-04 - A.________/Département de la santé et de l'action sociale

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 4 juillet 2023

Composition

M. Guillaume Vianin, président; M. Antoine Rochat et

M. Christian Michel, assesseurs; Mme Magali Fasel, greffière.

Recourant

A.________ à

******** représenté par Me Jérôme BENEDICT, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Département de la santé et de

l'action sociale, à Lausanne.

Objet

Santé publique (EMS' prof. médicales' etc.)

Recours A.________ c/ décision du Département de la santé

et de l'action sociale du 11 mai 2023 rejetant la demande de suspension sur

la procédure administrative jusqu'à droit connu au pénal.

Vu les faits suivants:

A.

A.________ (ci-après également: l'intéressé), né le ******** 1971, est

titulaire d'un diplôme fédéral de pharmacien depuis le 10 novembre 1999 et est

autorisé à pratiquer à titre indépendant, dans le Canton de Vaud, depuis le 30

octobre 2001, date à laquelle il s'est vu délivrer une autorisation de

pratiquer en qualité de pharmacien par le Département de la santé et de

l'action sociale (ci-après: le DSAS).

A.________ a créé le 19 septembre 2006 la société B.________,

qui avait pour but la fabrication, la préparation et la commercialisation de

produits homéopathiques et de ses dérivés, l'exploitation d'une pharmacie et d'un

laboratoire ainsi que la création et l'exploitation d'un espace interactif de

la santé. L'intéressé en est l'unique administrateur avec signature

individuelle. La société exploitait notamment la pharmacie ********, sise rue ********,

à ********. Depuis le 10 février 2023, la société a

pour but la vente de produits nutritionnels, de

compléments alimentaires et de parfums, le conseil dans le domaine de la

santé en lien avec la biologie fonctionnelle et proactive, ainsi que des

prestations de soins esthétiques.

B.

Par décision du 20 janvier 2023, le DSAS a saisi le Conseil de santé

pour instruction du dossier de A.________ sur le plan disciplinaire. Dans

l'attente de cette instruction, le DSAS a retiré l'autorisation de pratiquer de

A.________, à titre provisionnel, retirant l'effet suspensif à un éventuel

recours. En substance, le DSAS reproche à A.________ d'agir au-delà de ses

compétences de pharmacien (injections sans formation, en particulier de

médicaments de la catégorie de remise B remis sans prescription valable,

fabrication et mise sur le marché de préparations pharmaceutiques sans

autorisations selon une formule propre, utilisation de matières premières

périmées, importation illégale de médicaments dopants, pratique d'activités

annexes dans les locaux de la pharmacie, utilisation sans droit du titre FPH et

utilisation problématique du titre de "Dr").

Par décision du 20 janvier 2023 également, le DSAS a

retiré provisoirement à la société B.________ l'autorisation d'exploiter la

pharmacie ******** et a retiré à A.________ la qualité de responsable de la

pharmacie ********, dont il a ordonné la fermeture avec effet immédiat, l'effet

suspensif à un éventuel recours étant retiré.

Le 10 février 2023, le médecin cantonal et la

pharmacienne cantonale ont saisi le ministère public central d'une dénonciation

pénale à l'encontre de A.________ à raison des faits exposés ci-dessus.

Le 13 février 2023, le DSAS a informé A.________ de

l'ouverture d'une enquête administrative à son encontre.

Le 6 avril 2023, A.________ a requis du DSAS la

suspension de la procédure disciplinaire jusqu'à droit connu au pénal, en

invoquant notamment son droit de ne pas s'auto-incriminer.

Auditionné le 24 avril 2023 par le Conseil de Santé,

A.________ a refusé de s'exprimer jusqu'à droit connu au pénal.

C.

Par arrêt du 26 avril 2023, la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal (CDAP) a partiellement admis le recours de A.________ et a

réformé la décision du 20 janvier 2023 concernant l'autorisation de pratiquer

de A.________ en ce sens que celle-ci est temporairement retirée dans l'attente

de l'issue de l'instruction sur le plan disciplinaire, au plus tard jusqu'au 31

janvier 2024 (cause GE.2023.0036). Cette décision, qui n'a pas été contestée,

est désormais entrée en force.

D.

Par décision du 11 mai 2023, la cheffe du DSAS a rejeté la requête de A.________

tendant à la suspension de la procédure administrative jusqu'à droit connu au

pénal.

E.

Agissant par acte de son avocat du 15 juin 2023, A.________ (ci-après:

le recourant) a recouru à l'encontre de cette décision auprès de la CDAP,

concluant à titre de mesures superprovisionnelles et de mesures

provisionnelles, que la procédure disciplinaire menée par le Conseil de santé à

son encontre soit suspendue pendant la présente procédure de recours. Au fond,

le recourant conclut principalement à la réforme de la décision du 11 mai 2023,

en ce sens que la procédure disciplinaire est suspendue jusqu'à droit connu au

pénal. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de cette décision et au

renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des

considérants.

Le recourant a transmis le 30 juin 2023 un mandat de

comparution en tant que prévenu à l'audience du 7 août 2023 dans le cadre de la

procédure pénale ouverte à son encontre.

F.

Il n'y a pas eu d'échange d'écritures ni d'autre mesure d'instruction

(cf. art. 82 LPA-VD).

Considérant en droit:

1.

a) Le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et

décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi

ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître (art. 92 al. 1 de la loi du

28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).

La décision attaquée intervient dans le cadre d'une procédure administrative susceptible d'aboutir à une sanction

disciplinaire en vertu de l'art. 191 de la loi du 29 mai 1985 sur la santé

publique (LSP; BLV 800.01) et de l’art. 43 de la loi fédérale du 23 juin

2006 sur les professions médicales universitaires (LPMéd; RS 811.11). Elle refuse

de suspendre la procédure disciplinaire jusqu'à droit connu au pénal.

En l'espèce, la décision attaquée

est de nature incidente puisqu’elle ne met pas un terme à la procédure, étant limitée

à la question de la suspension de la procédure devant l’autorité de première

instance (ATF 138 IV 258, consid. 1.1; 137 III 261 consid. 1.2; 134 IV 43

consid. 2).

b) L'art. 74 LPA-VD (applicable par analogie en

vertu de l'art. 99 LPA-VD) définit les conditions auxquelles les décisions

incidentes sont sujettes à recours. Aux termes de cette disposition, les

décisions incidentes qui portent sur la compétence ou sur une demande de

récusation, de même que les décisions sur effet suspensif et sur mesures

provisionnelles sont séparément susceptibles de recours (al. 3). Les autres

décisions incidentes notifiées séparément le sont également, si elles peuvent

causer un préjudice irréparable au recourant (art. 74 al. 4 let. a LPA-VD) ou

si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui

permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 74 al. 4 let.

b LPA-VD). Dans les autres cas, les décisions incidentes ne sont susceptibles

de recours que conjointement avec la décision finale (art. 74 al. 5 LPA-VD).

Selon la jurisprudence, le dommage

irréparable auquel se réfère l’art. 74 al. 4 let. a LPA-VD est, à l’instar de

la notion figurant à l’art. 46 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur

la procédure administrative (PA; RS 172.021), un dommage de fait (ou dommage

matériel) et non un dommage juridique, comme l’exige l’art. 93 de la loi

fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110).

Conformément à la jurisprudence rendue en application de l’art. 46 al. 1 PA, le

caractère irréparable tient généralement au désavantage que subirait le

recourant s'il devait attendre la décision finale pour entreprendre la décision

incidente. Il suffit d'un préjudice de fait, même purement économique, pour

autant que celui-ci ne se résume pas à prévenir une prolongation ou une

augmentation des coûts de la procédure. Point n'est besoin d'ailleurs que le

dommage allégué soit à proprement parler ''irréparable''; il suffit qu'il soit

d'un certain poids. Autrement dit, il faut que le recourant ait un intérêt

digne de protection à ce que la décision incidente soit immédiatement annulée

ou modifiée, sans attendre le recours ouvert contre la décision finale. Il

appartient au recourant d'alléguer et d'établir les raisons pour lesquelles la

décision attaquée lui cause – ou menace de lui causer – un dommage au sens de

ce qui précède, à moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun doute (cf. arrêt

du TAF B-8639/2010 du 2 septembre 2011, consid. 2.2. et réf. citées; Cléa

Bouchat, L’effet suspensif en procédure administrative, thèse Lausanne, Bâle

2015, n. 546, p. 204; Martin Kayser, n. 11 ad art. 46 PA, in

Auer/Müller/Schindler, VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das

Verwaltungsverfahren; arrêt GE.2016.0184 du 16 décembre 2016 consid. 1).

c) En l'espèce, le recourant soutient

que la conduite simultanée de deux procédures, l'une devant l'autorité

administrative, l'autre devant l'autorité pénale, est de nature à contrevenir

au principe nemo tenetur. Il relève que les déclarations faites dans le

cadre de la procédure administrative, en raison de son obligation de collaborer

(cf. art. 30 LPA-VD), seront nécessairement communiquées aux autorités pénales.

Il évoque également l'importance de coordonner les décisions à rendre, qui

portent sur les mêmes faits, afin d'éviter les prononcés contradictoires.

Le Tribunal fédéral a confirmé

récemment que la personne concernée par la transmission de documents dans le

cadre de l'entraide entre autorités administrative et pénale peut faire valoir

ses droits au cours de la procédure pénale, notamment en contestant

l'exploitabilité d'un moyen de preuve prétendument obtenu en violation de son

droit de ne pas s'auto-incriminer, en vertu de l'interdiction d'utiliser des

éléments de preuves prétendument obtenus de manière contraire aux art. 140 et 141 CPP (arrêts TF 1B_59/2020 du 19 juin 2020

consid. 7.2; 1B_268/2019 du 25 novembre 2019 consid. 2.1, 2.2 et 2.3 et les

références citées). Le refus de suspendre la cause en raison d'une procédure

pénale en cours n'est en général pas en lui-même de nature à causer un préjudice

irréparable au recourant (cf. arrêts FI.2020.0014 du 31 août 2020 consid. 2b;

GE.2016.0184 du 16 décembre 2016; Yvan Jeanneret, in: Jeanneret/Sträuli [éd],

Mélanges en l'honneur d'Ursula Cassani, Entre aide et entraide: comment trier

?, p.156; cf. également ATF 144 IV 127 consid. 1.3.1 p. 130s., qui retient que

les questions d'administration des preuves ne causent en principe aucun

préjudice irréparable).

En l'occurrence, il est très

douteux que la condition de l'existence d'un préjudice irréparable soit

réalisée, sur le vu de la jurisprudence précitée. Le recourant pourra en effet,

dans le cadre de la procédure pénale, requérir que les pièces prétendument obtenues

en violation de son droit de ne pas s'auto-incriminer ne soient pas versées au

dossier ou en soient retranchées. La question du préjudice irréparable peut

toutefois demeurer indécise, le recours devant être rejeté pour les motifs qui

suivent.

2.

Le recourant conteste le refus de l'autorité intimée de suspendre la

procédure administrative dans l'attente de l'issue du procès pénal.

Selon l'art. 25 LPA-VD, l'autorité peut, d'office ou

sur requête, suspendre la procédure pour justes motifs, notamment lorsque la

décision à prendre dépend de l'issue d'une autre procédure ou pourrait s'en

trouver influencée d'une manière déterminante.

La suspension de procédure

comporte le risque de retarder inutilement la procédure, de sorte qu'elle ne

doit intervenir qu'à titre exceptionnel, eu égard à l'exigence de célérité

posée par l'art. 29 al. 1 Cst. Le juge saisi dispose d'une certaine marge

d'appréciation, dont il doit faire usage en procédant à une pesée des intérêts

des parties (arrêt TFA B.143/2005 du 24 mai 2006, consid. 4.1; voir également

arrêts PE.2012.0394 du 11 décembre 2012 et PS.2008.0030 du 14 août 2008). Dans

les cas limites, l'exigence de célérité l'emporte (cf. ATF 119 II 386 consid.

1b p. 388).

3.

a) A l'appui de sa requête de suspension, le recourant invoque d'abord

le risque de décisions contradictoires entre la procédure pénale ouverte à son

encontre et la procédure administrative de nature disciplinaire.

En règle générale, s'agissant de la personne qui est

à la fois visée par une sanction disciplinaire et

par une peine pénale, le prononcé d'une sanction disciplinaire

d'ordre administratif peut intervenir sans égard au prononcé d'une sanction

pénale, et inversement (cf. Dubey/Zufferey, Droit administratif général, 2014,

n. 239 p. 86; Moor//Flückiger/Martenet, Droit administratif, vol. I, 3e éd.,

2012, ch. 3.4.2.3 p. 569). Afin d'éviter dans la mesure du possible les

décisions contradictoires, la jurisprudence a admis, s'agissant de se prononcer

sur l'existence d'une infraction en matière de circulation routière, que

l'autorité administrative ne devait pas s'écarter sans raison sérieuse des

faits constatés par le juge pénal ni de ses appréciations juridiques qui

dépendent fortement de l'établissement des faits, en particulier lorsque le

jugement pénal a été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours

de laquelle les parties ont été entendues et des témoins interrogés (ATF 124 II 103 consid. 1c/bb p. 106; 123 II 97 consid. 3c/aa p. 100; 121 II 214 consid. 3a

p. 217; 119 Ib 158 consid. 3c/aa p. 164). Si l'intéressé fait ou va

probablement faire l'objet d'une dénonciation pénale, l'autorité administrative

doit en principe surseoir à statuer jusqu'à droit connu sur le plan pénal, dans

la mesure où l'état de fait ou la qualification juridique du comportement

litigieux est pertinent(e) dans le cadre de la procédure administrative (ATF 121 II 214 précité consid. 3a; ATF 119 Ib 158 précité consid. 2b). La sécurité

du droit commande d'éviter que l'indépendance du juge pénal et du juge

administratif ne conduise à des jugements opposés, rendus sur la base des mêmes

faits (arrêt TF 1C_181/2014 du 8 octobre 2014; ATF 139 II 95 consid. 3.2; ATF 137 I 363 consid. 2.3.2).

Il ressort de l'art. 191 LSP qu'une sanction peut

être prononcée, outre lorsque la personne fait l'objet d'une condamnation pour

un crime ou un délit, lorsqu'elle n'observe pas la LSP ou ses dispositions

d'application, lorsqu'elle est convaincue d'immoralité ou de procédés

frauduleux ou lorsqu'elle fait preuve dans l'exercice de sa profession de

négligence, de résistance aux ordres de l'autorité ou d'incapacité. Le prononcé

d'une sanction pénale n'est ainsi pas requis pour que l'une des sanctions

administratives visées à l'art. 191 LSP puisse être prononcée. Ainsi, même si

la procédure pénale ouverte contre le recourant devait se terminer par un

classement ou un acquittement, la poursuite de la procédure disciplinaire

pourrait se justifier. Les deux procédures, si elles présentent certaines similitudes,

diffèrent sur de nombreux aspects, en particulier en ce qui concerne les

conditions subjectives (voir à ce sujet, Rachel Christinat/Dominique Sprumont,

in: Tanquerel/Bellanger [éd.], Le droit disciplinaire, Genève/Zurich/Bâle,

2018, p. 134ss). Au vu de la dénonciation pénale et des dispositions pénales

dont la violation potentielle est évoquée, les faits pertinents au pénal et au

disciplinaire ne se recoupent que partiellement. Certes, comme le relève le

recourant, il n'est pas exclu que certains faits faisant l'objet de la

procédure pénale puissent avoir une incidence pour déterminer l'éventuelle

sanction qui pourrait être prononcée à l'encontre du recourant. Cela ne

signifie toutefois pas encore que la suspension devant les autorités

administratives s'imposerait pour ce motif.

L'instruction sur le plan disciplinaire porte sur

l'établissement de faits susceptibles de mettre en danger la santé publique. Le

Conseil de santé, composé aussi bien de professionnels de la santé que de

personnes au bénéfice d'une formation juridique, paraît mieux à même d'instruire

les faits pertinents à l'analyse de l'éventuelle violation, par le recourant,

des dispositions légales destinées à protéger la santé publique.

Le refus de suspendre la procédure administrative

dans l'attente de l'issue pénale se justifie également pour des motifs de

célérité. La situation du recourant se distingue de celle qui prévaut en

matière de circulation routière ou de restitution de prestations indues,

l'effet suspensif légal faisant dans ces cas généralement obstacle à

l'exécution de la décision. La suspension de la procédure administrative dans

ce contexte a ainsi pour seule conséquence de différer le moment de l'exécution

de la décision. L'interdiction provisoire d'exercer en qualité de pharmacien empêche

au contraire le recourant d'exercer sa profession pendant la durée de l'enquête,

à tout le moins jusqu'à la fin du mois de janvier 2024. Ces circonstances

commandent d'investiguer sans délai, sur le plan administratif, les faits qui

sont reprochés au recourant.

Sur le vu de l'ensemble de ces circonstances, il ne

se justifie pas de suspendre la procédure administrative dans l'attente de

l'issue pénale.

b) Le recourant fait ensuite valoir qu'un refus de

suspendre la procédure conduite par le conseil de santé porterait atteinte à

son droit de ne pas s'auto-incriminer. Il fait valoir en substance que sa

position dans la procédure pénale pourrait être fragilisée s'il participe

activement à la procédure administrative pour défendre ses intérêts.

On relèvera d'abord que la procédure conduite par

l'autorité intimée n'est pas purement administrative, mais comporte également

un aspect pénal, puisqu'elle porte sur le prononcé d'une sanction

disciplinaire. En raison de la nature particulière de cette procédure, la

jurisprudence reconnaît au justiciable des droits équivalents à ceux prévalant

dans le cadre d'une procédure pénale (cf. arrêt TF 2C_845/2021 du 18 octobre

2022 consid. 5.1.2 non publié in ATF 148 II 465), si bien qu'une suspension de

la procédure devant l'autorité administrative ne se justifie pas au motif que

les droits de celui-ci seraient mieux préservés dans la procédure pénale. Le

recourant peut en effet se prévaloir – comme il pourra le faire dans la

procédure pénale – du droit de ne pas s'auto-incriminer dans la procédure

disciplinaire engagée par le Conseil de santé (Yves Donzallaz, Traité de droit

médical, vol. II, Berne 2021, n°4942ss, p. 2375s.). De son côté, le Conseil de

santé ne paraît pas disposer, aux fins d'amener le recourant à collaborer, de

moyens (comme par exemple la compétence d'infliger des amendes) pouvant relever

d'une forme de coercition abusive, respectivement disproportionnée

("improper compulsion"), au sens de la jurisprudence de la Cour

européenne des droits de l'homme (cf. à ce sujet Jasmina Smokvina, Untersuchung

der FINMA und das Prinzip "nemo tenetur", Zurich/Bâle/Genève, 2021,

p. 72s. et les références citées). Le recourant pourra quoi qu'il en soit

demander que les éléments obtenus en violation éventuelle de son droit de ne

pas s'auto-incriminer ne soient pas versés au dossier pénal ou en soient

retranchés.

c) En conclusion, l'autorité intimée n'a pas violé

le large pouvoir d'appréciation qui doit lui être reconnu en refusant de

suspendre la procédure disciplinaire introduite contre le recourant jusqu'à

droit connu sur la procédure pénale. La demande du recourant tendant au

prononcé de mesures superprovisionnelles et provisionnelles pendant la présente

procédure de recours est sans objet.

4.

Mal fondé, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est

recevable selon la procédure simplifiée (art. 82 LPA-VD). Le recourant, qui

succombe, doit supporter les frais (art. 49 al. 1 et 91 al. 1 LPA-VD). Il n'y a

pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 LPA-VD et 91 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

Considérants

II.

Un émolument judiciaire de 1'000 (mille) francs est mis à la charge du

recourant.

III.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 4 juillet 2023

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.