CDAP - GE.2023.0132 - 2023-11-22 - A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 22 novembre 2023

Composition

Mme Danièle Revey, présidente;

M. Fernand Briguet et

M. Marcel-David Yersin, assesseurs; M. Andréas Conus, greffier.

Recourante

A.________

à ********

Autorité intimée

Direction générale de l'emploi et du

marché du travail - DGEM,

Direction de la surveillance du marché du

travail, à Lausanne.

Objet

Divers

Recours A.________ c/ décisions de la Direction générale

de l'emploi et du marché du travail - DGEM du 5 juin 2023 (frais de contrôle;

dossier joint: PE.2023.0099 - infraction au droit des étrangers).

Vu les faits suivants:

A.

A.________ est l'exploitante du domaine viticole ******** (ci-après: le

domaine), dont les vignes sont réparties sur les communes de ********.

B.

Le 20 septembre 2022, les inspectrices de la Direction générale de

l'emploi et du marché du travail (ci-après: DGEM) ont procédé à un contrôle dans

le domaine. A cette occasion, elles ont constaté la présence dans les rangs de

vigne de B.________, ressortissant ********. Le procès-verbal de visite daté du

jour même mentionne, sous la rubrique "constat", les éléments

suivants:

"Lors du contrôle des vignes

nous nous sommes trouvés en présence de B.________, ******** de nationalité ********.

Il s'agit d'un ami du copain de A.________

qui leur rend visite depuis ******** pour une durée d'un mois. B.________ l'accompagne

et n'est pas rémunéré. Il est en vacances et ne travaille pas. Il s'agit d'un

ami d'enfance du compagnon.

A.________ s'est annoncée

spontanément aux inspectrices."

Le 27 septembre 2022, la DGEM a interpellé A.________

concernant l'emploi d'un étranger qui ne disposait pas d'une autorisation (en

la personne de B.________) et lui a imparti un délai pour se déterminer.

Par courrier du 10 octobre 2022, C.________,

compagnon de A.________, a adressé un courrier à la DGEM dans lequel il confirme

que B.________ est un ami d'enfance leur ayant rendu visite pendant un mois

comme touriste et qu'il n'a pas travaillé dans les vignes, s'étant uniquement

rendu dans celles-ci pour accompagner A.________.

C.

Par deux décisions distinctes du 5 juin 2023, la DGEM a, d'une part,

sommé A.________, sous la menace de rejeter ses futures demandes d'admission de

travailleurs étrangers pendant une durée variant d'un à douze mois, de

respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre

étrangère (décision intitulée "infraction au droit des étrangers")

et, d'autre part, mis les frais de contrôle, par 600 fr. (4 x 150 francs),

à sa charge (décision intitulée "frais de contrôle").

Agissant par deux actes distincts du 5 juillet 2023,

A.________ a déféré ces décisions devant la Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) en concluant à ce que les causes

soient jointes et les décisions annulées. Elle a fourni notamment deux courriers

de travailleurs du 19 juin et du 4 juillet 2023 attestant que B.________ n'a

pas travaillé dans les vignes, de même qu'une lettre de ce dernier du 20 juin

2023 le confirmant. Elle argue également:

"[...]

Le 20 septembre 2022, la DGME [recte: DGEM] a procédé à un contrôle sur mon

exploitation.

En tant que cheffe d'exploitation,

je ne vendange pas, je suis à la cave et m'occupe de l'encavage de la récolte.

Lors du contrôle, je me trouvais dans les vignes, car j'avais décidé d'amener

le casse-croûte aux vendangeurs en compagnie de notre ami B.________, qui avait

envie de saluer l'équipe et de m'accompagner pour voir le cœur des vendanges,

la cueillette. Je me voyais mal lui dire non.

Lorsque les contrôleuses sont

arrivées, nous leur avons fait part de la situation, elles ont essayé d'appeler

leur responsable pour expliquer que B.________ ne travaillait pas. Cela est

mentionné dans le procès-verbal de visite du 20 septembre 2022 (pièce 2). J'ai

eu l'impression que la situation avait été bien comprise. B.________ était en

tenue de vacances, petit polo, baskets de ville, il n'avait pas de sécateur à

la main. Effectivement, nous étions dans un rang de vigne (vous imaginez bien

que nous n'allions pas attendre l'équipe en haut du rang). Nous sommes descendus

quelques mètres pour les saluer, discuter du travail et les inviter à prendre

la pause.

[...]."

La décision intitulée "infraction au droit

des étrangers" a été enregistrée sous la référence PE.2023.0099 et

celle intitulée "frais de contrôle" sous la référence GE.2023.0132.

Par avis de la juge instructrice du 6 juillet 2023,

les deux causes GE.2023.0132 et PE.2023.0099 ont été jointes sous la première

référence.

Le 25 août 2023, la DGEM s'est déterminée en

relevant notamment:

" [...]

En date du 20.09.2023 [recte: 2022], deux inspectrices de la

Direction de surveillance du marché du travail (DISMAT), au sein de la DGEM, se

sont rendues dans les vignes appartenant à la recourante, A.________, à ********,

pour y effectuer un contrôle.

Sur place, elles ont constaté que

plusieurs personnes se trouvaient dans les différents rangs de vigne et étaient

en train de récolter du raisin. Après s'être présentées et avoir expliqué la

raison de leur venue, les inspectrices ont procédé à un contrôle d'identité de

l'ensemble des personnes. Pour ce faire, les inspectrices se sont séparées et

ont chacune longé des rangs, en s'arrêtant auprès de chaque personne rencontrée

afin de relever son identité.

B.________ se trouvait également

dans une rangée de vignes, à côté d'autres travailleuses et travailleurs et

était affairé à la vigne comme le reste du personnel. Dès lors, les

inspectrices ont retenu qu'il était en train de travailler et comme le requiert

la procédure, un procès-verbal de visite comprenant notamment l'identité de B.________

a été rédigé.

Il est vrai que la formulation

malheureuse et l'intitulé "constat" du procès-verbal peuvent porter à

confusion. Les indications figurant sous le point "constat" sont

toutefois les déclarations faites par A.________ lors

du contrôle sur place, retransmises par l'inspectrice en charge de la tenue du

procès-verbal, et non les observations faites par les inspectrices.

[...]."

Considérant en droit:

1.

Les décisions attaquées, qui émanent de la DGEM en sa qualité d’organe

de contrôle cantonal compétent au sens de la loi fédérale du 17 juin 2005

concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS

822.41; art. 72 al. 2 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV

822.11]), ne sont pas susceptibles de réclamation ou de recours devant une

autre autorité, si bien qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal

cantonal (art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Déposés dans le délai légal, les recours

répondent aux exigences formelles prévues par la loi (art. 95 et 79, applicable

par renvoi de l'art. 99, LPA-VD). La qualité pour agir doit être reconnue à la

recourante, qui est atteinte par la décision attaquée (art. 75 let. a LPA‑VD),

de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2.

La première décision dont est recours (intitulée "infraction au

droit des étrangers") retient que la recourante a occupé à son service

un travailleur étranger – en la personne de B.________ – qui n'était pas en

possession de l'autorisation nécessaire délivrée par l'autorité compétente au

moment de la prise d'emploi.

a) aa) La LTN institue en particulier des mécanismes

de contrôle et de répression (art. 1 LTN). L'organe de contrôle cantonal

compétent, soit le Service de l'emploi dans le canton de Vaud (art. 72 al. 2

LEmp), examine le respect des obligations en matière d’annonce et

d’autorisation conformément au droit des étrangers (art. 6 LTN). Les personnes

chargées des contrôles peuvent pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre

lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont

employées, exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des

travailleurs, consulter ou copier les documents nécessaires, contrôler

l’identité des travailleurs et contrôler les permis de séjour et de travail

(art. 7 al. 1 let. a à e LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont

tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements

nécessaires (art. 8, 1ère phrase, LTN). Les personnes chargées des

contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1, 1ère

phrase, LTN).

On entend généralement par travail au noir (ou

travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation

des prescriptions légales, soit en particulier (message du Conseil fédéral du

16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, in: FF

2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation

des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés

aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux

exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation

d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des

obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des

assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN).

bb) Selon l’art. 11 de la loi du 16 décembre 2005

sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend

exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est

considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui

procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En

cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur

(al. 3).

Le non-respect de cette obligation expose

l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette

disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité

compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission

de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation

(al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces

sanctions (al. 2).

cc) L’art. 91 LEI impose à l’employeur un devoir de

diligence: avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est

autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de

séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1). Selon la

jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La

simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner

auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de

diligence; le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction

prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités).

L’avertissement prévu à l’art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un

employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7 in

fine). Il en va ainsi même en cas de bonne foi de l'employeur (CDAP

GE.2020.0150, PE.2020.0175 du 21 décembre 2020 consid. 3a et les arrêts cités).

La notion d'employeur au sens du droit des étrangers

est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations

et englobe l’employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui

qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur

nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération

soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en

fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre

responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110

consid. 1).

b) En l'espèce, le procès-verbal du 20 septembre

2022, rédigé par les inspectrices, constate certes que B.________ se trouvait

dans les rangées de vigne au moment de la visite, mais ne retient à nul endroit

qu'il y travaillait. Au contraire, ce document indique clairement dans la

rubrique "constat" que celui-ci "ne travaille pas"

(cf. supra let. B). Il ne permettait donc pas à l'autorité intimée de retenir

que l'intéressé était employé par la recourante.

Les explications de la DGEM dans sa réponse du 25

août 2023 n'apportent aucun élément convaincant. En effet, la DGEM se limite à

indiquer que le constat traduirait en réalité "les déclarations faites

par A.________ lors du contrôle sur place, retransmises par l'inspectrice en

charge de la tenue du procès-verbal, et non les observations faites par les

inspectrices". Comme relevé plus haut, l'art. 9 al. 1, 1ère

phrase, LTN mentionne expressément que les personnes chargées des contrôles

doivent consigner leurs constatations dans un procès-verbal. Il y a donc lieu

de présumer en l'espèce que le procès-verbal reflète bien les constatations

faites par les inspectrices elles-mêmes, non pas les déclarations de la

recourante. Rien dans le dossier ne permet de renverser cette présomption. Au

demeurant, même si, par hypothèse, les inspectrices avaient entendu uniquement

relater les propos de la recourante, elles auraient assurément dû mentionner

cette précision, décisive, sur le procès-verbal.

Il est pour le surplus rappelé que le fardeau de la

preuve d'une violation de la LTN incombe à l'autorité. En l'état du dossier,

aucun élément ne permet de retenir – même au stade du doute – une violation par

la recourante de ses obligations en matière d'emploi de travailleurs étrangers

en lien avec la présence de B.________ dans le domaine. Au contraire, compte

tenu des explications de la recourante elle-même et des pièces qu'elles a

déposées, tout semble dès lors étayer sa version selon laquelle B.________

n'était présent dans les rangs de vignes que pour l'accompagner dans sa visite

à l'équipe au travail, sans déployer d'activité professionnelle.

A ce titre et s'agissant de l'appréciation des

preuves et des constatations de fait, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne

prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à

modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa

portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en

tire des constatations insoutenables (ATF 140 III 264 consid. 2.3).

La décision de la DGEM du 5 juin 2023 intitulée

"infraction au droit des étrangers", qui retient sans aucun

fondement une violation par la recourante des règles en matière d'emploi de

travailleurs étrangers en lien avec B.________, doit ainsi être annulée.

3.

La deuxième décision litigieuse, intitulée "frais de contrôle",

condamne la recourante au paiement des frais de contrôle de 600 francs.

a) Concernant le recouvrement des frais de contrôle,

l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments

perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art.

6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le

montant des émoluments. A cet égard, l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006

concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS

822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui

n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation

visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la

base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes

chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe

de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du

contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art.

79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d'application, y

compris les honoraires d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes

physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement vaudois

du 7 décembre 2005 d’application de la LEmp (RLEmp; BLV 822.11.1) prévoit, à

son art. 44 al. 2, que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs

obligations en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN

s'acquittent d'un émolument d'un montant de 150 fr. par heure.

b) Dès lors que c'est à tort que l'autorité intimée

a constaté une violation des dispositions en matière d'emploi de travailleurs

étrangers, c'est également à tort qu'elle a infligé à la recourante le paiement

des frais de contrôle y relatifs (art. 7 al. 1 OTN

a contrario).

Le recours doit ainsi être également admis en tant

qu'il porte sur la décision intitulée "frais de contrôle" et cette

dernière doit être annulée.

4.

L'art. 49 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD,

prévoit qu'en procédure de recours, les frais sont supportés par la partie qui

succombe. Cela étant, conformément à l'art. 52 al. 1 LPA-VD, en vertu duquel

des frais de procédure ne peuvent pas être exigés de la Confédération et de

l'Etat, il y a lieu de renoncer à tout émolument judiciaire dans la présente

cause.

La recourante, n'ayant pas procédé par

l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, n'a pas droit à des dépens (art.

55 LPA-VD a contrario).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Les procédures GE.2023.0132 et PE.2023.0099 sont jointes.

Considérants

II.

Les recours sont admis.

III.

Les décisions de la Direction générale de l'emploi et du marché du

travail du 5 juin 2023 sont annulées.

IV.

Il est statué sans frais ni dépens.

Lausanne, le 22 novembre 2023

La

présidente: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis

d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.