CDAP - GE.2023.0200 - 2024-11-21 - A.________/Office de la consommation LE CHIMISTE CANTONAL

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 21 novembre 2024

Composition

M. Raphaël Gani, président,

Mme Mihaela Amoos Piguet, juge et M. Christian Michel, assesseur; M. Loïc

Horisberger, greffier.

Recourante

A.________, à ********,

représentée par Me Christophe RAPIN, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Le chimiste cantonal, à

Epalinges.

Objet

Recours A.________ c/ décision sur opposition du Chimiste

cantonal du 12 septembre 2023 ordonnant le retrait du marché et

l'interdiction de la commercialisation de divers produits au CBD, et

interdisant certaines modalités de mention de sa raison sociale.

Vu les faits suivants:

A.

A.________ est une société anonyme de droit suisse sise à ******** qui a

pour but "toutes activités liées à la recherche, à la production et à

la distribution de produits médicaux et paramédicaux". Elle exploite

notamment le site internet "www.********", qui renvoie

désormais au site internet "https://********.shop/", lequel

met à disposition du public une boutique en ligne comprenant de nombreux

produits. Elle est notamment titulaire de la marque "********".

B.

Suite à une inspection du 14 février 2023 portant notamment sur le

respect des dispositions du droit alimentaire, par décision du même jour, le

chimiste cantonal a ordonné plusieurs mesures, à savoir:

- La

mise en place d'un concept d'autocontrôle;

- La

mise à disposition des consommateurs qui achètent un produit à distance (par

internet) des mêmes informations que lors d'une remise sur place;

- La

fin de la distribution de supports d'informations non conformes (notamment eu

égard aux nombreuses références aux domaine thérapeutique, médical,

pharmaceutique) et la correction des supports d'informations virtuels;

- L'interdiction

immédiate de la commercialisation de différents produits (cf. infra let . C);

- L'interdiction

de la mention de la raison sociale de la société sur "l'étiquetage

frontal" de ses produits.

C.

Le 24 février 2023, A.________ a formé opposition contre la décision du

14 février 2023.

Par décision sur opposition du 12 septembre 2023, le

chimiste cantonal a rejeté l'opposition formée par A.________ et confirmé sa

décision du 14 février 2023 (ch. 1 et 2 du dispositif). Le dispositif de

la décision sur opposition était complété de la manière suivante:

"3. Le retrait du marché et l'interdiction de la

commercialisation des pastilles au CBD de la marque ******** sont maintenues.

4. Le retrait du marché et l'interdiction de la

commercialisation des produits "CBN ********" et "CBN ********"

sont maintenues.

5. Le retrait du marché et l'interdiction de la

commercialisation du produit "******** Cream" de la marque ********

sont maintenues.

6. Le retrait du marché et l'interdiction de la

commercialisation des produits à base de CBD vendus comme des produits

d'hygiène pour soins bucco-dentaires sont maintenues.

7. Les retraits du marché listés ci-dessus (cf. pt. 2 à 6)

doivent être effectués sans délai.

8. La mention, sous la forme actuelle, en toutes lettres de

la raison sociale de la société de l'opposante "********", sur

l'étiquetage frontal des produits commercialisés, est interdite.

9. La présente décision est rendue sous commination de la

peine prévue à l'article 292 du Code pénal suisse (RS 311.0), qui prévoit que

"Celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la

menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un

fonctionnaire compétent sera puni d'une amende".

10. L'émolument à percevoir pour les frais administratifs

engendrés par le traitement du dossier et par la rédaction de la présente

décision est fixé à CHF 3000.-."

D.

Par acte du 13 octobre 2023, A.________ a déféré la décision sur

opposition du 12 septembre 2023 devant la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP), concluant principalement à son annulation,

en particulier à l'annulation des chiffres 2 à 10 de son dispositif.

Le 27 novembre 2023, le chimiste cantonal (ci-après:

l'autorité intimée) a déposé sa réponse au recours, concluant à son rejet.

Le 2 septembre 2024, après plusieurs demandes de

prolongation de délai et une requête de suspension de la procédure, la

recourante a déposé une réplique.

Le 13 septembre 2024, invitée par le juge

instructeur à préciser ses conclusions, la recourante a indiqué qu'elle

retirait son recours en tant qu'il portait sur l'annulation des chiffres 2, 3

et 5 du dispositif de la décision du 12 septembre 2023. Elle a maintenu ses

autres conclusions.

Le 3 octobre 2024, l'autorité intimée a déposé une

duplique.

Considérant en droit:

1.

a) La décision entreprise est une décision sur opposition rendue par le

chimiste cantonal en application de la loi fédérale du 20 juin 2014 sur les

denrées alimentaires et les objets usuels (LDAI; RS 817.0). Dans ses dispositions réglant les voies de droit, la LDAl

prévoit une procédure d'opposition relative aux décisions concernant les

mesures et les certificats de qualité (art. 67 LDAl). L’opposition doit

être adressée à l’autorité de décision et vise donc à faire reconsidérer la

décision. Certaines décisions relèvent

d’autorités fédérales (principalement s'agissant de l’importation,

l’exportation et le transit [cf. art. 38 al. 1 LDAI]), auquel cas la

procédure obéit aux dispositions de la procédure fédérale (art. 68 LDAI). D’autres décisions, comme en l’espèce, relèvent de la

compétence des autorités cantonales et obéissent dès lors aux règles de

procédure cantonales (art. 69 LDAI). Selon cette

disposition, il appartient au canton d’instituer une autorité de recours,

compétente pour statuer sur les contestations

portant sur les décisions rendues sur opposition prises par leurs organes

d’exécution. Le délai de recours contre les décisions sur opposition est de 30

jours (art. 70 al. 2 LDAI).

La loi vaudoise du 12 décembre 1994 relative à

l’exécution de la LDAl (LVLDAl; BLV 817.01) place, à son art. 5 al. 1,

dans la compétence du chimiste cantonal le contrôle des denrées alimentaires et

des objets usuels mis dans le commerce, ainsi que de leur production, leur

entreposage, leur transport, leur fabrication, leur traitement, leur

utilisation et leur distribution, de même que le contrôle de la transformation

et de la distribution de la viande.

La LVLDAl prévoit, à son art. 28,

que, dans les cinq jours consécutifs à la notification de la contestation d'une

marchandise (art. 28 LDAl) ou d'une autre contestation (art. 29

LDAl), ainsi que d'une mesure provisionnelle (art. 30 LDAl), l'intéressé

peut faire opposition par écrit auprès du chimiste cantonal, selon les

compétences définies par l'article 5 (al. 1). L'opposant supportera les

frais de la procédure de réexamen si son résultat lui est défavorable (al. 2).

La loi vaudoise sur la procédure administrative est applicable aux décisions

rendues en vertu de la présente loi, ainsi qu'aux recours contre dites

décisions (art. 29 LVLDAl).

b) En l'espèce, le recours

a été formé en temps utile, puisqu’il a été remis à un bureau de poste suisse

le 13 octobre 2023 pour contester une décision du 13 septembre précédent rendue

sur opposition par le chimiste cantonal (ci-après: l'autorité intimée). Le

délai de recours de 30 jours, fixé par l’art. 70 al. 2 LDAI, est

ainsi respecté. Il convient donc d’entrer en matière.

2.

La décision entreprise a été rendue en application de la LDAI. Selon son

art. 2 al. 1, cette loi s'applique à la manipulation des denrées

alimentaires et des objets usuels, c’est-à-dire à leur fabrication, leur

traitement, leur entreposage, leur transport et leur mise sur le marché (let. a),

à l’étiquetage et à la présentation des denrées alimentaires et des objets

usuels ainsi qu’à la publicité et à l’information relatives à ces produits (let. b)

et à l’importation, à l’exportation et au transit des denrées alimentaires et

des objets usuels (let. c). La LDAI met en place des organes d'exécution

spécifiques. Selon l'art. 51 al. 2 de cette loi, le chimiste cantonal

est chargé de son exécution dans le domaine des denrées alimentaires et des

objets usuels.

D’une manière générale, la personne qui met sur le

marché un produit est tenue de fournir des informations quant à l’usage auquel

il est destiné (médicament, dispositif médical, denrée alimentaire, produit

cosmétique ou produit chimique, p. ex.). C’est en fonction de la classification

ainsi établie qu’est déterminée l’autorité en charge du contrôle. En cas de

doute, l’autorité d’exécution décide que tel produit sera régi par telle

législation et prend les mesures nécessaires.

En l'espèce, la recourante prétend qu'elle met sur

le marché en particulier des produits cosmétiques. A juste titre, elle ne

conteste donc pas la compétence de l'autorité intimée, telle que fondée selon

ce qui précède sur la classification qu'elle propose, même si au final, comme

on le verra, une partie des produits proposés à la vente tombent sous la

qualification de produits thérapeutiques.

3.

A titre liminaire, il y a lieu de circonscrire l'objet du litige dès

lors que la recourante a finalement retiré son recours en tant qu'il portait

sur certains chiffres du dispositif de la décision entreprise. Il s'agit du

chiffre 2 qui confirmait la décision du 14 février 2023 dans son entier, du

chiffre 3 relatif aux "Pastilles CBD", et du chiffre 5 relatif

à la "Crème ********". Demeurent en revanche litigieux (i) le

retrait du marché et l'interdiction de la commercialisation sans délai (a) des

produits "CBN ********" et "CBN ********" (ou

"******** CBN"), (b) des produits à base de CBD vendus comme

des produits d'hygiène pour soins bucco-dentaires (cf. ch. 4, 6 et 7 du

dispositif de la décision entreprise) et (ii) l'interdiction de la mention,

sous la forme actuelle, en toutes lettres, de la raison sociale de la

recourante, sur l'étiquetage frontal des produits qu'elle commercialise (cf.

ch. 8 du dispositif de la décision entreprise).

4.

S'agissant de l'interdiction de la commercialisation des produits encore

litigieuse, il se pose en premier lieu la question de la qualification de

chacun de ces produits. En effet, la recourante et l'autorité intimée sont

divisées sur cette question.

Selon la recourante, les produits "CBN ********"

et "CBN ********", de même que ses produits buccaux à base de CBD

(dentifrice, bain de bouche et huiles) sont des produits cosmétiques. A

l'inverse, l'autorité intimée soutient qu'il s'agit de produits thérapeutiques

et non de produits cosmétiques.

a) D’une manière générale, la personne qui met sur

le marché un produit est tenue de fournir des informations quant à l’usage

auquel il est destiné (médicament, dispositif médical, denrée alimentaire,

produit cosmétique ou produit chimique, p. ex.). C’est en fonction de la

classification ainsi établie qu’est déterminée l’autorité en charge du contrôle,

comme on l'a vu (supra consid. 2). En cas de doute, l’autorité

d’exécution décide que tel produit sera régi par telle législation et prend les

mesures nécessaires. Déterminer la législation applicable n’est pas chose

aisée, en particulier pour les offres avec des matières premières pures. Quant

aux produits pour lesquels aucune loi spécifique (p. ex. la loi du 15 décembre

2000 sur les produits thérapeutiques [LPTh; RS 812.21] ou la LDAI) n’est

applicable, ils sont régis par la loi du 12 juin 2009 sur la sécurité des

produits (LSPro, RS 930.11). Les matières premières destinées à être

transformées par une entreprise pour produire un produit fini sont soumises à la

loi du 15 décembre 2000 sur les produits chimiques (LChim, RS 813.1). Toutes

les autres "matières premières" doivent être mises sur le marché

conformément aux prescriptions du domaine juridique correspondant à l’usage

envisagé ou présumé (Office fédéral de la santé publique (ci-après: OFSP),

Produits contenant du cannabidiol (CBD), Vue d'ensemble et aides à l'exécution;

état le 12 avril 2024, p. 5 et 6).

b) aa) La loi sur les denrées alimentaires

s'applique, d'après son art. 2 al. 1 let. a et b, à la

manipulation des denrées alimentaires et des objets usuels, c'est-à-dire à leur

fabrication, leur traitement, leur entreposage, leur transport et leur mise sur

le marché, à l'étiquetage et à la présentation des denrées alimentaires et des

objets usuels, ainsi qu'à la publicité et à l'information relatives à ces

produits. Elle concerne toutes les étapes de la production, de la

transformation et de la distribution, y compris la production primaire, dans la

mesure où celle-ci est destinée à la fabrication de denrées alimentaires ou

d'objets usuels (art. 2 al. 2 LDAl).

Constituent des objets usuels, en vertu de l'art. 5

LDAl, les produits cosmétiques et autres objets, substances et préparations

qui, de par l'usage auquel ils sont destinés, entrent en contact avec les

parties superficielles du corps, avec les dents ou avec les muqueuses (let. b),

ainsi que les vêtements, textiles et autres objets qui, de par l'usage auquel

ils sont destinés, entrent en contact avec le corps (let. d).

L'art. 53 de l'ordonnance sur les denrées

alimentaires et les objets usuels (ODAIOUs; RS 817.02) précise ce qui suit:

"1On entend par

"produit cosmétique" toute substance ou toute préparation destinée à

être mise en contact avec certaines parties superficielles du corps humain

telles que l’épiderme, les systèmes pileux et capillaire, les ongles, les

lèvres ou les organes génitaux externes ou avec les dents et les muqueuses

buccales en vue, exclusivement ou principalement, de les nettoyer, de les

parfumer, d’en modifier l’aspect, de les protéger, de les maintenir en bon état

ou de corriger les odeurs corporelles.

2Une substance ou une

préparation destinée à être ingérée, inhalée, injectée ou implantée dans le

corps humain n’est pas considérée comme un produit cosmétique."

Selon l'art. 2 al. 4 let. d LDAI,

ladite loi ne s'applique pas aux substances et produits soumis à la législation

sur les produits thérapeutiques, ce qui exclut de son champ d'application non

seulement les médicaments (art. 4 al. 3 LDAI) mais aussi les

dispositifs médicaux (cf. art. 2 al. 1 let. a LPTh).

bb) Les produits thérapeutiques désignent tant les

médicaments que les dispositifs médicaux (art. 2 al. 1 let. a

LPTh). Selon l’art. 4 al. 1 let. a LPTh, on entend par

médicaments "les produits d’origine chimique ou biologique destinés à

agir médicalement sur l’organisme humain ou animal, ou présentés comme tels, et

servant notamment à diagnostiquer, à prévenir ou à traiter des maladies, des

blessures et des handicaps; le sang et les produits sanguins sont considérés

comme des médicaments".

Selon cette définition, un produit est un médicament

soit s'il possède objectivement des propriétés énoncées dans cette disposition

soit si, sans avoir ces propriétés, il est présenté comme tel. Savoir à quel

groupe appartient un produit qui ne présente pas objectivement les propriétés

définies à l'article 4 al. 1 let. a LPTh dépend donc de la manière avec

laquelle il est présenté. Tout produit présenté à la vente comme médicament,

mais qui, objectivement, n'en est pas un, relève de la loi sur les produits thérapeutiques.

La notion de "présentation à la vente" permet notamment

d'empêcher une personne de mettre sur le marché des produits en affirmant

qu'ils ne sont pas des médicaments, tout en leur attribuant des vertus

thérapeutiques qui n'ont pas été vérifiées lors d'une procédure d'autorisation

(ATF 138 IV 57 cons. 3.1 et les références). Il y a lieu de considérer qu'un

produit est présenté comme un médicament lorsque, eu égard à son étiquetage, à

son conditionnement ou à sa publicité, il apparaît comme étant destiné à agir

médicalement sur l'organisme (ATF 138 IV 57 cons. 3.1; TF 6B_979/2009 du 21

octobre 2010 consid. 4.1). L'impression qu'un produit suscite chez les

consommateurs dépend de différents facteurs objectifs. La manière dont le

produit est présenté, sa présentation, sa forme d'administration et les canaux

de distribution sont notamment importants (arrêts TF 2C 413/2015 du 10 mars

2016 consid. 3.2; 6B_979/2009 du 21 octobre 2010 consid. 4.2).

L'aide-mémoire de l'OFSP précise d'ailleurs ce qui

suit (OFSP, Produits contenant du cannabidiol (CBD), Vue d'ensemble et aides à

l'exécution; état le 12 avril 2024, p. 7):

"Pour déterminer la législation applicable, il faut

prendre en considération toutes les caractéristiques du produit et l’ensemble

des allégations implicites et explicites y relatives dans le cadre d’une

évaluation globale et mettre en balance les différents éléments au cas par cas.

On peut ainsi lire sur le site Internet de certains fournisseurs que, pour des

raisons légales, les produits proposés ne peuvent pas être utilisés à des fins

médicales. D’autres sites Internet, en revanche, contiennent des liens vers des

sites traitant des applications médicales du cannabis. Dans ce cas, les

produits en question sont soumis au droit des produits thérapeutiques, puisque

leur fournisseur revendique manifestement des propriétés thérapeutiques."

Le critère de la présentation ou de la désignation

du produit a pour conséquence que la législation sur les produits

thérapeutiques ne s’applique pas seulement aux produits ayant effectivement une

action ou un usage thérapeutique ou médical, mais aussi aux produits dont

l’efficacité ne correspond pas à ce que les consommateurs sont en droit

d’attendre du fait de leur présentation. Les consommateurs doivent donc non

seulement être protégés contre les produits thérapeutiques nocifs ou dangereux,

mais également contre les produits inefficaces qui sont présentés comme

médicaments ou dispositifs médicaux, mais ne satisfont pas aux dispositions

légales en matière de qualité, de sécurité et d’efficacité (cf. OFSP, Critères

de délimitation entre produits thérapeutiques et denrées alimentaires pour les

produits pris par voie orale, état le 26 mai 2021 p. 7).

Afin de permettre une distinction entre les produits

thérapeutiques et les objets usuels (dont les cosmétiques), l'art. 47 al. 3

ODAlOUs interdit " toute mention attribuant aux objets usuels des

propriétés curatives, lénitives ou préventives (par ex. des propriétés

médicinales ou thérapeutiques, des effets désinfectants ou anti-inflammatoires)"(cf.

dans ce sens arrêt TF 2C 413/2015 du 10 mars 2016 consid. 3.2), étant précisé

qu'une exception existe pour les produits destinés aux soins dentaires et

buccaux, dès lors que des indications sur la prévention des caries ainsi que

sur toute autre propriété de prévention relevant de la médecine dentaire sont

autorisées pour autant qu’elles puissent être prouvées scientifiquement (art. 47

al. 4 ODAIOUs).

En Suisse, les médicaments ne peuvent être

commercialisés que s’ils sont autorisés par Swissmedic et si la personne morale

ou physique qui les fabrique, importe, exporte ou qui pratique un commerce de

gros ou un commerce à l’étranger avec ces médicaments est en possession d’une

autorisation d’exploitation délivrée par Swissmedic (art. 5 ss LPTh). Les

produits pour lesquels la conformité à la législation sur les produits

thérapeutiques n'a pas été confirmée par les autorités au cas par cas dans le

cadre d'une procédure suisse d'autorisation de mise sur le marché ne sont pas

considérés comme des médicaments autorisés - indépendamment du fait qu'ils

soient autorisés à l'étranger ou qu'un médicament (similaire) avec la même

substance active soit déjà autorisé en Suisse (art. 9 al. 1 LPTh; art. 12

ss de l'ordonnance du 22 juin 2006 de l'Institut suisse des produits

thérapeutiques sur l'autorisation simplifiée des médicaments et l'autorisation

de médicaments fondée sur une déclaration [OASMéd, RS 812.212.23]).

c) aa) S'agissant des pastilles CBN "********",

la recourante fait valoir qu'elle n'a jamais prétendu qu'elles visaient à

prévenir, respectivement soigner une maladie humaine mais simplement qu'elles

visent à contribuer aux fonctions du sommeil, comme d'autres produits sur le

marché, comme les tisanes. La recourante a finalement indiqué au tribunal que

la production de ces pastilles avait cessé mais qu'elle maintenait son recours

de manière à pouvoir écouler ses stocks.

En l'occurrence, il y a lieu de constater que la

recourante présente ces pastilles comme un "complément alimentaire

[…] avec effet calmant, relaxant et favorisant le sommeil". Elle a

également fait valoir que ces pastilles contenaient du CBN, "molécule

du cannabis contribuant à un sommeil profond sans effets secondaires, pour

lutter contre les troubles du sommeil". Ce faisant, la recourante

vante sans aucun doute des propriétés médicinales ou thérapeutiques de son

produit, ce qui n'est pas compatible avec un produit cosmétique (art. 47 al. 4

ODAIOUs). Ce dernier est présenté comme ayant des propriétés destinés à agir

médicalement sur le corps humain (art. 4 al. 1 let. a LPTh). Par

ailleurs, il n'est pas nécessaire de déterminer si le produit vise à soigner

une maladie humaine, étant de toute manière préciser que les troubles du

sommeil pourraient s'y apparenter, le Manuel diagnostique et statistique des

troubles mentaux (DSM-5-TR, p. 407 ss;

https://www.mredscircleoftrust.com/storage/app/media/DSM%205%20TR.pdf, consulté

le 5 novembre 2024), contenant plusieurs catégories de trouble du sommeil. Il

s'ajoute à cela que les pastilles CBN "********" sont destinées à

être ingérés par ses utilisateurs. La raison sociale de la recourante qui fait

référence au domaine médical est par ailleurs apposé sur l'emballage desdites

pastilles. Manifestement, ces éléments pris ensemble laissent l'impression que

ces pastilles sont susceptibles d'avoir un effet médical sur l'organisme. Il

n'est pas non plus nécessaire de déterminer si cet effet peut être prouvé

scientifiquement ou non puisqu'il suffit que les pastilles soient présentées

comme tel. Elles ne sauraient être qualifiés de "produits

cosmétiques" selon l'art. 53 al. 2 ODAIOUs.

Par conséquent, c'est à raison que l'autorité

intimée a refusé d'assimiler les pastilles CBN "********" à des

produits cosmétiques. Il s'agit au contraire de produits thérapeutiques au sens

de l'art. 4 al. 1 let. a LPTh.

bb) S'agissant du produit CBN ********, vendu sous

la forme de flacon à pipette, la recourante fait également valoir qu'elle n'a

jamais prétendu qu'il visait à prévenir, respectivement soigner une maladie

humaine mais simplement qu'il tend à contribuer aux fonctions du sommeil, comme

d'autres produits sur le marché, comme les tisanes.

En l'occurrence, il y a lieu de constater que la

recourante présente son produit CBN ******** comme un "bain de bouche

concentré" comprenant des huiles CBN, avec laquelle elle recommande de

se rincer la bouche. Elle met en avant le fait que les huiles CBN "sont

recommandées pour un meilleur confort de vie, pour la détente et récupération

ainsi qu'une régénération optimale". Pour les mêmes motifs évoqués

ci-dessus, force est de constater que la recourante vante les propriétés

médicinales ou thérapeutiques de son produit, ce qui n'est pas compatible avec

un produit cosmétique (art. 47 al. 4 ODAIOUs). Ce dernier est

présenté comme ayant des propriétés destinés à agir médicalement sur le corps

humain (art. 4 al. 1 let. a LPTh). Il s'ajoute à cela que ce

produit est destiné à être ingéré par ses utilisateurs, ce qui n'est pas

compatible avec l'art. 53 al. 2 ODAIOUs. Contrairement à la tisane,

avec laquelle la recourante compare son produit, le nom du produit ("********"),

associé à la raison sociale de la recourante figurant sur le produit

("…Med"), le format en flacon avec une pipette et le fait que le

produit ne s'achète pas en supermarché, font qu'incontestablement le produit

doit être considéré comme présenté comme un produit thérapeutique.

Par conséquent, c'est à raison que l'autorité

intimée a refusé d'assimiler le produit "CBN ********" à un

produit cosmétique. Il s'agit au contraire de produits thérapeutiques au sens

de l'art. 4 al. 1 let. a LPTh.

cc) S'agissant produits à base de CBD (et non plus

de CBN comme les produits examinés ci-dessus), vendus comme des produits

d'hygiène pour soins bucco-dentaires, l'autorité intimée considère qu'il s'agit

de produits thérapeutiques. La recourante fait valoir qu'il s'agit de produits

cosmétiques dans la mesure où ils ne sont pas destinés à prévenir,

respectivement à soigner une maladie. Elle invoque également une décision

rendue par le chimiste cantonal du canton de Saint-Gall, lequel a considéré que

les chewing-gums au CBD de la marque "********" n'étaient pas des

produits thérapeutiques mais un "produit de soins buccaux".

Elle invoque également une décision de portée générale de l'organe de réception

des notifications des produits chimiques du 22 mars 2022 (FF 2022 668) dans

laquelle il est considéré que "la mise sur le marché d'huile parfumée

au CBD n'entre pas dans le champ d'application de la loi sur les produits

thérapeutiques (RS 812.21) ou de la loi sur les denrées alimentaires (RS 817.0)".

A la suivre, il pourrait en découler une lacune de la loi en ce sens que les

produits buccaux CBD ne seraient soumis à aucune législation.

En l'occurrence, il y a d'abord lieu de constater

que la recourante ne met pas sur le marché une simple huile parfumée au CBD. Au

contraire, elle met en exergue le fait que son huile "permet un

maintiennent (sic) en bon état et protège les muqueuses buccales"

et qu'elle peut déployer "des effets positifs notamment sur le stress,

l'anxiété ou encore l'insomnie" (cf. pièce 20 du bordereau de

l'autorité intimée). Elle fait également valoir "des effets

thérapeutiques positifs sur diverses maladies comme par exemple: l'Alzheimer

[…]". A ce titre, elle ne saurait invoquer la décision de portée générale

du 29 mars 2022 (FF 2022 668). Il ne s'agit en effet aucunement d'une

qualification sous l'angle légal des huiles parfumées au CBD, mais uniquement

de décider (cf. d'ailleurs les voies de droit en fin de publication)

interdisant la mise sur le marché ou la remise aux consommateurs de l'huile

parfumée contenant du CBD "si elle ne contient pas de dénaturant à une

concentration appropriée pour décourager l’ingestion abusive par voie

orale". Autant dire qu'une lecture a contrario de cette décision

autorisant globalement les huiles parfumées au CBD ne s'impose pas. Par

surabondance, il faut relever que suite à cette publication du 29 mars 2022

concernant la dénaturation des huiles parfumées contenant du CBD en tant que

produits chimiques et à la récente suspension de l’évaluation du CBD en tant

que nouvelle sorte de denrée alimentaire dans l’UE, des offices fédéraux ont

publié le 12 avril 2024 une "vue d'ensemble et aide à l'exécution"

concernant les produits contenant du cannabidiol

(https://www.swissmedic.ch/dam/swissmedic/fr/dokumente/marktueberwachung/abrenzungsfragen/produkte_mit_cannabidiolcbdueberblickundvollzugshilfe.pdf.download.pdf/produits_contenantducannabidiolcbdvuedensembleetaidealexecution.pdf&ved=2ahUKEwiO2pH1wMeJAxVEywIHHek-NDwQFnoECCEQAQ&usg=AOvVaw3GhDaaZyrbXbam-Zz2U_Fn;

consulté en dernier lieu à la date de l'arrêt). Dans cette prise de position,

le panel d'experts indique (p. 15):

"De nombreuses huiles contenant différentes

concentrations de CBD sont actuellement mises sur le marché en tant que

produits destinés aux soins buccaux. Ces produits ne remplissent pas les

critères de destination d’un produit cosmétique, et le risque d’usage abusif

est très élevé. Concernant l’évaluation de la sécurité de ces produits, aucune

évaluation suffisante ne peut être effectuée à l’heure actuelle : jusqu’à

présent, aucun des rapports de sécurité dont disposent les autorités cantonales

d’exécution n’a pu prouver leur innocuité. Les lacunes de données disponibles

suscitent les mêmes préoccupations de sécurité que pour les denrées

alimentaires. La mise sur le marché de ce type de produits à usage oral ne

répond pas, à l’heure actuelle, aux exigences réglementaires."

La recourante ne saurait ainsi se prévaloir de la

décision de portée générale du 29 mars 2022 pour éviter d'une qualification des

produits concernés en tant que produits thérapeutiques.

La recourante fait également valoir par les mentions

qui précèdent explicitement les propriétés médicinales ou thérapeutiques de ses

produits à base de CBD vendus comme des produits d'hygiène pour soins

bucco-dentaires, ce qui n'est pas compatible avec un produit cosmétique (art. 47

al. 4 ODAIOUs). Ces produits sont présentés comme ayant des propriétés

destinées à agir médicalement sur le corps humain (art. 4 al. 1 let. a

LPTh). La situation diverge donc clairement d'avec le cas jugé dans l'arrêt du

Tribunal fédéral du 7 mars 2023 dans lequel ce dernier avait considéré que de

l'huile alimentaire, du sirop aux fleurs de chanvre, de la tisane et des

graines de chanvre constituaient des denrées alimentaires eu égard à la

présentation qui en étaient faite par la société qui les commercialisaient. Cette

dernière exposait en effet que quelques gouttes d'huile "suffisent pour

aromatiser mets chauds et crudités", le sirop "calme la soif",

la tisane représente un "breuvage bienfaisant pour un bon repas et un

sommeil". Le Tribunal fédéral avait dès lors estimé que "la

recourante présent[ait] clairement les produits qu'elle commercialise

comme des denrées alimentaires" (arrêt TF 2C_348/2022 du 7 mars 2023

consid. 4.4.2). Il n'en va pas de même ici puisque la recourante fait

clairement référence à des propriétés médicinales destinées à agir sur

l'organisme. En outre, l'arrêt du TF porte avant tout sur la soumission des

produits litigieux à la loi sur les stupéfiants ou pas (cf. consid. 4.4.2 in

fine: "Au demeurant, selon l'arrêt attaqué, le sirop, la tisane et

les graines ne contiennent pas de THC. Partant, il [sic] ne peuvent relever que

de la réglementation sur les denrées alimentaires, à l'exclusion de la loi sur

les stupéfiants."), de telle sorte que ses considérants n'apparaissent

pas comme déterminants en l'espèce.

A cela s'ajoute que l'attitude de la recourante

apparaît comme contradictoire lorsqu'elle défend dans la présente procédure

qu'elle ne commercialise pas des produits thérapeutiques alors même que son but

tel qu'il figure au registre du commerce est "toutes activités liées à

la recherche, à la production et à la distribution de produits médicaux et

paramédicaux".

Au final, les produits que la recourante vend pour

l'hygiène bucco-dentaire à base de CBD, compte tenu de leur présentation, des

références au traitement des maladies (Alzheimer, insomnies), du conditionnement,

de la raison sociale et du but social de la recourante, formant un tout, a pour

conséquence que qu'ils doivent être considérés comme présentés comme un produit

thérapeutique.

C'est dès lors à raison que l'autorité intimée a

estimé que les produits de la recourante à base de CBD vendus comme des

produits d'hygiène pour soins bucco-dentaires étaient des produits

thérapeutiques.

d) La recourante ne prétend pas qu'elle disposerait

d'une autorisation délivrée par Swissmedic pour commercialiser les produits

catégorisés ci-dessus. Elle fait toutefois valoir qu'en application du principe

de l'égalité de traitement, l'autorité aurait dû renoncer à prononcer une

interdiction de commercialisation.

Il n'existe aucun droit à l'égalité dans

l'illégalité (ATF 135 IV 191 consid. 3.3 s.; arrêt TF 2C_39/2020 du 3 août 2022

consid. 9.1.3 non publié in ATF 148 II 521). Le principe de la légalité de

l'activité administrative prévaut en principe sur celui de l'égalité de

traitement. En conséquence, le justiciable ne peut généralement pas se

prétendre victime d'une inégalité devant la loi lorsque celle-ci est

correctement appliquée à son cas, alors qu'elle aurait été faussement, voire

pas appliquée du tout, dans d'autres cas. Cela présuppose cependant, de la part

de l'autorité dont la décision est attaquée, la volonté d'appliquer

correctement à l'avenir les dispositions légales en question. Le citoyen ne

peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que

l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi. Il faut encore que

l'autorité n'ait pas respecté la loi selon une pratique constante, et non pas

dans un ou quelques cas isolés, et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant

n'impose de donner la préférence au respect de la légalité (ATF 146 I 105

consid. 5.3.1; 139 II 49 consid. 7.1).

En l'espèce, la recourante invoque comme unique

exemple une prise de position du Chimiste cantonal du canton de Saint-Gall qui

aurait estimé que des chewing-gums au CBD de la marque "********"

étaient "conformes, d'un point de vue de la sécurité et de l'emballage,

aux normes de la LDAI et à des dispositions d'exécution".

Comme le relève toutefois à raison l'autorité

intimée, cette prise de position date déjà de 2018. Or, entre temps, l'OFSP a

mis en lumière le risque d'usage abusif de commercialisation de produits à base

de CBD en tant que cosmétique (OFSP, Produits contenant du cannabidiol (CBD),

Vue d'ensemble et aides à l'exécution; état le 12 avril 2024, p. 15). Au

demeurant, la législation sur les denrées alimentaires met en place un système

basé sur le contrôle, sous forme de sondage par produit, exercé par les autorités

d'exécution cantonales (art. 25 ss LDAl et art. 4 ss LVLDAl) et

l'autocontrôle (art. 26 LDAl). Les produits similaires aux produits

litigieux qui seraient commercialisés sur le marché suisse, qu'ils proviennent

d'offreurs locaux ou externes, n'ont ainsi pas nécessairement été contrôlés et

approuvés par une autorité. La seule présence de ces produits ne permet donc

pas de retenir une pratique systématique de la part des autorités cantonales de

contrôle permettant de retenir exceptionnellement une inégalité dans

l'illégalité.

C'est dès lors à raison que l'autorité intimée a

prononcé une interdiction de commercialisation des produits "CBN ********",

"CBN ********" (ou "********") et des produits à

base de CBD vendus comme des produits d'hygiène pour soins bucco-dentaires. Celle-ci

doit être ici confirmée.

5.

La recourante invoque la violation de la loi fédérale du 6

octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02). En substance, elle fait

valoir qu'elle subirait une distorsion de concurrence et une inégalité de

traitement dès lors que d'autres magasins "commercialisent légalement"

en Suisse des produits similaires aux siens.

Pour autant que ce grief ne se confonde pas avec

celui de l'égalité de traitement examiné ci-dessus, il convient de rappeler que

la LMI consacre le principe du libre accès au

marché pour les offreurs externes, qui devront démontrer, pour pouvoir se

prévaloir de cette liberté, qu'ils sont autorisés à conduire l'activité

lucrative concernée et qu'ils ont effectivement exercée celle-ci dans le canton

ou la commune où ils ont leur siège ou leur établissement (cf. art. 2 al. 1 LMI; ATF 141 II 280 consid. 5.1 et 5.3; arrêt TF 2C_719/2022

du 11 août 2023 consid. 7). Or, la recourante, qui a son siège dans le canton

de Vaud, n'est pas un offreur externe. Elle ne peut donc pas se prévaloir de

la LMI dans le présent cas de figure (cf. arrêt

TF 2C_719/2022 du 11 août 2023 consid. 7).

6.

La recourante fait grief à l'autorité intimée de ne pas avoir analysé si

les conditions posées par l'art. 36 Cst. étaient remplies. Elle invoque la

violation de sa liberté économique (art. 27 Cst.).

a) Comme tout droit fondamental, la liberté

économique peut être restreinte aux conditions fixées à l'art. 36 Cst.

Selon cette disposition, toute restriction d'un droit fondamental doit reposer

sur une base légale qui doit être de rang législatif en cas de restriction

grave (al. 1); elle doit en outre être justifiée par un intérêt public ou

par la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2) et proportionnée

au but visé (al. 3), sans violer l'essence du droit en question (al. 4).

Pour être conforme au principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3

Cst.), la restriction à un droit fondamental doit être apte à atteindre le but

visé (règle de l'aptitude), lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins

incisive (règle de la nécessité); il faut en outre qu'il existe un rapport

raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée

et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (principe de la

proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; cf. ATF 146 I 157 consid. 5.4; 143 I 403 consid. 5.6.3).

En l'espèce, l'atteinte à la liberté économique

engendrée par les mesures prononcées reposent sur une base légale (art. 18

et 34 s. LDAl, qui portent sur les mesures pouvant être prises par les

autorités d'exécution, en lien avec les art. 34 al. 2 de l'ordonnance

du Département fédéral de l'intérieur concernant l’information sur les denrées

alimentaires du 16 décembre 2016 [OIDAl; RS 817.022.16] et 12 al. 2 let. b

ODAIOUs). Contrairement à ce que soutient la recourante, il existe également un

intérêt public au prononcé de telles mesures. En effet, il y a un intérêt

public au respect du droit public en matière de denrées alimentaires et, en

particulier, à la protection du consommateur contre les tromperies et à la mise

à disposition de celui-ci des informations nécessaires à l’acquisition de

denrées alimentaires (art. 1 let. c et d LDAl). La présence sur le

marché de nombreux emballages qui ne respecteraient pas les exigences des

dispositions précitées, alléguée par la recourante, n'amoindrit pas de manière

significative l'intérêt public au respect des règles en cause. De plus, il est

ressorti en cours de procédure que l'Office fédéral de la sécurité alimentaire

et des affaires vétérinaires considérait qu'à l'heure actuelle, il était

toujours "très difficile, voire impossible, d'évaluer la sécurité du

CBD dans les cosmétiques, par manque de données scientifiques" (cf.

pièce n° 3 du bordereau de pièces du 3 octobre 2024). Or dans le cas d'espèce,

les produits commercialisés par la recourante ont en plus vocation à être

ingérés. Un risque pour la santé ne peut être exclu. Il est d'autant plus élevé

pour les produits d'hygiène pour soins bucco-dentaires contenant du CBD (cf.

supra consid. 3 c.cc). Il existe donc un intérêt public très important qui est

manifestement prépondérant à l'intérêt purement privé de la recourante à

pouvoir commercialiser ces produits.

Dès lors, il y a lieu de constater que les mesures

en question restent proportionnées eu égard aux problèmes dénoncées par

l'autorité intimée. C'est donc à tort que la recourante invoque l'art. 36

Cst. Mal fondé, son grief doit être rejeté.

7.

La recourante se plaint d'une violation de l'art. 16b de la loi

fédérale du 6 octobre 1995 sur les entraves techniques au commerce (LETC; RS

946.51).

a) La LETC établit des règles uniformes applicables

dans les domaines où la Confédération est compétente pour légiférer, visant à

empêcher la création d'entraves techniques au commerce, à les éliminer ou à les

réduire (art. 1 al. 1 LETC). Le chapitre 3a de la LETC est consacré à

la mise sur le marché de produits fabriqués conformément à des prescriptions

techniques étrangères. Dans ce cadre, l’art. 16a al. 1 LETC (principe

du "Cassis de Dijon"), prévoit que les produits peuvent être mis sur

le marché aux conditions suivantes: ils satisfont aux prescriptions techniques

de la Communauté européenne (CE) et, lorsque le droit de la CE n’est pas

harmonisé ou ne fait l’objet que d’une harmonisation incomplète, aux

prescriptions techniques d’un Etat membre de la CE ou de l’Espace économique

européen (EEE) (art. 16a al. 1 let. a LETC) ou ils sont

légalement sur le marché de l’Etat membre de la CE ou de l’EEE visé à l’art. 16a

al. 1 let. a LETC (art. 16a al. 1 let. b LETC). Ainsi,

les produits qui satisfont aux prescriptions techniques de l’UE ou d’un Etat

membre de celui-ci ou de l'EEE peuvent être commercialisés librement en Suisse

sans contrôle préalable. L'art. 16b LETC invoqué par la recourante dispose

que "les producteurs suisses qui produisent uniquement pour le marché

domestique peuvent mettre leurs produits sur le marché conformément aux

prescriptions techniques visées à l’art. 16a, al. 1, let. a".

Toutefois, quelques exceptions destinées à protéger

des intérêts publics prépondérants sont admises (art. 16a al. 2

LETC). Les produits exclus du principe "Cassis de Dijon" sont

inscrits sur une liste négative établie par le Secrétariat d’Etat à l’économie,

dans laquelle les médicaments sont expressément mentionnés

(Liste_Négative_fr_20191120.pdf ; TOBLER/KRÜTTLI, Basler Kommentar, Heilmittel-gesetz,

2e éd. 2022, n° 9a ad art. 13; cf. aussi TAF C-1664/2019 du 29 janvier

2024 consid).

b) En l'occurrence, eu égard à la classification des

produits litigieux, qui ne sont ni des produits alimentaires, ni des

cosmétiques mais bien plutôt des produits thérapeutiques au sens de la LPTh,

comme on l'a vu ci-avant, la recourante ne saurait se prévaloir des art. 16a

et 16b LETC. Mal fondé, son grief doit être rejeté.

8.

Est enfin litigieuse l'interdiction signifiée à la recourante d'utiliser

sous la forme actuelle, en toutes lettres, sa raison sociale, à savoir "********",

sur l'étiquetage frontal des produits commercialisés. On précisera ici que le

litige ne porte pas sur la licéité de la raison sociale en tant que telle, mais

bien sur son apposition sur les emballages des produits de la recourante. Compte

tenu de la classification des produits litigieux qui ont fait l'objet des

considérants qui précèdent, l'interdiction de l'apposition de la raison sociale

de la recourante "sur l'étiquetage frontal des produits

commercialisés", telle qu'elle résulte de la décision attaquée ne peut

concerner que les produits qui seraient commercialisés par la recourante qui

seraient qualifiés de denrées alimentaires ou d'objets usuels au sens des art. 4

et 5 LDAI.

Invoquant la violation de sa liberté économique

garantie par l'art. 27 Cst., la recourante fait valoir l'art. 36 Cst

et défend l'absence d'intérêt public au prononcé d'une telle mesure et son

caractère disproportionné. De son côté, l'autorité intimée estime que la raison

sociale "********", en lien avec la particule "Med"

fait indubitablement référence au domaine médical. La mention, en toutes

lettres, de cette raison sociale, sur le devant des étiquetages des produits,

serait dès lors à même de provoquer une confusion chez les consommateurs et de

les induire en erreur quant aux potentiels effets desdits produits.

a) Comme tout droit fondamental, la liberté

économique peut être restreinte aux conditions fixées à l'art. 36 Cst.,

conformément aux éléments relevés ci-dessus (consid. 5a).

Selon l'art. 18 LDAI, toute indication

concernant des denrées alimentaires doit être conforme à la réalité (al. 1).

La présentation, l'étiquetage et l'emballage desdits produits ainsi que la

publicité pour ceux-ci ne doivent pas induire le consommateur en erreur (al. 2).

Sont notamment réputés trompeurs les présentations, les étiquetages, les

emballages et les publicités de nature à induire le consommateur en erreur sur

la fabrication, la composition, la nature, le mode de production, la durée de

conservation, le pays de production, l’origine des matières premières ou des

composants, les effets spéciaux ou la valeur particulière du produit (al. 3).

D'après l'art. 10 al. 1 ODAlOUs

"[...] la présentation et la publicité des denrées alimentaires doivent

correspondre à la réalité et exclure toute possibilité de tromperie quant à la

nature, à la provenance, à la fabrication, au mode de production, à la

composition, au contenu et à la durée de conservation de la denrée alimentaire

en question". L'art. 10 al. 2 let. d ODAIOUs précise la

notion de tromperie et interdit notamment "les présentations de toute

nature suggérant qu'une denrée alimentaire est un produit thérapeutique".

Dans un arrêt concernant des denrées alimentaires à

base de Fleurs de Bach qui étaient vendues sous la dénomination "S.O.S.

Notfall Bonbons nach Dr. Bach", le Tribunal fédéral a considéré que

cette dénomination pouvait donner au consommateur moyen l'impression que

l'article en question était un produit thérapeutique, ce qui était contraire à

l'art. 10 al. 2 let. d. ODAIOUs (cf. arrêt 2A.106/2007 du 9

juillet 2007 consid. 3 et 4).

b) En l'espèce, on relèvera d'abord que la

recourante ne conteste pas dans son recours que la particule "Med"

fait référence au domaine médical. Elle fait en revanche valoir que

l'autorité intimée n'a pas procédé à une pesée des intérêts en application de

l'art. 36 Cst.

La position de la recourante est contradictoire.

Tout en prétendant qu'elle ne commercialise pas des produits thérapeutiques,

elle souhaite pouvoir continuer à étiqueter ses produits avec sa raison sociale

qui fait référence au domaine médical et qui participe à donner l'impression qu'elle

commercialise des médicaments. Or, l'interdiction de la commercialisation de

certains produits de la recourante a été ici confirmée, au motif notamment

qu'il s'agissait de produits thérapeutiques, parce que la recourante avait mis

en avant des propriétés médicinales ou thérapeutiques de ces derniers. Dans ces

conditions, on pourrait se demander si la simple mention de la raison sociale

de la recourante serait compatible avec la LDAI. Quoi qu'il en soit, la mesure

imposée à la recourante repose sur une base légale suffisante. Par ailleurs, il

existe également un intérêt public au prononcé d'une telle mesure. En effet, il

y a un intérêt public au respect du droit public en matière de denrées

alimentaires et, en particulier, à la protection du consommateur contre les

tromperies et à la mise à disposition de celui-ci des informations nécessaires

à l’acquisition de denrées alimentaires (cf. dans ce sens CDAP.GE.2023.0096 du

29 janvier 2024 consid. 6). Enfin, la mesure en question reste proportionnée

puisque la recourante conserve le droit de faire figurer sa raison sociale sur

le dos des produits en question.

Mal fondé, son grief doit être écarté.

9.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet intégral du recours

et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe,

supportera les frais de la cause. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 49

al. 1, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision sur opposition rendue le 12 septembre 2023 par le Chimiste

cantonal est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 5'000 (cinq mille)

francs est mis à la charge de A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 21 novembre 2024

Le

président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux participants à la

procédure ainsi qu'à l'Office fédéral de la santé publique.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.