CDAP - GE.2023.0217 - 2024-03-05 - A._____/Autorité de protection des données et de droit à l'information, B._____

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 5 mars 2024

Composition

M. Guillaume Vianin, président; Mme Mihaela Amoos Piguet, juge;

M. Etienne Poltier, juge suppléant.

Recourante

A.________ à ******** représentée

par Kevin GUILLET, sigma legal SA, à Lausanne,

Autorité intimée

Autorité de protection des données

et de droit à l'information, à Lausanne,

Tiers intéressé

B.________ à ********.

Objet

Loi sur l'information

Recours A.________ c/ décision incidente de l'Autorité de

protection des données et de droit à l'information du 17 octobre 2023.

Vu les faits suivants:

A.

a) A.________ est une société de droit anonyme suisse, dont le siège se

trouve à ********. Elle a pour but diverses activités dans le domaine de

l’électricité; elle œuvre en particulier en tant que gestionnaire d’un réseau

de distribution (ci-après: GRD), plus précisément dans la zone de desserte qui

lui a été attribuée sur la base de l’art. 5 de la loi fédérale sur l’approvisionnement

en électricité, du 23 mars 2007 (ci-après: LApEl ; RS 734.7).

b) A.________ est la société opérationnelle du

groupe C.________; elle est détenue à 100% par la société anonyme de droit

suisse C.________. La holding précitée, qui est la société faîtière du groupe C.________,

est détenue majoritairement par des actionnaires publics et parapublics. Cette

holding est cotée à la SIX Swiss Exchange à Zurich, sous le numéro de valeur ********

et le code ISIN CH ********; elle est donc soumise à la loi fédérale du 19 juin

2015 sur les infrastructures des marchés financiers et le comportement sur le

marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés (LIMF; RS

958.1).

c) A.________ déploie des activités en tant que GRD

(activité régie par les art. 5 et 6 LApEl); cependant, elle livre l’énergie non

seulement à des clients captifs, suivant le régime de l’approvisionnement de

base, mais aussi à des clients actifs sur le marché libre, soit des

consommateurs finaux procédant à des acquisitions d’éléctricité sur le marché

libre.

d) En application de la LApEl, A.________ est

assujettie quant aux tarifs qu’elle pratique à la surveillance de la Commission

fédérale de l’électricité (ci-après: ElCom; art. 22 LApEl). Dans ce contexte,

elle est tenue de renseigner l’ElCom, à laquelle elle transmet notamment les

informations nécessaires à la vérification des tarifs (art. 25 al. 1 LApEl).

e) S’agissant des tarifs 2023, A.________ a publié,

le 31 août 2022, un communiqué de presse, dans lequel elle annonce une hausse

des tarifs intégrés 2023 de 49% pour la très grande majorité des ménages (soit

des clients captifs), voire de 61% pour certains profils de consommation; cette

hausse provient en majeure partie de l’augmentation de la composante "énergie"

de ce tarif. La société annonçait simultanément une forte hausse des tarifs de

reprise de l’énergie renouvelable payée aux auto-producteurs (parlant d’un

quasi doublement de ce tarif).

Pour l’essentiel, la société expose que

l’augmentation du tarif "énergie" est due au fait que le prix de

l’électricité sur le marché a connu une forte hausse; en conséquence, A.________,

qui bénéficie d’une production propre, mais qui doit compléter celle-ci par des

achats d’énergie sur le marché pour satisfaire les besoins de sa clientèle, a

dû procéder à des acquisitions sur le marché très coûteuses, les prix du marché

ayant connu une forte hausse. Certes, la société suit une stratégie d’achats

d’électricité au travers, pour partie, de contrats à long terme; au vu de

l’évolution des prix du marché, elle se trouvait néanmoins contrainte de

procéder à une hausse de ses tarifs.

B.

Début 2023, B.________, journaliste économique et rédacteur en chef du

magazine "********" s’est adressé à A.________ en lui indiquant

entreprendre une enquête portant sur les raisons des hausses de tarifs

d’éléctricité annoncées, notamment par elle. Dans ce contexte, il a demandé

diverses informations et documents, adressant également à la société de

nombreuses questions. A.________ a répondu à certaines d’entre elles, parfois

en partie, refusant de le faire pour d’autres, au motif que celles-ci portaient

sur des informations confidentielles. À l’issue de divers échanges de

courriels, A.________ a confirmé son refus (en dernier lieu, voir courriel du

28 avril 2023).

C.

B.________ a recouru contre cette "décision" auprès du Préposé

au droit à l'information (ci-après: le Préposé), par acte du 2 mai 2023; il y

conclut en substance à ce que les informations et documents requis lui soient

remis. Pour sa part, A.________, dans un courrier du 9 juin 2023, a conclu à

l’irrecevabilité de ce recours et subsidiairement à son rejet.

À la suite de divers courriers, le Préposé a tenu,

le 7 septembre 2023, une audience de conciliation; celle-ci a échoué.

D.

a) Le Préposé, par courrier du 14 septembre suivant, après avoir

constaté que la phase de conciliation était close, a prononcé la reprise de

l’instruction de la cause. Il a ainsi imparti à A.________ un délai au 29

septembre 2023 pour produire en ses mains les informations fournies à l’Elcom

justifiant les augmentations de tarifs du service de base pour l’exercice 2023;

A.________, par lettre du 12 octobre 2023, a indiqué au Préposé qu’elle n’était

pas en mesure de produire les informations demandées.

b) Par décision incidente du 17 octobre 2023, le

Préposé a ordonné à A.________ de lui communiquer les informations fournies à

l’Elcom justifiant les augmentations du tarif de base pour l’exercice 2023 (un

délai au 20 novembre 2023 lui était imparti à cet effet).

E.

a) Agissant par acte du 17 novembre 2023, soit en temps utile, déposé par

l’intermédiaire de son conseil, A.________ a recouru contre cette décision

incidente auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal (ci-après: CDAP); elle conclut avec dépens à l’annulation de la

décision attaquée, rendue le 17 octobre 2023.

b) B.________, pour le journal "********",

a déposé des déterminations sur le recours en date du 7 décembre 2023; il en

propose le rejet. L’autorité intimée en a fait de même dans sa réponse au

recours du 11 décembre 2023.

Quant à la recourante, elle a complété ses

déterminations dans une réplique du 10 janvier 2024, dans laquelle elle

confirme ses conclusions.

Considérant en droit:

1.

L’autorité intimée a rendu une décision incidente, qui constitue l’objet

de la constestation (sur cet aspect et plus précisément sur la question de

l’existence d’un acte attaquable, voir ci-après consid. 2).

Il convient cependant de relever que, dans la

procédure de recours engagée devant le Préposé, la société recourante avait

fait valoir l’incompétence à statuer de cette autorité; le débat concernait

plus précisément l’art. 2 al. 1 let. f de la loi vaudoise du 24 septembre 2002

sur l’information (LInfo; BLV 170.21). Elle faisait valoir en substance qu’elle

déployait à la fois une tâche publique, en lien avec l’approvisionnement de

base des clients captifs (art. 6 LApEl), et des activitées (purement) privées

de commercialisation de l’électricité auprès des clients éligibles pour l’accès

au réseau (art. 13, par opposition à l’art. 6 al. 6 LApEl); il en découlait, selon

elle, que le Préposé n’était pas compétent.

a) aa) L’art. 2

al. 1 LInfo dispose:

"Champ d’application

1 La présente loi s’applique aux autorités

suivantes:

a. au Grand Conseil;

b. au

Conseil d’Etat et à son administration, à l’exclusion de ses fonctions

juridictionnelles;

c. à

l’Ordre judiciaire et à son administration, à l’exclusion de ses fonctions

juridictionnelles;

d. à la Cour des comptes et au Contrôle cantonal des

finances;

e. aux

autorités communales et à leur administration, à l’exclusion de leurs fonctions

juridictionnelles;

f. aux

personnes physiques et morales auxquelles le canton ou une commune confie des

tâches publiques."

Dans

l’exposé des motifs et projet de loi sur l’information (Bulletin du Grand Conseil

[ci-après: BGC] septembre-octobre 2002 p. 2634 ss, p. 2642 s.),

le Conseil d’Etat relevait, à propos de l’art. 2 al. 2 LInfo, que les

personnes morales et autres organismes de droit privé qui accomplissent des

tâches de droit public "ne doivent pas échapper au principe de

transparence lorsqu’ils effectuent ces tâches. […] Ce ne sont donc pas toutes

les activités de l’entité assujettie qui seront visées par le principe de

transparence, mais seulement celles qui concernent l’exécution de la tâche

publique en question.

[…] Il est néanmoins

important que les organismes de droit public montrent l’exemple en matière

d’ouverture à la transparence, afin que cette même ouverture se fasse également

au sein des personnes morales ou autres organismes de droit privé soumis au

projet de loi sur l’information".

bb) Appelée

à interpréter l'art. 2 al. 1 let. f (let. e jusqu'au 24

juin 2013) LInfo, la CDAP a considéré dans un arrêt GE.2010.0026 du 12 janvier

2011 que la Société vaudoise d'aide sociale et culturelle de la Loterie Romande

qui était chargée de la répartition des bénéfices de la loterie, en application

des dispositions du droit public fédéral, intercantonal et cantonal, s'était vu

confier une tâche publique et que son activité entrait ainsi dans le champ de

la LInfo (consid. 4).

Dans

l'arrêt GE.2018.0002 du 7 juin 2018, la CDAP a par ailleurs considéré, au vu

des dispositions fédérales et cantonales régissant son activité, que Tridel SA

était une personne morale investie par le canton d'une tâche publique, en application

du droit public cantonal. Peu importait à cet égard qu'une partie de ses

activités ne concernassent, selon cette société, que le droit privé, tant il

était manifeste que le domaine de la gestion des déchets, y compris la

construction, le financement et la surveillance des installations, relevaient

d'un intérêt public majeur, soit la protection de l'environnement, et que la

législation tant fédérale que cantonale en la matière était particulièrement

précise et contraignante. Il en résultait que Tridel SA était soumise à la

LInfo (consid. 2c).

La CDAP a

aussi constaté (en relevant que cela n'était pas contesté) que l'Autorité de

surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale, établissement

autonome de droit public, désigné par le canton de Vaud en vertu de

l'art. 62 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance

professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40), s'était

vu confier la tâche publique de surveillance des fondations et était dès lors

soumise à la LInfo (arrêt GE.2017.0114/GE.2018.0025 du 12 novembre 2018).

En fin de

compte, il apparaît que la jurisprudence vaudoise a confirmé, par une

interprétation littérale de la LInfo, que celle-ci s’appliquait aux organismes

(publics ou) privés délégataires de tâches publiques, dans l’exécution de ces

tâches; elle n’a en particulier pas exclu de ce champ les organismes

délégataires dépourvus du pouvoir d’adopter des règles de droit ou des

décisions (arrêt GE.2018.0002 du 7 juin 2018, Tridel SA; dans le même sens,

voir aussi arrêt GE.2020.0076 du 2 novembre 2021 à propos d’une entité

délégataire de tâches communales).

b) En

somme, la société recourante admet qu’elle déploie une activité relevant d’une

tâche publique consistant dans la fourniture de l’électricité aux clients

captifs; cette tâche, commune aux GRD, lui est confiée par le canton dans le

cadre de l’art. 5 LApEl, relatif à l’attribution des réseaux de desserte. Son

argumentation consiste à soutenir que, dans la mesure où cette activité – soit

une tâche publique – est étroitement mêlée à une activité privée, elle

échapperait au champ d’application de la LInfo; au demeurant, elle serait étroitement

liée à l’invocation de secrets commerciaux qu’elle fait valoir par ailleurs. En

substance, la jurisprudence du Tribunal fédéral impose aux GRD d’établir leurs

tarifs relatifs à la composante "énergie" en suivant la méthode dite

du "prix moyen" (ATF 142 II 451 consid. 5; confirmé par l’ATF 149 II 187); cette méthode oblige les GRD à fixer leurs tarifs en fonction notamment

des coûts de leur production propre, d’une part, et des coûts de leurs achats

d’électricité sur le marché, d’autre part. Cette seconde catégorie d’achats

relèverait selon la société recourante d’une activité privée, qui n’a pas à

être dévoilée.

La société

recourante fait toutefois fausse route: certes, elle peut vraisemblablement se

prévaloir de secrets commerciaux en lien avec ses activités privées, mais cela

ne fait pas obstacle à son assujettissement de principe à la LInfo en lien avec

les tâches publiques qu’elle exerce; autrement dit, il appartient en l’espèce

au Préposé d’apprécier, sur la base de l’art. 16 LInfo, les données en cause et

de faire la part entre les données qui sont accessibles et celles dont la

consultation doit être refusée.

La société

recourante a également invité le tiers intéressé à s’adresser à l’ElCom,

autorité soumise à la législation fédérale et notamment à la loi

fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans

l'administration (LTrans; RS 152.3), pour obtenir les informations demandées.

Cependant, le fait que les informations en cause se trouvent en main d’une

autorité fédérale et soient dès lors accessibles à des tiers sur la base des

règles de la LTrans ne permet pas, sauf disposition légale particulière,

d’exclure l’application de la LInfo, lorsque ces mêmes donnéees sont détenues

par une autorité vaudoise ou par une personne morale délégataire d’une tâche

publique cantonale ou communale.

Force est

dès lors d'admettre que le Préposé était compétent pour rendre la décision dont

est recours.

2.

Comme on l'a vu, le tiers intéressé a engagé une procédure, fondée sur

la LInfo, en vue d’obtenir de la recourante diverses informations. L’autorité

intimée a qualifié sa décision, invitant cette société à lui remettre divers

documents, de décision incidente; ce point n’est pas remis en doute par les

parties; à bon droit: la procédure ne devrait déboucher sur une décision finale

qu’ultérieurement, sous la forme d’une décision du Préposé accordant ou au

contraire refusant au tiers intéressé l’accès aux informations demandées.

Or, les décisions incidentes ne sont susceptibles de

recours immédiat devant la CDAP qu'aux conditions de l'art. 74 al. 3 et 4 de la

loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV

173.36), applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD.

a) Les hypothèses de l'art. 74 al. 3 et de l'art. 74

al. 4 let. b LPA-VD ne sont pas réalisées, de sorte que le recours n'est

recevable que pour autant que la décision attaquée puisse causer au recourant

un préjudice irréparable.

Selon l’arrêt GE.2015.0200 du 1er février 2016,

rendu à la suite d’une procédure de coordination au sens de l’art. 34 du

règlement organique du 13 novembre 2007 du Tribunal cantonal (ROTC; BLV

173.31.1), le dommage irréparable auquel se réfère l’art. 74 al. 4 let. a

LPA-VD est, à l’instar de la notion figurant à l’art. 46 al. 1 de la loi

fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021),

un dommage de fait (ou dommage matériel) et non un dommage juridique.

Conformément à la jurisprudence rendue en application de l’art. 46 al. 1

PA, le préjudice doit avoir sa cause dans la décision incidente attaquée

elle-même et son caractère irréparable tient généralement au désavantage que

subirait le recourant s'il devait attendre la décision finale pour entreprendre

la décision incidente. Il suffit d'un préjudice de fait, même purement

économique, pour autant que celui-ci ne se résume pas à prévenir une

prolongation ou une augmentation des coûts de la procédure. Point n'est besoin

d'ailleurs que le dommage allégué soit à proprement parler ''irréparable''; il

suffit qu'il soit d'un certain poids. Autrement dit, il faut que le recourant

ait un intérêt digne de protection à ce que la décision incidente soit

immédiatement annulée ou modifiée, sans attendre le recours ouvert contre la

décision finale. Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir les raisons

pour lesquelles la décision attaquée lui cause - ou menace de lui causer - un

dommage au sens de ce qui précède, à moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun

doute (cf. arrêt du TAF B-8639/2010 du 2 septembre 2011, consid. 2.2. et réf. citées; Cléa Bouchat, L’effet suspensif en procédure

administrative, thèse Lausanne, Bâle 2015, n. 546, p. 204; Martin

Kayser/Lysandre Papadopoulos/Rahel Altmann, in: Auer/Müller/Schindler [édit.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG-Kommentar], 2e éd., Zurich 2019, n. 11 ad art. 46 PA).

La décision incidente qui exclut une partie de l'audition

de témoins est de nature à lui causer un préjudice irréparable (arrêts GE.2015.0200

précité consid. 1e et GE.2017.0155 du 12 mars 2018 consid. 1a/bb). Il en va de

même d'une décision incidente par laquelle l'autorité, qui a déjà procédé à

l'audition en l'absence de la partie et de son conseil, refuse de procéder à

une nouvelle audition en leur présence (arrêt GE.2021.0102 du 9 août 2021

consid. 1c/bb).

Ce raisonnement vaut également s’agissant de la

décision de l’autorité qui, dans le cadre d’une procédure en cours, accorde à

une partie l’accès à des informations secrètes; il s’agit en effet d’une

décison incidente qui, pour la partie adverse, qui souhaite le maintien de la

confidentialité, déploie, à première vue, un préjudice irréparable: en effet,

une fois l’information protégée par le secret (commercial, par exemple) dévoilée

au concurrent, cette révélation ne peut plus de fait être rapportée (voir à ce

sujet Adrien Ramelet, le droit de consulter le dossier en procédure

administrative, pénale et civile, étude comparative de droit fédéral, thèse Lausanne

2021, n. 711 ss, spécialement 713, dans le cadre du droit fédéral; voir

également la jurisprudence citée, notamment TF 2C_112/2015 du 27 août 2015

consid. 1.4). Cette analyse doit valoir à plus forte raison dans le cadre de la

LInfo: la procédure prévue par cette loi a précisément pour objet l’accès à une

information en mains publiques, au sens large; accorder le droit de consulter

l’information en cause en cours de procédure (soit par décision incidente)

revient en effet à préjuger du sort de la demande sur le fond.

b) Dans le cas d’espèce, la question du préjudice

irréparable ne se pose pas dans ces termes. L’existence d’un tel préjudice est

beaucoup moins évidente si la révélation de l’élément prétendument secret se

fait, non pas en faveur d’un tiers, mais uniquement envers l’autorité de

recours.

On observe encore, s’agissant de l’intérêt invoqué,

que la recourante craint le prononcé de sanctions des autorités de régulation

des marchés financiers à l’endroit, non pas d’elle-même, mais de sa maison

mère; il s’agit donc là d’un intérêt indirect, dont on rappelle qu’il est

insuffisant pour fonder la qualité pour recourir (cf. ATF 137 II 40 consid. 2.2

– 2.6; 133 II 468 consid. 1; selon ces arrêts, l’actionnaire n’a pas la

légitimation à recourir à l’encontre d’une décision concernant la société

anonyme, quand bien même il détiendrait l’entier de son capital-actions). Quoi

qu’il en soit, la société recourante voit un préjudice irréparable dans la

révélation d’informations secrètes à l’autorité elle-même, ce seul fait pouvant

déboucher potentiellement, selon elle, sur des sanctions fondées sur la LIMF à

l’endroit de sa maison mère. Cette question, qui rejoint celles qu’il convient

de traiter dans le cadre de l’examen au fond du présent recours, peut rester

indécise, au vu des considérations qui suivent.

3.

Il convient au préalable d'indiquer, dans les grandes lignes, le cadre

légal pertinent.

a) La LInfo a pour but de garantir la transparence

des activités des autorités afin de favoriser la libre formation de l'opinion

publique (art. 1er al. 1 LInfo). Elle fixe les principes, les règles et les

procédures liées à l'information du public et des médias sur l'activité des

autorités, notamment l'information remise à la demande des particuliers (art.

1er al. 2 let. b LInfo). Aux termes de l'art. 2 al. 1 LInfo, cette loi

s'applique au Grand Conseil (let. a), au Conseil d'Etat et à son administration

(let. b), à l'ordre judiciaire et à son administration (let. c), aux autorités

communales et à leurs administrations (let. d); elle ne s'étend pas aux

fonctions juridictionnelles exercées par les autorités visées aux let. b, c et

d.

Selon l'art. 8 al. 1 LInfo, les renseignements,

informations et documents officiels détenus par les organismes soumis à la loi

sont par principe accessibles au public. Par document officiel, on entend tout

document achevé, quel que soit son support, qui est élaboré et détenu par les

autorités, qui concerne l'accomplissement d'une tâche publique et qui n'est pas

destiné à un usage personnel (art. 9 al. 1 LInfo); les documents internes,

notamment les notes et courriers échangés entre les membres d'une autorité

collégiale ou entre ces derniers et leur collaborateurs, sont exclus du droit à

l'information (art. 9 al. 2 LInfo). Sont des documents internes les notes et

courriers échangés entre les membres d'une autorité collégiale, entre ces

derniers et leurs collaborateurs ou entre leurs collaborateurs personnels,

ainsi que les documents devant permettre la formation de l'opinion et de la

décision d'une autorité collégiale (art. 14 al. 1 du règlement du 25 septembre

2003 d'application de la LInfo [RLInfo; RSV 170.21.1]).

b) Les art. 20 ss LInfo comportent diverses règles

relatives à la procédure applicable et au droit de recours. A teneur de l'art.

21, le requérant d'une information, qui se heurte à un refus, peut recourir

soit auprès du Préposé, soit directement au Tribunal cantonal. Cependant, le

Préposé est chargé, dans un premier temps, de tenter la conciliation entre les

parties; l'art. 21 al. 3, deuxième phrase LInfo précise à cet égard qu'il

"dispose à cet effet des moyens décrits à l'art. 38 de la loi sur la

protection des données". Autrement dit, le Préposé est habilité à la

fois à procéder à une conciliation (al. 4) et, si celle-ci échoue, à rendre une

décision sur le recours dont il est saisi (al. 5).

On précise que le chapitre 6 de la LInfo, intitulé "procédure

et droit de recours" est divisé en deux sections, la première ayant

trait aux "Demandes portant sur l'activité de l'administration

cantonale" (section I; art. 20-21a LInfo), la seconde étant intitulée "Demandes

portant sur les activités du Conseil d'Etat, du Grand Conseil, de l'Ordre

judiciaire et des autorités communales" (section II; art. 22-27).

Le Préposé est chargé de la procédure de recours

prévue à l'art. 21 LInfo (art. 27a al. 1 let. a LInfo); dans ce cadre, il

dispose d'un droit d'accès aux documents officiels, même si ceux-ci sont tenus

secrets (art. 27b LInfo).

c) La LPA-VD a vocation à s'appliquer de manière

toute générale à l'ensemble des autorités administratives et des autorités de

la justice administrative (voir à ce propos art. 1, 4 et 5 LPA-VD). Le Préposé

est à l'évidence une entité qui entre dans le cercle de ces autorités et qui

est donc, a priori et sauf disposition légale spéciale, régie par la

LPA-VD.

Cela étant, il faut retenir que le Préposé, dès lors

qu'il doit statuer par voie de décision sur les recours dont il est saisi, est

soumis aux règles de la LPA-VD. Ainsi le Préposé apparaît-il comme une autorité

chargée de trancher des recours administratifs, au sens des art. 73 ss LPA-VD.

A ce titre, il est soumis aux dispositions précitées (art. 73-91 LPA-VD), de

même qu'aux règles générales de procédure des art. 23 ss LPA-VD. En

particulier, il a la faculté de recourir aux moyens de preuves évoqués à l'art.

29 LAP-VD; de même, l'art. 81 al. 2 LPA-VD est applicable, ce qui implique que

l'"autorité intimée" – soit en l'occurrence la recourante en tant que

délégataire d'une tâche publique – est tenue de remettre au Préposé son

dossier.

d) L'exposé des dispositions précitées conduit à une

conclusion intermédiaire: le Préposé, en tant qu'autorité de recours, dispose

des pouvoirs d'instruction conférés aux autorités chargées de trancher les

recours administratifs par la LPA-VD; en particulier, dans une telle procédure

de recours, l'autorité intimée est tenue de produire le dossier de la cause.

Sous réserve des remarques qui suivent, l'on ne voit pas que le pouvoir

d'instruction du Préposé soit limité à une phase préalable à la conciliation et

que ce pouvoir prendrait fin après cette phase.

La recourante soutient cependant que la

jurisprudence de la Cour de céans a précisément limité ce pouvoir d'instruction

à la phase de la conciliation; une fois celle-ci achevée, selon elle, le

Préposé aurait l'obligation de rendre une décision, sans plus avoir la

possibilité de compléter l'instruction. On cite à ce propos un extrait de

l'arrêt invoqué par la recourante (CDAP, arrêt GE.2013.0137 du 10 mars 2014,

consid. 7) :

"[...] Le Préposé est par ailleurs compétent pour

l'application de la LInfo, l'art. 21 LInfo comprenant une disposition analogue

aux art. 31 et 32 LPrD, relatifs aux possibilités de recours auprès de cette

autorité. La LInfo prévoit que le préposé dispose d'un droit d'accès aux

données en question, afin de tenter la conciliation (art. 38 LPrD, applicable

par renvoi de l'art. 21 al. 3, deuxième phrase, LInfo). L'art. 27b LInfo

prévoit par ailleurs que le préposé dispose, dans le cadre de la procédure de

recours prévue à l'article 21, d'un droit d'accès aux documents officiels, même

si ceux-ci sont tenus secrets. La question de savoir si un intérêt privé

s'oppose à la consultation (art. 27 al. 1 LPrD; 16 al. 3 LInfo), ressortit à la

compétence du préposé, qui devra rendre une décision formelle si la

conciliation échoue (art. 21 LInfo).

L'art. 27b LInfo, plus large que l'art. 39 al. 2 LPrD (qui

précise que le secret de fonction ne peut être opposé au Préposé), ne fait

aucune réserve en faveur du secret fiscal. Celui-ci n'est partant pas opposable

au Préposé, dans le cadre de l'application de la LInfo. Il appartiendra au

Préposé, pour le cas où la conciliation échouerait, d'examiner si le secret

fiscal s'applique et, dans l'affirmative, si l'intérêt public et privé lié à la

préservation de ce secret s'oppose à la divulgation de l'identité de la

personne qui a consulté les données fiscales du tiers intéressé."

Aux termes de l'arrêt précité, l'art. 21 al. 3 LInfo

(en relation avec l'art. 38 de la loi vaudoise du 11 septembre 2007 sur la

protection des données personnnelles [LPrD; BLV 172.65]) donne un droit d'accès

du Préposé aux données requises, "afin de tenter la conciliation".

Toutefois, on ne saurait tirer de ce dernier membre de phrase que le Préposé

serait privé de cette possibilité dès l'instant où la phase de conciliation est

terminée; l'arrêt précité souligne en effet qu'il appartient au Préposé d'apprécier

si un intérêt privé s'oppose à la consultation, démarche qui est nécessaire au prononcé

d'une décision formelle. Or, cette appréciation n'est pas possible si le

Préposé n'a pas accès aux données en cause. De surcroît, cet arrêt mentionne

expressément l'art. 27b LInfo, qui est le fondement de la décision attaquée en

l’espèce; cette disposition apparaît en réalité comme une disposition spéciale,

de nature à préciser la portée de l’art. 81 LPA-VD, sans écarter celui-ci.

Il serait d'ailleurs paradoxal et contraire aux

principes généraux que le Préposé, doté d'un pouvoir de décision, soit privé

d'un pouvoir d'instruction, nécessaire pour recueillir les éléments propres à

fonder une décision. L’argumentation de la société recourante sur ce point

apparaît donc mal fondée.

4.

La recourante fait par ailleurs valoir les dispositions de la LIMF et

plus précisément les dispositions de ce texte qui répriment les délits

d'initiés (soit, d'une part, les règles de droit administratif des art. 142 ss

LIMF et, d'autre part, les dispositions pénales des art. 154 s. LIMF). Il faut

cependant y ajouter les règles des art. 122 ss de l'ordonnance d'application de

ce texte (OIMF; RS 958.11). Ces dernières, sur le modèle de l'art. 14 du Code

pénal, excluent l'illicéité de l'acte dans un certain nombre de cas énumérés

exhaustivement. En particulier, à teneur de l'art. 128 let. a OIMF, la

communication à une personne d'une information d'initié n'est pas soumise à

l'art. 142 al. 1 let. b LIMF

"si cette personne a besoin de connaitre l'information

d'initiés pour remplir ses obligations légales ou contractuelles". A

ce propos, la doctrine retient que l’obligation légale de fournir l'information

peut résulter aussi bien d'une loi au sens formel que d'une loi au sens

matériel (Cédric Remund, L'exploitation d'informations d'initiés selon les art.

154 et 142 LIMF, Etude de droit suisse et comparé, Zurich 2021, p. 425; par

exemple, tel serait le cas de la transmission d'informations "concernant

la formation des prix ou obligations liées à la desserte de base", ce

qui peut concerner le domaine de l'électricité).

On relève à cet égard que l'art. 27b LInfo prévoit

expressément une telle obligation de transmettre des informations au Préposé,

même si celles-ci comportent des éléments secrets. La recourante soutient

cependant que cette obligation légale – donc conforme au régime de la LIMF –

s'étendrait à la procédure de conciliation et non pas au-delà. Cette

argumentation, on l'a vu (consid. 3d ci-dessus), ne saurait être suivie. Au

contraire, l'obligation légale de l'art. 27b LInfo vaut pour l'ensemble de la

procédure devant le Préposé. En d'autres termes, la décision attaquée ne

saurait violer les dispositions de la LIMF et de l'OIMF pour le motif invoqué

par la recourante.

A vrai dire, cette solution rejoint celle dégagée en

droit fédéral dans le cadre de l'application de la LTrans. En effet, à teneur

de l'art. 16 al. 2 LTrans, les autorités de recours ont aussi accès aux

documents officiels protégés par le secret. A cet égard, la question que

soulève cette disposition (comme celle de l'art. 27b LInfo) est celle d'une

tension entre la constitution du dossier, conformément à l'obligation qui

s'impose à l'autorité de recours, et le droit d'être entendu. A cet égard, la

jurisprudence et la pratique ont retenu que l'autorité de recours a la faculté

de prendre connaissance des informations confidentielles figurant au dossier,

alors même que la partie qui souhaite faire valoir son droit d'être entendue à

ce propos s'en trouve empêchée en raison du caractère confidentiel de ces

données (voir à ce propos Häner, in: Brunner/Mader [édit.], Handkommentar

Öffentlichkeitsgesetz, Berne 2008, n° 21 ss ad art. 16, spécialement n° 22 et

les références; voir aussi ATF 112 I a 102). En somme, l'autorité de recours a

pour tâche d'examiner si l'autorité intimée, lorsqu’elle se prévaut d'un

secret, le fait à juste titre. Un tel contrôle n'est possible, dans le cadre

des voies de droit liées à l'application des dispositions régissant l'accès aux

informations des autorités, que si elle peut examiner les données en cause et

vérifier leur caractère confidentiel ou non (cf. arrêt du TAF A-4307/2010 du 28

février 2013 consid. 5.2.3; c’est de cette manière que la jurisprudence

articule la disposition de l’art. 16 al. 2 LTrans avec les règles générales des

art. 26 à 28 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure

administrative [PA; RS 172.021]; voir aussi TF 1C_222/2018 du 21 mars 2019

in ZBl 2020 p. 372 ss, spécialement consid. 4.4 p. 379; ATF 148 II 273

consid. 6.6 p. 284 à la fin).

5.

Il découle des considérations qui précèdent que les arguments soulevés

par la recourante sont dénués de fondement. Le recours doit être rejeté, dans

la mesure de sa recevabilité, et la décision attaquée, confirmée.

La procédure étant gratuite, il ne sera pas prélevé

d’émolument. La recourante, qui succombe, n’a pas droit à l’allocation de

dépens (cf. art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté, dans la mesure où il est irrecevable.

Considérants

II.

La décision rendue le 17 octobre 2023 par le Préposé au droit à

l’information est confirmée.

III.

Il n’est pas prélevé d’émolument, ni alloué de dépens.

Lausanne, le 5 mars 2024

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.