CDAP - GE.2023.0231 - 2024-05-31 - A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 31 mai 2024

Composition

M. Alain Thévenaz, président; M. Michel Mercier et M. Fernand

Briguet, assesseurs; Mme Leticia Blanc, greffière.

Recourante

A.________ à ******** représentée

par Me Hüsnü YILMAZ, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Direction générale de l'emploi et du

marché du travail (DGEM),

Direction de la surveillance du marché du

travail, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne.

Objet

Divers

Recours A.________ c/ décisions de la Direction générale

de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 15 novembre 2023 (frais de

contrôle et infraction au droit des étrangers)

Vu les faits suivants:

A.

La société A.________, dont le siège social est à ********, a pour but l’exécution

de tous travaux dans le bâtiment, en particulier dans le domaine de la

plâtrerie et des façades. B.________ en est l’unique associé-gérant.

B.

Le 17 juin 2023 dès 9h30, des inspecteurs du marché du travail de la

branche de la construction se sont rendus sur le chantier des immeubles "********"

à ********. A cette occasion, ils ont relevé des infractions au droit des

étrangers, constatant notamment que deux travailleurs effectuant divers travaux

de nettoyage après crépissage des façades avaient été occupés sans être au

bénéfice des autorisations nécessaires devant être délivrées par les autorités

compétentes au moment de la prise d’emploi. Dans leur rapport, les inspecteurs

ont indiqué que le travailleur C._______ avait déclaré, dans un premier temps,

être un employé de l’entreprise D._______ Sàrl, avant de se raviser et de

déclarer être un employé de la société A.________. Quant au second travailleur,

E.________, il n’a pas été en mesure de renseigner les inspecteurs au vu de sa

méconnaissance de la langue française.

Les inspecteurs ont contacté B.________, associé-gérant

de la société A.________, lequel leur a assuré que les employés identifiés sur

le site n’avaient rien à voir avec sa société, en précisant que ceux-ci devaient

probablement être des employés de l’entreprise D.________ Sàrl, qui lui a mis à

disposition, pour le chantier sur lequel les infractions ont été constatées,

plusieurs travailleurs jusqu’au vendredi matin 16 juin 2023, date à laquelle

"il s’est vu retirer le mandat pour lesdits travaux".

Suite aux déclarations de B.________, les

inspecteurs ont contacté F.________, gérant de la société D.________ Sàrl,

lequel leur a confirmé avoir mis à disposition de l’entreprise A.________

plusieurs de ses travailleurs pour effectuer sur le chantier précité divers

travaux sur les façades, en précisant que ses employés avaient été priés de quitter

le chantier par l’adjudicataire des travaux, le matin du vendredi 16 juin 2023.

F.________ a indiqué ne pas connaître les deux travailleurs identifiés,

assurant qu’ils n’étaient pas ses employés.

Les inspecteurs ont alors recontacté B.________,

lequel a contesté formellement être l’employeur des deux travailleurs

identifiés sur le chantier et a persisté à alléguer qu’ils étaient des employés

de l’entreprise D.________ Sàrl. Par la suite, B.________ a fini par reconnaître

que les travaux lui avaient été retirés par le véritable adjudicataire des

travaux, à savoir la société G.________ SA.

Suite à ces déclarations, les inspecteurs ont

contacté H.________, l’administrateur unique de l’entreprise G.________ SA, qui

leur a confirmé être l’adjudicataire de tous les travaux de façades pour le

chantier à propos duquel le contrôle a eu lieu. H.________ a expliqué avoir

sous-traité à l’entreprise A.________ les travaux de façades et être au courant

que l’entreprise A.________ occupait, pour effectuer les travaux de façades

précités, plusieurs employés de l’entreprise D._________ Sàrl et que c’est

notamment pour cette raison qu’il avait résilié le contrat conclu avec A.________

le vendredi matin 16 juin 2023, n’ayant plus confiance en cette société et

soupçonnant que des travailleurs se trouvaient en situation illégale. Par la

suite, F.________ a confirmé que les deux travailleurs identifiés sur le

chantier faisaient partie de ses employés.

C.

Le même jour, soit le 17 juin 2023, les travailleurs identifiés ont été

auditionnés par la Police cantonale vaudoise, qui a informé les inspecteurs du

marché du travail qu’elle avait trouvé dans les affaires de C.________ un contrat

de travail le liant à l’entreprise D.________ Sàrl, depuis le 1er

juin 2023. Lors de son audition, C.________ a déclaré travailler pour

l’entreprise D.________ Sàrl, basée à Genève, depuis deux semaines et que son

patron, F.________, l’avait envoyé, à l’instar d’E._______, travailler sur le

chantier de ******** à la demande du gérant de la société A.________; il avait

déjà travaillé deux jours à ********. Pour sa part, E.________ a indiqué, par

l’intermédiaire d’une interprète, travailler pour le compte de l’entreprise D.________

Sàrl depuis deux semaines et ne pas connaître l’identité de son patron, en

précisant qu’une tierce personne, dont il ignore également le nom, fait office

d’intermédiaire entre eux et que c’est elle qui lui aurait trouvé ce travail à ********,

où il aurait déjà oeuvré deux jours.

D.

Le 7 juillet 2023, la Direction générale de l’emploi et du marché du

travail (DGEM) a informé l’entreprise A.________ que suite au contrôle effectué

le 17 juin 2023 par les inspecteurs du marché du travail de la branche de la

construction, une dénonciation lui avait été transmise pour l’occupation sans

autorisation de deux travailleurs. La DGEM a interpellé la société précitée sur

les faits qui précèdent et lui a imparti un délai pour se déterminer.

A.________ a transmis à la DGEM diverses pièces,

dont une copie d’une missive que lui a adressée l’avocat de la société G.________

SA, datée du 16 juin 2023, aux termes de laquelle il ressort qu’interdiction

lui a été faite de revenir sur le chantier en raison de prétendus nombreux

actes de vandalisme et de déprédations qui auraient été commis sur les façades

et le crépi, motifs ayant conduit à la résiliation du contrat de sous-traitance

qui liait les deux entreprises. Cette lettre fait suite à un courriel allant

dans le même sens, envoyé par l’avocat précité à A.________ le 16 juin 2023 à

09h06. La recourante avait précédemment elle-même directement adressé des

courriels à D.________ Sàrl le 15 juin 2023 à 10h53 et le 16 juin 2023 à 08h32,

résiliant le contrat de sous-traitance, apparemment sans que cela ne soit suivi

d’effet.

E.

La DGEM a rendu, le 15 novembre 2023, une décision intitulée "Infractions

au droit des étrangers", par laquelle elle a

sommé l’entreprise A.________ de respecter les procédures applicables en cas

d'engagement de main d'œuvre étrangère, sous la menace du rejet des futures

demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée de 1 à 12 mois.

Elle a mis par ailleurs à la charge de A.________ un émolument administratif de

250 francs.

Par décision distincte du 15 novembre 2023, intitulée

"Frais de contrôle", la DGEM a mis à la charge de A.________ les

frais occasionnés par le contrôle effectué le 17 juin 2023, par 825 fr.,

correspondant à 5h30 de travail détaillées comme suit: 3h30 pour l’instruction

(examen de pièces, notamment) et 2h00 pour la rédaction de courriers. La DGEM a

retenu que les infractions au droit des étrangers avaient été établies sur la

base du rapport de contrôle.

F.

Par actes de son avocat du 13 décembre 2023, la société A.________

(ci-après: la recourante) a recouru à l’encontre de ces deux décisions devant

la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: le

Tribunal ou la CDAP), concluant, sous suite de frais et dépens, pour chacune,

principalement à leur annulation, subsidiairement à leur annulation et au

renvoi du dossier à la DGEM pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans

le sens des considérants. A l’appui de ses recours, la recourante a produit

diverses pièces, dont une copie du contrat d’entreprise en sous-traitance entre

A.________ et D._______ Sàrl signé le 11 mai 2023.

Les causes ont été enregistrées sous la référence

PE.2023.0186 s’agissant de l’infraction et sous la référence GE.2023.0231 pour

ce qui concerne les frais de contrôle.

Après le paiement des avances de frais (500 fr. +

500 fr.), le juge instructeur a joint les causes PE.2023.0186 et GE.2023.0231,

le 4 janvier 2024.

Dans sa réponse du 24 janvier 2024, la DGEM

(ci-après aussi: l’autorité intimée) a conclu au rejet du recours.

Le Service de la population (ci-après: le SPOP ou l'autorité

concernée) a renoncé à se déterminer.

Le 7 février 2024, la recourante a déposé une

réplique et confirmé ses conclusions.

La recourante a encore transmis, le 15 février 2024,

de nouvelles pièces, dont le contrat de travail liant le travailleur C.________

à la société D.________ Sàrl depuis le 1er juin 2023. La recourante

a confirmé à nouveau ses conclusions.

Considérant en droit:

1.

Les décisions attaquées, qui émanent de la DGEM en sa qualité d'organe

de contrôle cantonal compétent au sens de l’art. 4 al. 1er de la loi

fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le

travail au noir (LTN; RS 822.41) et de l'art. 72 al. 2 de la loi du 5 juillet

2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), ne sont pas susceptibles de réclamation

ou de recours devant une autre autorité, si bien qu'elles peuvent faire l'objet

d'un recours au Tribunal cantonal (art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Déposé dans

le délai légal, le recours répond aux exigences formelles prévues par la loi

(art. 95 et 79, ce dernier applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). La

qualité pour agir doit être reconnue à la recourante, qui est atteinte par la

décision attaquée (art. 75 let. a LPA-VD, applicable par renvoi de l’art. 99

LPA-VD), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2.

La première décision dont est recours somme la recourante de respecter

les procédures applicables en cas de main-d’œuvre étrangère, sous la menace de

rejeter toute future demande d’admission de travailleurs étrangers formulée par

la recourante pour une durée variant d'un à douze mois, au motif que cette

dernière a occupé à son service deux ressortissants étrangers qui n’étaient pas

en possession des autorisations nécessaires. La recourante conteste avoir

employé à son service les deux personnes concernées.

a) Aux termes de l’art. 11 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout

étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être

titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour, qu'il doit

solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1).

Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante

qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2).

En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par

l’employeur (al. 3).

Avant d'engager un étranger, l'employeur doit

s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque

employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du

titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue

déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les

arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l’employeur aux sanctions

prévues par l’art. 122 LEI. D’après cette disposition, si un employeur enfreint

la loi sur les étrangers et l’intégration de manière répétée, l’autorité

compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission

de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation

(al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions

(al. 2).

b) En l’espèce, la recourante reproche à l’autorité

intimée d’avoir procédé à une constatation inexacte des faits en retenant que

les deux personnes contrôlées sur le chantier le 17 juin 2023 – dont il n’est

pas contesté qu’elles étaient dépourvues des autorisations nécessaires –

étaient occupées à son service. Elle prétend que les intéressés sont des

employés de la société D._______ Sàrl dans la mesure où celle-ci avait mis à sa

disposition quelques uns de ses collaborateurs pour effectuer des travaux de façades.

La recourante soutient en outre que ses employés n’ont pas pu se rendre sur le

chantier ayant fait l’objet du contrôle, étant donné que l’entreprise qui

l’avait sous-traitée pour les travaux de façades, à savoir la société G.________

SA, avait résilié le contrat le 15 juin 2023 et lui avait interdit, le matin du

16 juin 2023, de se rendre sur le chantier après lui avoir reproché d’avoir commis

de nombreux actes de vandalisme et des déprédations sur les façades et le

crépi, motifs ayant conduit à la résiliation du contrat de sous-traitance qui

les liait.

Ces explications n’emportent toutefois pas la

conviction du Tribunal. En effet, F.________, gérant de l’entreprise D._________

Sàrl, a confirmé avoir mis à disposition de la recourante deux de ses employés pour

la réalisation des travaux de façades sur le chantier de ********. Les éléments

décrits ci-dessus montrent que les deux travailleurs contrôlés déployaient bel

et bien une activité pour le compte de la recourante, indépendamment du fait

qu’ils n’avaient pas été formellement engagés par celle-ci, à tout le moins le

matin du 15 juin 2023. Par ailleurs, s’il apparaît que la société G.________

SA, à savoir l’adjudicataire de tous les travaux de façades sur le chantier de ********,

a effectivement interdit à la recourante, le 16 juin 2023, de se rendre sur le

chantier précité, cela ne permet toutefois pas de considérer que cette dernière

n’aurait pas bénéficié dans les faits de l’activité des deux travailleurs

précités à tout le moins dans la matinée du 15 juin 2023. Il convient dès lors

d’admettre que la recourante a été l’employeur de fait des deux personnes

contrôlées, à tout le moins le matin du 15 juin 2023. Tant l’employeur de droit

que l’employeur de fait doivent procéder au contrôle des autorisations des

employés dans le cadre d’une mise à disposition de personnel (TF, arrêt

2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2).

Par conséquent, c’est à juste titre que l’autorité

intimée a retenu que la recourante avait manqué fautivement à son devoir de

diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas suffisamment que les deux

travailleurs disposaient effectivement des autorisations requises. La simple

omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès

des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence

qui expose l’employeur aux sanctions prévues à l’art. 122 LEI. Dans ce cadre

légal, la faute que la recourante nie avoir commise s’est incontestablement

concrétisée dans la violation précitée de son devoir de diligence. La

recourante pouvait dès lors être sanctionnée pour ce motif, n’ayant pas procédé

aux contrôles nécessaires avant que C.________ et E.________ ne commencent à

travailler sur le chantier de ********.

c) La décision attaquée, qui prononce un

avertissement, soit la sanction la moins sévère prévue par l’art. 122 LEI, est

en outre conforme au principe de la proportionnalité.

Au vu de ce qui précède, la première décision

attaquée, intitulée "Infractions au droit des étrangers", doit dès

lors être confirmée.

3.

La deuxième décision litigieuse condamne la recourante au paiement des

frais du contrôle effectué le 17 juin 2023, par 825 fr.

a) L'art. 6 LTN prévoit que l’organe de contrôle

cantonal (la DGEM) examine le respect des obligations en matière d’annonce et

d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et

de l’imposition à la source. Selon l'art. 16 al. 1 LTN, ces contrôles sont

financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des

atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées, le Conseil fédéral réglant

les modalités et fixant le montant des émoluments. A cet égard, l'art. 7 de l'ordonnance

fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre

le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès

des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière

d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des

étrangers et de l’imposition à la source (al. 1). Les émoluments sont calculés

sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des

personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés

à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à

l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (al. 2).

Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la

LTN et son ordonnance d'application, y compris les honoraires d'experts

extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques ou morales

contrevenantes par voie de décision. Le montant de l'émolument est de 150 fr.

par heure (art. 44 al. 2 du règlement vaudois du 7 décembre 2005 d’application

de la LEmp [RLEmp; BLV 822.11.1]).

b) En l’occurrence, des personnes étrangères ont œuvré

pour la recourante, sans être au bénéfice des autorisations nécessaires. Sur le

principe, il se justifie donc de mettre les frais de contrôle à la charge de la

recourante qui a enfreint la législation fédérale sur les étrangers et

l’intégration. Le décompte figurant dans la décision attaquée fait état de 5h30

de travail. Le temps consacré au contrôle sur place et à l’examen des pièces (3h30)

ainsi qu’à la rédaction de courriers et d’un rapport (2h00) apparaît adéquat,

raisonnable et non disproportionné. Le tarif appliqué est conforme à l’art. 44

al. 2 RLEmp. Les frais de contrôle réclamés, justifiés dans leur principe au vu

de l'infraction commise, le sont en conséquence également quant à leur montant.

Il s'ensuit que la seconde décision querellée,

relative aux frais de contrôle, doit également être confirmée.

4.

En définitive, il résulte des considérants qui précèdent que les recours

doivent être rejetés et les deux décisions attaquées confirmées. La recourante,

qui succombe, supportera les frais de justice (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD; art. 4

al. 1 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière

administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens

(cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Les recours sont rejetés.

Considérants

II.

Les décisions rendues le 15 novembre 2023 par la Direction générale de

l'emploi et du marché du travail sont confirmées.

III.

Un émolument de justice de 1'000 (mille) francs est mis à la charge de

la recourante.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 31 mai 2024

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.