CDAP - GE.2024.0049 - 2024-07-23 - A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 23 juillet 2024

Composition

M. Alex Dépraz, président; M. Bertrand Dutoit et M.

Jean-Etienne Ducret, assesseurs; Mme Magali Fasel, greffière.

Recourante

A.________, à ********, représentée

par Me Christophe GAL, avocat à Genève,

Autorité intimée

Direction générale de l'emploi et du

marché du travail (DGEM), à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne.

Objet

Divers

Recours A.________ c/ décisions de la Direction générale

de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 20 décembre 2023 (frais de

contrôle et infraction au droit des étrangers- Hôtel ******** et Hôtel ********).

Vu les faits suivants:

A.

A.________ (ci-après également: la société) est une société, dont

le siège se situe à ******** (GE), qui a pour but la fourniture de services

dans le secteur du nettoyage et de l'hygiène, en particulier le nettoyage et

l'entretien de bâtiments, ainsi que des services supplémentaires pour les

hôtels. B.________ et C.________ en sont les administrateurs avec signature

individuelle. La société est également valablement engagée par la signature

collective à deux de D.________ et de E.________, F.________ disposant quant à

lui d'une procuration collective à deux.

B.

Par décision du 9 septembre 2019, le Service de l'emploi (ci-après: le

SDE; actuellement la Direction générale de l'emploi et du marché du travail –

DGEM) a ordonné à G.________, sous la menace de rejet des futures

demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12

mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main

d'œuvre étrangère et de cesser d'occuper une collaboratrice qui n'était pas au

bénéfice d'une autorisation d'exercer une activité lucrative en Suisse. Cette

décision a été confirmée par arrêt du 7 mai 2020 (cause PE.2019.0366).

C.

Le 8 mai 2023, les inspecteurs de la DGEM ont procédé à

des visites de contrôles à l'hôtel ********, où ils ont controllé les personnes

suivantes, oeuvrant pour le compte de la société A.________, qui n'étaient pas

au bénéfice d'autorisations de travailler:

- H.________ (née le ******** 1997, ressortissante de Guinée-Bissau), qui

s'est identifiée en tant que I.________ en présentant une photo d'une pièce

d'identité portugaise;

- J.________ (née le ******** 2003, ressortissante de Guinée), qui s'est

identitfiée en tant que K.________ en présentant une photo d'un titre de séjour

B.

La société A.________ a été invitée à

s'exprimer à ce sujet. Elle a indiqué avoir engagé I.________ et K.________ et

ne pas connaître les personnes contrôlées lors de la visite de la DGEM du 8 mai

2023. Elle a expliqué le déroulement de son processus d'engagement, ainsi que

d'identification du personnel de ménage oeuvrant au sein notamment de l'hôtel ********.

La société a indiqué, le 23 novembre 2023, avoir mis en place une

procédure de recrutement plus stricte depuis le contrôle.

La DGEM a rendu, le 20 décembre 2023, une décision

intitulée "Infractions au droit des étrangers", par laquelle elle a

sommé la société de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de

main d'œuvre étrangère et la sanctionnant du rejet de toute demande d'admission

de travailleurs étrangers pour une durée de trois mois (non entrée en matière).

Elle a mis par ailleurs à la charge de la société un émolument administratif de

500 francs.

Par décision distincte du 20 décembre 2023,

intitulée "Frais de contrôle", la DGEM a mis à la charge de la

société A.________ les frais occasionnés par le contrôle

effectué le 8 mai 2023, par 1'200 fr., correspondant à 8h00 de travail

détaillées comme suit: 1h00 pour les déplacements; 3h00 pour le contrôle in

situ (1h30 x 2 personnes), 3h00 pour l'instruction (examen de pièces notamment)

et 1h00 pour la rédaction de courriers et rapport. La DGEM a retenu que les

infractions au droit des étrangers avaient été établies sur la base du rapport

de contrôle.

Dans un rapport de contrôle du 20 décembre 2023

également, la DGEM a rappelé à la société A.________ la teneur de ses décisions

du 20 décembre 2023 et l'a par ailleurs invitée à respecter les procédures

d'annonce en ligne, ainsi qu'à prendre diverses mesures relatives à la

protection de la santé et à la sécurité au travail. La DGEM a en particulier

constaté que trois collaboratrices n'avaient pas obtenu, conformément à la loi fédérale

du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr;

RS 822.11), de compensation pour le travail de nuit sous la forme d'une

majoration de salaire. En raison de ces constats, la DGEM a prononcé un

avertissement au sens de l'art. 51 al. 1 LTr à l'encontre de la société A.________.

D.

Par acte de son avocat du 22 janvier 2024, A.________ (ci-après: la

recourante) a recouru à l'encontre des deux décisions du 20 décembre 2023

(Infractions au droit des étrangers et frais de contrôle) auprès de la Cour de

droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal, concluant à leur

annulation. Elle a également conclu à l'annulation d'un avertissement prononcé

le 20 décembre 2023, donnant l'ordre à la recourante d'accorder à L.________, M.________

et N.________ une compensation pour heures de nuit.

La cause a été enregistrée avec la référence PE.2024.0010

s'agissant de la sanction et sous la référence GE.2024.0049 pour ce qui

concerne les frais de contrôle.

Le 13 février 2024, la recourante a complété son

recours, faisant notamment valoir que J.________ avait été reconnue coupable de

faux dans les certificats étrangers et d'infraction au droit des étrangers, à

la suite d'une dénonciation de la recourante.

Les causes GE.2024.0049 et PE.2024.0010 ont été

jointes en cours de procédure devant la CDAP.

Le Service de la population a renoncé à se

déterminer sur le recours le 13 février 2024.

Dans sa réponse du 21 février 2024, la DGEM a conclu

au rejet du recours.

La recourante a répliqué le 13 mars 2024, maintenant

ses conclusions.

Considérant en droit:

1.

Les décisions attaquées, qui émanent de la DGEM en sa qualité d'organe

de contrôle cantonal compétent au sens de l’art. 4 al. 1er de la loi

fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le

travail au noir (LTN; RS 822.41) et de l'art. 72 al. 2 de la loi du 5 juillet

2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), ainsi qu'en relation avec l'exécution de

la LTr et de ses ordonnances (cf. notamment art. 41 et 51 LTr et art. 46 al. 1

LEmp) ne sont pas susceptibles de réclamation ou de recours devant une autre

autorité, si bien qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal

cantonal (art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Déposé dans le délai légal, le recours

répond aux exigences formelles prévues par la loi (art. 95 et 79, ce dernier

applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). La qualité pour agir doit être

reconnue à la recourante, qui est atteinte par la décision attaquée (art. 75

let. a LPA-VD, applicable par renvoi de l’art. 99 LPA-VD), de sorte qu’il y a

lieu d’entrer en matière sur le fond.

2.

La première décision attaquée intitulée "infraction au droit des

étrangers" retient que la recourante a occupé à son service deux

travailleuses étrangères qui n'étaient pas en possession des autorisations

nécessaires délivrées par les autorités compétentes lors du contrôle inopiné

des inspecteurs du travail le 8 mai 2023.

a) Selon l’art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre

2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui

entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est

considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui

procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En

cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur

(al. 3).

L’art. 91 LEI impose à l’employeur un devoir de

diligence: avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est

autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de

séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1). Selon la

jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La

simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner

auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de

diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de

cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI

(ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). D’après cette disposition, si

un employeur enfreint la loi sur les étrangers et l’intégration de manière

répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses

demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un

droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les

contrevenants de ces sanctions (al. 2). L’avertissement prévu à l’art. 122 al.

2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7 i.f.). Il en va ainsi même en cas de bonne foi de

l'employeur (arrêts CDAP GE.2023.0203, PE.2023.0158 du 25 avril 2024 consid. 2;

GE.2020.0030, PE.2020.0175 du 2 décembre 2020 consid. 3a et les arrêts cités).

La notion d'employeur au sens du droit des étrangers

est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations

et englobe l’employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui

bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur

nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération

soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en

fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre

responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110

consid. 1; TF 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1). Il doit s'agir d'un

comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est

en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des

instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses

attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de

la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de

l'intéressé (ATF 137 V 153 consid. 1.5; 128 IV 170 consid. 4; TF 6B_511/2017

précité consid. 2.1; parmi d’autres arrêts CDAP GE.2020.0030, PE.2020.0048 du

21 décembre 2020 consid. 3c et les arrêts cités; GE.2019.0238, PE.2019.0425 du

19 juin 2020 consid. 4b et les arrêts cités).

b) Il est reproché en l'occurrence à la recourante

de ne pas avoir fait preuve de suffisamment de diligence au moment de

l'engagement de deux collaboratrices, qui se sont légitimées au moyen de

documents d'identité usurpés. La recourante considère pour sa part que

l'usurpation d'identité ne pouvait être décelée lors de l'engagement et qu'elle

a dès lors fait preuve de toute la diligence requise.

aa) L'administration supporte le fardeau de la

preuve lorsque la décision intervient, comme en l'espèce, au détriment de

l'administré (arrêt CDAP GE.2023.0132, PE.2023.0099 du 22 novembre 2023 consid.

2). Cela étant, la jurisprudence admet dans certaines circonstances que

l'autorité puisse se fonder sur une présomption de fait. Une telle présomption

consiste à tenir pour établis, en l'absence de preuve, les faits qui sont

conformes au cours ordinaire des choses, à l'expérience générale de la vie, et

que le juge n'a pas de raison de mettre en doute – sauf preuve contraire.

L'existence d'une présomption de fait relève, par principe, de l'appréciation

des preuves; une telle présomption constitue en effet une forme de preuve par indices

(ATF 130 III 699 consid. 4.1). Il incombe alors à l'administré de renverser

cette présomption, en raison non seulement de son devoir de collaborer à

l'établissement des faits (cf. art. 30 LPA-VD) mais encore dans son propre

intérêt (arrêts CDAP GE.2018.0171 du 5 février 2019 consid. 2b; PE.2013.0359 du

17 octobre 2014 consid. 2c; PE.2013.0033 du 30 juin 2014 consid. 2c).

bb) L'instruction n'a en l'occurrence pas permis

d'établir si, comme le soutient l'autorité intimée, la recourante se serait

limitée à exiger, dans le cadre du processus d'engagement des collaboratrices

contrôlées le 8 mai 2023, la présentation de copies ou de photographies de documents

d'identité. Le dossier constitué par l'employeuse ne contient en effet qu'une

copie de ces pièces, ainsi que des cartes bancaires et d'assurance des

collaboratrices ayant été recrutées par la recourante. La qualité des copies

figurant au dossier des collaboratrices est cela étant de bien meilleure

qualité que celles figurant au dossier de police et tend plutôt à établir qu'il

s'agit de copies de documents originaux. On ne saurait pour le surplus déduire

du fait que les collaboratrices se sont légitimées, lors du contrôle du 8 mai

2023, au moyen de photographies des pièces d'identité enregistrées sur leur

téléphone, qu'elles se sont également limitées à présenter ces documents à leur

employeur, lors de leur entretien d'engagement. Il est vrai que, pour l'une des

collaboratrices contrôlées, la signature figurant au bas du contrat

d'engagement diffère notablement de celle figurant sur la pièce d'identité

présentée. On ne saurait toutefois imposer des exigences trop élevées au titre

de l'obligation de diligence, l'employeur n'ayant à première vue pas de raison

de douter que la personne présente est bien celle qui s'identifie au moyen des

documents d'identité remis lors de l'engagement. L'inexactitude des documents

en question n'était en tout état de cause pas manifeste. Pour le surplus, la

recourante a annoncé la prise d'emploi conformément aux règles applicables aux

titres qui lui ont été présentés.

Dans ces circonstances, l'autorité intimée a

considéré à tort que la recourante avait manqué à son devoir de diligence au

sens de l'art. 91 LEI. La sanction prononcée en vertu de l'art. 122 LEI n'est

par conséquent pas justifiée.

La décision de la DGEM du 20 décembre 2023 intitulée

"infraction au droit des étrangers", qui retient sans aucun

fondement une violation par la recourante des règles en matière d'emploi de

travailleurs étrangers doit ainsi être annulée.

3.

La deuxième décision litigieuse condamne la recourante au paiement des

frais de contrôle, par 1'200 francs.

a) L’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles

sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque

des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral

règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard,

l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de

lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est

perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations

en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1

OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au

maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent

en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de

l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour

constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments

prévus par la LTN et son ordonnance d'application, y compris les honoraires

d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques ou morales

contrevenantes par voie de décision. Le règlement vaudois du 7 décembre 2005

d’application de la LEmp (RLEmp; BLV 822.11.1) prévoit, à son art. 44 al. 2,

que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en

matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN s'acquittent d'un

émolument d'un montant de 150 fr. par heure.

b) Dès lors que c'est à tort que l'autorité intimée

a constaté une violation des dispositions en matière d'emploi de travailleurs

étrangers, c'est également à tort qu'elle a infligé à la recourante le paiement

des frais de contrôle y relatifs (art. 7 al. 1 OTN

a contrario).

Le recours doit ainsi être également admis en tant

qu'il porte sur la décision intitulée "frais de contrôle" et

cette dernière doit être annulée.

4.

La recourante conteste en troisième lieu le constat de violation des

dispositions de la LTr.

a) L'art. 51 LTr prévoit, dans le cadre des

contrôles accomplis en son application, une procédure en trois étapes. Cette

disposition, intitulée "Intervention préalable de l'autorité en cas

d'infraction", est libellée comme suit:

"1 En cas d'infraction à la loi, à une ordonnance

ou à une décision, l'autorité cantonale, l'inspection fédérale du travail ou le

service médical du travail signale l'infraction au contrevenant et l'invite à

respecter la prescription ou décision qu'il a enfreinte.

2 Si le contrevenant ne donne pas suite à cette

intervention, l'autorité cantonale prend la décision voulue, sous menace de la

peine prévue à l'art. 292 du code pénal suisse.

3 Lorsqu'une infraction selon l'al. 1 constitue en

même temps une violation d'une convention collective de travail, l'autorité

cantonale peut tenir compte, d'une manière appropriée, des mesures que les

parties contractantes ont prises pour faire respecter la convention."

L'avertissement adressé à la recourante résulte de

l'application de l'art. 51 al. 1 LTr. Le Commentaire de la loi sur le travail

et des ordonnances 1 et 2 édicté par le Secrétariat d'Etat à l'économie

(ci-après: le Commentaire du SECO), relatif à l'art. 51 al. 1 LTr, précise

qu'en vertu du principe de la proportionnalité, en cas d'infraction à la LTr notamment,

un avertissement doit être adressé en premier lieu, assorti d'un délai

raisonnable pour rétablir la situation conformément à la loi. Selon le

Commentaire précité, "cet avertissement n'est pas une décision à

proprement parler et [...] son destinataire ne peut donc s'y opposer"

(voir également l'arrêt GE.2023.0165 du 8 avril 2024 consid. 1).

La notion de

décision est définie à l'art. 3 al. 1 LPA-VD. Dans certaines conditions,

un avertissement ou une sommation porte atteinte à la situation juridique du

destinataire. Il en est ainsi lorsque l'avertissement est une étape obligatoire

précédant une éventuelle mesure préjudiciable au destinataire, telle que le

retrait d'une autorisation, ou lorsque, sans être impérativement nécessaire,

l'avertissement prépare et favorise une mesure ultérieure qui, autrement,

pourrait être jugée contraire au principe de la proportionnalité (cf. ATF 125 I 119 consid. 2a; 103 Ib 350 consid. 2; ég. arrêt CDAP GE.2021.0026 du 19

novembre 2021 consid. 3b et les références citées).

Sur le vu de ce qui précède, il convient d'admettre

que la recourante peut également remettre en cause l'avertissement prononcé à

son encontre, dès lors qu'il constitue le prérequis au prononcé des autres

mesures prévues à l'art. 51 LTr (cf dans ce sens également, Manfred

Rehbinder/Roland A. Müller, Arbeitsgesetz, Zurich, 1998, ad art. 51 al. 1 LTr).

Il s'agit donc bien d'une décision sujette à recours.

b) Le rapport de contrôle du 20 décembre 2023

constate une violation des règles de la LTr en relation avec la compensation

pour le travail de nuit sous la forme d'une majoration de salaire et prononce

un avertissement en application de l'art. 51 LTr.

A l'appui de son recours, la recourante a expliqué

qu'elle avait comptabilisé 45 minutes de temps de travail complémentaire le 1er

janvier 2023, de 2h à 2h45, pour trois de ses collaborateurs, qui ont oeuvré le

même jour de 11h à 13h40. La recourante a expliqué que 45 minutes de pause

avaient été déduites des heures effectuées et qu'une correction avait été

saisie manuellement pour créditer ce temps injustement imputé.

Les précisions fournies par la recourante paraissent

en l'occurrence crédibles. On ne voit en effet pas pour quelles raisons du

personnel de ménage aurait été occupé, dans un hôtel, entre 2h et 2h45. L'avertissement

prononcé à l'encontre de la recourante en relation avec le constat de violation

de la LTr n'était par conséquent pas justifié. Il doit par conséquent être

également annulé.

5.

L'art. 49 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD,

prévoit qu'en procédure de recours, les frais sont supportés par la partie qui

succombe. Cela étant, conformément à l'art. 52 al. 1 LPA-VD, en vertu duquel

des frais de procédure ne peuvent pas être exigés de la Confédération et de

l'Etat, il y a lieu de renoncer à tout émolument judiciaire dans la présente

cause.

La recourante, qui obtient gain de cause avec

l'assistance d'un avocat, a droit à des dépens, à charge de l'autorité intimée.

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est admis.

Considérants

II.

Les décisions de la Direction générale de l'emploi et du marché du

travail du 20 décembre 2023 sont annulées.

III.

Il est statué sans frais.

IV.

L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire de la Direction générale de l'emploi

et du marché, versera à A.________ une indemnité de 2'500 (deux mille cinq

cents) francs, à titre de dépens.

Lausanne, le 23 juillet 2024

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux parties à la

procédure, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.