CDAP - GE.2024.0154 - 2025-04-07 - A.________/Service de la promotion de l'économie et de l'innovation

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 7 avril 2025

Composition

Mme Annick Borda, présidente;

Mme Mihaela Amoos Piguet, juge; M. Fernand Briguet, assesseur; Mme

Marie-Christine Bernard, greffière

Mihaela Amoo

Recourante

A.________ à ******** représentée

par Me Ludovic Tirelli, avocat à Vevey,

Autorité intimée

Service de la promotion de

l'économie et de l'innovation,

(SPEI), à Lausanne.

Objet

Divers

Recours A.________ c/ décision sur réclamation du Service

de la promotion de l'économie et de l'innovation du 29 février 2024 (aide

dans les cas de rigueur COVID-19 - restitution)

Vu les faits suivants:

A.

A.________ est une société anonyme qui a pour but "l'exploitation

d'établissements publics, toute activité dans le domaine de la restauration et

le commerce de tous produits alimentaires", selon l'extrait du registre du

commerce. Son siège est à Vevey. B.________ en est administrateur président

avec signature individuelle, et C.________ administratrice secrétaire,

également avec signature individuelle.

B.

Le 4 février 2021, A.________ (ci-après: la société) a déposé une

demande pour une aide pour cas de rigueur (ci-après: aide CDR) auprès du

Service de la promotion de l'économie et de l'innovation (SPEI) pour la période

du 1er janvier au 31 décembre 2020, au sens de l'arrêté cantonal du 2 décembre 2020 sur les mesures

économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19) par

un soutien aux entreprises, dans les cas de rigueur (Arrêté CDR; BLV

900.05.021220.5) et de l'ordonnance fédérale du 25 novembre

2020 concernant les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises

en lien avec l'épidémie de COVID-19 (OMCR 20; RS 951.262).

Par décision du 4 mars 2021 (n° CDR-1360), le

SPEI a octroyé à la société un acompte sur l'aide à fonds perdu pour la période

du 1er janvier au 31 décembre 2020 d'un montant de 40'961 fr.

ainsi qu'un montant de 1'860 fr. au titre d'indemnité de fermeture.

Le 20 avril 2021, A.________ a demandé au SPEI un

complément d'aide pour le premier trimestre 2021.

Par décision du 2 juin 2021 (n° CDR-4360), le

SPEI a révisé la décision du 4 mars 2021 en ce sens que c'était un montant

de 33'808 fr. au lieu des montants de 40'961 fr. et 1'860 fr. qui

aurait dû être octroyé à la société, et il a requis le remboursement du montant

de 9'013 fr. perçu en trop par la société.

Par décision du 3 juin 2021 (n° CDR-4141), le

SPEI a octroyé à la société un montant de 19'324 fr. au titre d'aide

complémentaire pour le premier trimestre 2021, dont il a déduit le montant de

9'013 fr. dû par la société au SPEI selon la décision n° CDR-4360 du 2

juin 2021, versant ainsi une aide complémentaire de 10'311 fr. à la société.

C.

Le 16 juillet 2021, A.________ a demandé au SPEI un complément d'aide

pour le deuxième trimestre 2021.

Par décision du 15 octobre 2021 (n° CDR-6827),

le SPEI a octroyé à la société un montant de 11'168 fr. au titre d'aide

complémentaire pour le deuxième trimestre 2021.

D.

Le 22 mars 2022, la société a demandé au SPEI un complément d'aide pour

le deuxième semestre 2021.

Par décision du 2 juin 2022 (n° CDR-11438), le

SPEI a octroyé à la société un montant de 25'202 fr. au titre d'aide

complémentaire pour le deuxième semestre 2021.

E.

Lorsqu'elle a déposé les demandes du 4 mars 2021 et du 22 mars 2022, la

société a rempli et signé un formulaire (intitulé "autodéclaration") par

lequel elle s'engageait notamment à remplir les conditions d'octroi d'aide CDR

posées par l'Arrêté CDR, à savoir qu'elle ne déciderait ni ne distribuerait

aucun dividende ou tantième, ne rembourserait pas d'apport de capital et

n'octroierait pas de prêt à ses propriétaires pendant trois ans ou jusqu'au

remboursement des aides obtenues. Cette restriction à l'utilisation de l'aide

figurait également dans chaque décision du SPEI dont la société a fait l'objet.

F.

Par courriel du 16 juin 2023, A.________ a transmis au SPEI ses

états financiers pour l'année 2022. Il ressortait du

procès-verbal de l'assemblée générale des actionnaires tenue le 23 mai

2023 que celle-ci avait décidé et

approuvé le versement d'un dividende brut de 100'000 fr. pour l'exercice 2022.

Par courrier du 16 novembre 2023, le SPEI a demandé

à la société de lui transmettre différents documents en lien avec un éventuel versement

de dividende ou remboursement de capital.

Le 22 novembre 2023, la société a transmis au SPEI

les procès-verbaux des assemblées générales des années 2020, 2021 et 2022 ainsi

que le formulaire 103 pour l'année 2022 (servant à établir le décompte de

l'impôt anticipé) transmis à l'Administration fédérale des contributions (AFC).

Il ressortait notamment de ces documents que la société avait décidé le 22 mai

2023 de verser 100'000 fr. de dividende à ses actionnaires et que l'échéance du

dividende, soit la date dès laquelle le versement du dividende pouvait être

demandé, était le 30 juin 2023. Dans sa lettre accompagnant ces documents, la

société a expliqué que le dividende n'avait pas été et ne serait pas versé et

qu'il était prévu de porter cette somme en diminution du prêt actionnaire. Elle

a également relevé que ce dividende concernait du bénéfice accumulé avant la

crise du Covid-19, soit au 31 décembre 2020.

G.

Par décision du 7 décembre 2023, le SPEI a révoqué les décisions

d'octroi d'aide CDR des 4 mars, 2 juin, 3 juin, 15 octobre 2021 et 2 juin

2022 et a requis la restitution du montant de 87'642 fr. (soit 89'502 fr. correspondant

à l'entier du montant d'aide octroyé, dont était déduit - selon décision du 11

décembre 2023, voir ci-dessous, consid. H - le montant de 1'860 fr. versé au

titre d'indemnité de fermeture), au motif qu'A.________ avait violé les

restrictions à l'utilisation de l'aide prescrites par l'art. 7 de l'Arrêté CDR

en procédant au versement d'un dividende et en octroyant un prêt à ses

actionnaires. Le SPEI a fait valoir que

l'assemblée générale des actionnaires avait décidé le versement d'un dividende

de 100'000 fr. pour l'exercice 2022, qu'il n'existait aucun motif permettant de justifier le

versement d'un dividende, et qu'en

outre, il ressortait de l'augmentation du compte courant actionnaires (qui

présentait un montant de 0 fr. au 31 décembre 2021 et un montant de 96'817

fr. 34 au 31 décembre 2022) que la société avait octroyé un prêt à ses

actionnaires.

H.

Par décision du 11 décembre 2023, le SPEI a informé

la société qu'elle ne devait pas restituer l'indemnité de fermeture de 1'860

fr. allouée par décision du 4 mars 2021.

Faits

I.

Par courrier du 19 décembre 2023, A.________ a déposé une réclamation contre

la décision du SPEI du 7 décembre 2023.

Par courriel du 16 février 2024, le SPEI a demandé à

la société de produire le détail de son compte courant actionnaires pour les

années 2020 à 2023, tous contrats de prêts établis entre A.________ et ses

actionnaires ainsi qu'une copie de ses déclarations d'impôts pour les années

2022 et 2023.

Par courriel du 20 février 2024, la société a

transmis au SPEI les extraits de comptes pour 2020, 2021 et 2022, sa

déclaration d'impôt de 2022 et les états financiers de 2021 et 2022, précisant

toutefois ne pas pouvoir transmettre le détail du compte courant actionnaires

ni sa déclaration d'impôt pour l'année 2023, dès lors que les comptes 2023 n'avaient

pas encore été bouclés.

Il ressort de ces documents qu'au 31 décembre 2020, les

fonds propres de la société font état, en sus du capital-actions de 100'000

fr., d'un résultat reporté de 95'964 fr. 39. Le compte courant

actionnaires porté à l'actif du bilan présente un solde de 0 fr. au 31

décembre 2021 et de 96'817 fr. 34 au 31 décembre 2022.

J.

Par décision sur réclamation du 29 février 2024, le SPEI a rejeté

la réclamation du 19 décembre 2023 et confirmé sa décision du 7 décembre 2023,

pour le même motif que celui invoqué dans celle-ci, soit que dès lors

qu'elle avait procédé au versement d'un dividende ainsi qu'à l'octroi d'un prêt

à ses actionnaires, A.________ avait violé les restrictions à l'utilisation de

l'aide CDR prescrites par les art. 6 let. a ch. 2 OMCR 20 et 7 al. 1 let. a

ch. 2 de l'Arrêté CDR.

K.

Le 15 avril 2024, A.________ (ci-après: la recourante) a interjeté

recours contre la décision sur réclamation du SPEI (ci-après: l'autorité

intimée) auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal (CDAP), en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à

son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle

instruction et décision dans le sens des considérants, subsidiairement à sa

réforme dans la mesure où la décision de révocation et de restitution devait

être annulée.

Le 14 juin 2024, la recourante a transmis au

tribunal son bilan et son compte de résultat pour l'année 2023, un extrait du compte

courant actionnaires pour l'année 2023 ainsi qu'un extrait de ses comptes pour

l'année 2023.

Il résulte des comptes 2023 qu'une opération

comptable a été passée le 2 janvier 2023 à hauteur de 100'000 fr. du compte de

passif "Bénéfice ou perte de l'exercice" au crédit du compte

"Dividendes à payer". Ce compte a ensuite été débité le 29 juin 2023 d'un

montant de 35'000 fr. correspondant au versement le même jour de l'impôt

anticipé, en faveur de l'AFC par l'intermédiaire du compte bancaire de la

recourante. Le solde du dividende 2022, par 65'000 fr., a été crédité le 31

décembre 2023 sur le compte "C/C actionnaires". A l'actif du bilan,

le compte courant actionnaires présente ainsi, à fin 2023, un solde de 37'659

fr. 80 (contre 96'817 fr. 34 au 31 décembre 2022).

Des pièces produites à l'appui du recours, il

résulte encore que, durant l'année 2022, le compte courant actionnaires a été

débité d'un montant total de 99'254 fr. 49 et crédité de 2'437 fr. 15. Parmi

les montants débités, on trouve notamment une opération "Prestations à

soi-même" pour 6'000 fr., deux opérations libellées respectivement "Part

privée Porsche" et "Part privée MB A200" pour un total de 13'842

fr. 46 et un "Prélèvement" sur la caisse pour 53'000 francs.

Par ailleurs, compte tenu de la procédure actuelle

devant la CDAP, la recourante a enregistré une provision totale de 90'000 fr.

dans ses comptes 2023, ce qui entraîne en conséquence une perte totale sur

l'exercice de 134'153 francs.

Dans sa réponse du 10 septembre 2024, le SPEI conclut

au rejet du recours et à la confirmation de sa décision sur réclamation.

La recourante a répliqué le 12 novembre 2024.

Considérant en droit:

Considérants

1.

La décision attaquée est rendue dans le cadre de l’application de l’Arrêté

CDR qui prévoit une procédure de réclamation à son art. 16 al. 2 et renvoie pour

le surplus à son art. 16 al. 4 aux dispositions de la loi du 28 octobre 2008

sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36). Le recours est formé par

la société qui s’oppose à la révocation des aides CDR qui lui ont été allouées

ainsi qu’à leur restitution et qui dispose de ce fait d’un intérêt digne de

protection à l’annulation de la décision attaquée (art. 75 al. 1 let. a

LPA-VD). Déposé dans le délai légal de trente jours fixé par l'art. 95 LPA-VD,

suspendu par les féries judiciaires de Pâques (art. 96 al. 1 let. a LPA-VD), le

recours est intervenu en temps utile. Le mémoire de recours satisfait par

ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 79 LPA-VD,

applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Il y a lieu en conséquence d’entrer

en matière sur le fond.

2.

La recourante fait tout d'abord valoir un grief d'ordre formel selon

lequel, en renonçant à la production des comptes 2023 de la société avant de

rendre sa décision, l'autorité intimée aurait violé le droit d'être entendu de

la recourante, ainsi que la maxime d'office.

a) Le droit d’être entendu, tel qu'il est garanti à

l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18

avril 1999 (Cst.; RS 101) et 27 al. 2 de la Constitution du Canton de Vaud du

14.

avril 2003 (Cst-VD; BLV 101.01), comprend notamment le droit pour

l’intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne

soit prise touchant sa situation juridique, d’avoir accès au dossier, de

produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres

de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves

essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela

est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 167 consid. 4.1;

142.

III 48 consid. 4.1.1). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des

mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former

sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation

anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que

ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167

consid. 4.1 et les arrêts cités; cf. aussi arrêts du Tribunal fédéral [TF]

1C_638/2020 du 17 juin 2021 consid. 2.1; 1C_576/2020 du 1er

avril 2021 consid. 3.1).

Une violation du droit

d'être entendu ne conduit pas nécessairement dans tous les cas à l'annulation

de la décision attaquée, le vice pouvant être réparé par la procédure de

recours subséquente à différentes conditions. Au nombre de celles-ci figure

l'exigence que l'autorité de recours dispose en principe du même pouvoir

d'appréciation que l'autorité de première instance et qu'il ne résulte pas une

péjoration de la situation juridique du recourant. La réparation doit rester

l'exception et n'est admissible, en règle générale, que dans l'hypothèse d'une

atteinte qui n'est pas particulièrement grave aux droits procéduraux de la

partie lésée; cela étant, une réparation de la violation du droit d'être

entendu peut également se justifier, même en présence d'un vice grave, lorsque

le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement

inutile de la procédure (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1; 136 V 117 consid.

4.2.2.2; TF 6B_1251/2016 du 19 juillet 2017 consid. 3.1).

b) En l'espèce, l'autorité intimée a rendu sa

décision avant que les comptes 2023, qu'elle avait elle-même requis auprès de

la recourante, n'aient été produits par celle-ci. On peut s'interroger s'il

s'agit vraiment là d'une violation du droit d'être entendu de la recourante

puisque la production de ces documents avait été demandée par l'autorité

intimée, qui était donc libre d'y renoncer, sans violer la maxime inquisitoire,

si elle estimait que ceux-ci n'étaient pas utiles pour lui permettre de statuer.

Cette question peut toutefois rester ouverte au vu des considérations du

paragraphe qui suit. On ne distingue au demeurant pas non plus de violation de

la maxime d'office de l'art. 89 LPA-VD, qui prévoit que l'autorité intimée

n'est pas liée par les conclusions des parties.

Les comptes 2023 de la recourante ont été produits

par celle-ci dans le cadre de la procédure de recours devant la CDAP, la juge

instructrice ayant ainsi donné droit à la mesure d'instruction requise par la

recourante dans son recours. L'autorité intimée s'est déterminée dans le cadre

du recours en connaissance de ces nouveaux éléments et a maintenu sa décision.

La recourante a pu prendre position à la suite des déterminations de l'autorité

intimée. Dans ces conditions, au vu du libre pouvoir d'examen de la CDAP, même

si l'on devait admettre une violation du droit d'être entendu de la recourante,

le vice aurait été réparé dans le cadre du recours.

Ce grief doit donc être écarté.

3.

La recourante a perçu de l'aide CDR pour la période du 1er janvier

2020.

au 31 décembre 2021, par décisions du 4 mars 2021, du 2 juin 2021, du

3.

juin 2021, du 15 octobre 2021 et du 2 juin 2022. La décision

attaquée révoque la totalité de l'aide à fonds perdu accordée à la recourante

et lui en réclame la restitution, au motif que celle-ci a violé les

restrictions à l'utilisation de cette aide en décidant le 22 mai 2023 du

versement d'un dividende à ses actionnaires, ainsi qu'en octroyant à ceux-ci un

prêt ascendant à 96'817 fr. 34 durant l'année 2022.

Selon l'autorité intimée, les fonds concernés par

les restrictions d'utilisation ne visent pas seulement les fonds alloués à

titre d'aide pour cas de rigueur, mais également les sorties de

fonds provenant du capital, soit la substance déjà existante de la société

avant toute aide. La recourante soutient quant à elle que les

restrictions portent uniquement sur l'utilisation des contributions à fonds

perdu allouées à titre d'aide.

4.

a) En lien avec l'épidémie de COVID-19, la Confédération a adopté des

bases légales prévoyant la possibilité de soutenir des mesures cantonales de

soutien financier aux entreprises particulièrement touchées par les

conséquences de l'épidémie en raison de la nature même de leur activité

économique ("cas de rigueur"; cf. art. 12 de la loi fédérale

du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral

visant à surmonter l'épidémie de COVID-19 [Loi COVID-19; RS 818.102], ainsi que

l'OMCR 20). Cette aide CDR visait à atténuer les effets économiques de la

crise. Elle était destinée à toutes les entreprises particulièrement touchées

par les conséquences de l'épidémie de COVID-19: l'éligibilité à l'aide

dépendait de la seule situation financière de l'entreprise et non de son

secteur d'activité (Exposés des motifs et projets de Décrets notamment sur les

mesures économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus [COVID-19]

par un soutien aux entreprises, dans des cas de rigueur, décembre 2020,

p. 15). Le droit fédéral ne faisait que définir les conditions auxquelles

la Confédération participe aux mesures cantonales pour les cas de rigueur. Les

cantons restaient libres de déterminer s'il fallait prendre des mesures pour

les cas de rigueur et cas échéant sous quelle forme.

b) Le législateur a soumis

l'octroi d'aides CDR à des restrictions d'utilisation.

aa) Au niveau fédéral, les restrictions

d'utilisation posées aux entreprises bénéficiaires d'aides CDR sont réglées à l'art.

12.

Loi COVID-19, intitulé "Mesures pour les cas de rigueur destinées aux

entreprises: conditions".

L'alinéa

1ter de l'art. 12 Loi COVID-19,

introduit le 19 décembre 2020, a fait l'objet de plusieurs versions

successives. Dans sa teneur en vigueur à son introduction, cet alinéa était

formulé ainsi:

"1ter Pour pouvoir bénéficier d’une mesure

pour les cas de rigueur, l’entreprise soutenue ne doit pas, pour l’exercice

concerné, distribuer de dividendes ou de tantièmes ou décider de leur

distribution, ni rembourser d’apports en capital ou décider de leur

remboursement."

Dès le 20 mars 2021 et jusqu'au 31 décembre

2022, l'art. 12 al. 1ter Loi COVID-19 avait la teneur suivante:

"1ter Pour pouvoir bénéficier d'une mesure

pour les cas de rigueur, l'entreprise soutenue ne doit pas, pour l'exercice

comptable durant lequel la mesure est octroyée et pour les trois exercices

comptables qui suivent:

a. distribuer de dividendes ou de tantièmes ou décider de

leur distribution, ni

b. rembourser d'apports en capital ou décider de leur

remboursement."

L'art.

19.

Loi COVID-19 a confié au Conseil fédéral le soin de régler l'exécution des

mesures prévues par la loi. L'art. 6 OMCR 20 précise donc également les

restrictions d'utilisation posées aux entreprises bénéficiaire des aides CDR. A

son entrée en vigueur le 19 décembre 2020, cet article était formulé comme

suit:

"Art. 6 Restriction de l'utilisation

L’entreprise a fourni au canton les garanties suivantes:

a. elle ne

décide ni ne distribue aucun dividende ou tantième, ne rembourse pas d’apports

de capital et n’octroie pas de prêts à ses propriétaires:

1.

pendant toute la durée du prêt,

du cautionnement ou de la garantie,

2.

pendant

les 5 années suivant l’obtention d’une contribution non remboursable ou jusqu’à

la restitution volontaire de cette contribution au canton;

b. elle ne

transfère pas les fonds accordés à une société du groupe qui lui est liée

directement ou indirectement et n’a pas son siège en Suisse; il lui est

toutefois permis en particulier de s’acquitter d’obligations préexistantes de

paiement d’intérêts et d’amortissements à l’intérieur d’un groupe."

Dès le 14 janvier 2021, l'art. 6 OMCR 20 a fait

l'objet d'une modification de sa lettre a, tel que cela ressort de sa nouvelle

formulation:

"L’entreprise a fourni au canton les garanties

suivantes:

a. pendant

3.

ans ou jusqu’au remboursement des aides obtenues:

1.

elle ne

décide ni ne distribue aucun dividende ou tantième et ne rembourse pas

d’apports de capital, et

2.

elle n’octroie pas de prêts à

ses propriétaires;"

Dès le 1er avril 2021, l'art. 6 let. a

OMCR 20 avait la teneur suivante:

"L’entreprise a fourni au canton les garanties suivantes:

a. durant

l'exercice au cours duquel des mesures pour cas de rigueur ont été octroyées et

pour les trois exercices suivants ou jusqu'au remboursement des aides obtenues:

1.

elle ne

décide ni ne distribue aucun dividende ou tantième et ne rembourse pas

d'apports de capital, et

2.

elle n'octroie pas de prêts à

ses propriétaires;"

Le Conseil fédéral a ensuite adopté l'ordonnance

fédérale du 2 février 2022 concernant les mesures pour les cas de rigueur

destinées aux entreprises en lien avec l'épidémie de COVID-19 (OMCR 22; RS

951.264). L'art. 3 OMCR 22, entré en vigueur le 8 février 2022, est formulé

comme suit:

"Art. 3 Restriction de l'utilisation

L’entreprise a fourni au canton les garanties suivantes:

a. durant

l’exercice au cours duquel des mesures pour les cas de rigueur au sens de la

présente ordonnance ont été octroyées et pour les trois exercices suivants ou

jusqu’au remboursement des aides obtenues:

1.

elle

ne décide ni ne distribue aucun dividende ou tantième et ne rembourse pas

d’apports de capital, et

2.

elle

n’octroie pas de prêts à ses propriétaires et ne rembourse pas les prêts de ses

propriétaires; il lui est toutefois permis en particulier de s’acquitter

d’obligations préexistantes de paiement d’intérêts et d’amortissements;

b. elle ne

transfère pas les fonds accordés à une société du groupe qui lui est liée

directement ou indirectement et n’a pas son siège en Suisse; il lui est

toutefois permis en particulier de s’acquitter d’obligations préexistantes de

paiement d’intérêts et d’amortissements à l’intérieur d’un groupe."

Dans les Commentaires de l'OMCR 20, établis par le

Département fédéral des finances, dans leur version du 11 mars 2022 (ci-après: Commentaires

OMCR 20), on peut lire ce qui suit:

"Art. 4 Situation patrimoniale et dotation en capital

L’art. 4 précise essentiellement les exigences de l’art. 12,

al. 2bis, de la loi COVID-19.

[...]

Les mesures d'autofinancement pouvant raisonnablement être

exigée des entreprises pour protéger les liquidités et la base de capital (let.

b) sont, par exemple, la renonciation au versement de dividendes et de

tantièmes, la renonciation au remboursement de prêts d'actionnaires et d'autres

mesures similaires depuis le début de l'épidémie de COVID-19, à condition que

ces mesures n'aient pas été compensées par des augmentations de capital d'une

ampleur au moins équivalent."

"Art. 6 Restriction de l'utilisation

Financées par l’État, les mesures pour les cas de rigueur

sont destinées à garantir l’existence des entreprises suisses et à préserver

les emplois. Par conséquent, l’année au cours de laquelle l’aide est allouée et

les trois années qui suivent (c’est-à-dire, pour une contribution versée en

2021, les années 2021 à 2024) ou jusqu’au remboursement intégral de l’aide

reçue, les entreprises ne doivent pas utiliser les fonds reçus pour décider, ni

distribuer des dividendes ou des tantièmes. Dans les cas où la contribution

pour les cas de rigueur ne pourrait plus être allouée ou versée à l’entreprise

en 2021 en raison de problèmes transitoires (voir l’art. 10), l’année 2021

serait considérée comme étant l’année où a été octroyée la contribution non

remboursable visée à l’art. 12, al. 1septies, de la loi COVID-19. Pendant cette

période ou jusqu’au remboursement intégral de l’aide reçue, les entreprises

n’ont pas non plus le droit d’utiliser ces ressources pour décider ou exécuter

un remboursement des apports en capital, accorder des prêts à leurs

propriétaires ou effectuer un transfert de fonds à des sociétés du groupe

situées à l’étranger. Tout transfert de fonds à une personne ou une entreprise

située à l’étranger qui est liée directement ou indirectement à la société

bénéficiaire des mesures (par ex. dans le cadre d’une gestion centralisée de la

trésorerie [cash pooling]) est donc interdit. En revanche, les paiements

découlant d’obligations contractuelles préexistantes pour maintenir l’activité

opérationnelle (par ex. paiements d’intérêts et amortissements ordinaires) sont

réservés et admis si ces obligations sont échues. De même, les paiements

ordinaires et conformes au marché pour les livraisons et les prestations d’une

société du groupe sont autorisés.

Cette restriction de l’utilisation des fonds constitue

également un élément important de l’ensemble du système prévu dans la loi du 18

septembre 2020 sur les cautionnements solidaires liés au COVID-19 et dans

l’ordonnance qui s’y rapporte. Les entreprises devront confirmer au canton

compétent qu’elles respecteront ces restrictions. Le remboursement des fonds

les déliera de toute obligation de ce genre. En général, les cantons prévoient

la résiliation des contrats de prêt ou de cautionnement ou la restitution des

contributions à fonds perdu s’il apparaît a posteriori qu’une entreprise n’a

pas respecté toutes ces restrictions."

bb) Dans le Canton de Vaud,

l'aide pour cas de rigueur est régie par le décret du Grand Conseil du 15

décembre 2020 sur les mesures économiques destinées à lutter contre les effets

du coronavirus (COVID-19) par un soutien aux entreprises, dans des cas de

rigueur (ci-après: Décret COVID-19; BLV 900.05.151220.5). Ce décret a repris la

teneur de l'Arrêté CDR du 2 décembre 2020. L'art. 21 Décret COVID-19 dispose

que le Conseil d'Etat est chargé de l'exécution du décret, qu'il en publiera le

texte et le mettra en vigueur, par voie d'arrêté. C'est ce qu'a fait le Conseil

d'Etat le 10 mars 2021 (BLV 170.50), en fixant la mise en vigueur du Décret

COVID-19 au 2 décembre 2020. L'art. 19 Décret COVID-19 confère au Conseil

d'Etat la compétence d'adapter le dispositif afin de tenir compte d'une

éventuelle modification du droit fédéral et pour augmenter l'enveloppe

financière dédiée aux cas de rigueur (al. 1); il lui permet également d'adapter

si nécessaire le dispositif d'aide afin notamment de réduire les effets de

seuil découlant du droit fédéral (al. 2). Par la suite, le Conseil d'Etat a modifié

à plusieurs reprises l'Arrêté CDR.

Les restrictions

d'utilisation fixées par le droit fédéral ont été reprises en droit cantonal à

l'art. 7 de l'Arrêté CDR, puis du Décret COVID-19.

L'art. 7 de l'Arrêté CDR, dans sa teneur en vigueur

dès le 20 janvier 2021, prévoyait ce qui suit:

"Art. 7 Restriction quant à l'utilisation de l'aide

cas de rigueur

1.

L'entreprise fournit les garanties suivantes:

a. elle ne distribuera aucun dividende ou tantième, ne

remboursera pas d'apports de capital et n'octroiera pas de prêts à ses

propriétaires:

1.

pendant toute la durée du

cautionnement ou de la garantie;

2.

pendant les 3 années suivant

l'obtention d'une contribution non remboursable ou jusqu'à la restitution

volontaire de cette contribution au canton;

b. elle ne transfèrera pas les fonds accordés à une société

du groupe qui lui est liée directement ou indirectement et n'a pas son siège en

Suisse; il lui est toutefois permis en particulier de s'acquitter d'obligations

préexistantes de paiements d'intérêts et d'amortissements à l'intérieur d'un

groupe."

L'art. 7 al. 1 let. a ch. 2 de l'Arrêté CDR a été

modifié comme suit dès le 19 mai 2021:

"2. durant

l'exercice au cours duquel des mesures pour cas de rigueur ont été octroyées,

ainsi que durant les 3 exercices suivants ou jusqu'à la restitution volontaire

ou le remboursement des aides obtenues;"

5.

Conformément à une jurisprudence constante, la loi s'interprète en

premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas

absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de

rechercher la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les

éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation

historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur

lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation

téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales

(interprétation systématique) (ATF 139 II 78 consid. 2.4; 138 II 105 consid.

5.2; 137 V 14 consid. 4.3.1). Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger

au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des

raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens

véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des

travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la

systématique de la loi (ATF 141 II 157 consid. 3.2; 140 II 202 consid. 5.1; 139

III 478 consid. 6; 138 II 440 consid. 13), étant précisé que le Tribunal

fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation (ATF 141 II 157 consid.

3.2; 139 IV 270 consid. 2.2). En revanche, le juge ne peut, sous peine de

violer le principe de la séparation des pouvoirs, s'écarter d'une

interprétation qui correspond à l'évidence à la volonté du législateur, en se

fondant, cas échéant, sur des considérations relevant du droit désirable (de

lege ferenda); autrement dit, le juge ne saurait se substituer au

législateur par le biais d'une interprétation extensive (ou restrictive) des

dispositions légales en cause (ATF 140 II 202 consid. 5.1; 133 III 257 consid.

2.4; 130 II 65 consid. 4.2, 127 V 75 consid. 3). Une autorité qui interprète la

loi ne saurait ainsi corriger le sens d'une loi en prétendant procéder à son

interprétation (cf. Jacques Dubey / Jean-Baptiste Zufferey, Droit

administratif général, Bâle 2014, p.141). Notamment, elle ne saurait créer des

règles juridiques nouvelles.

6.

a) Dans le cas d'espèce, on observe que les restrictions d'utilisation

ont été introduites lors de la modification du 19 décembre 2020

de la Loi COVID-19. Depuis cette date, l'art. 6 OMCR 20 précisait que

l'entreprise ne distribuait aucun dividende ou tantième, ne remboursait

pas d’apports de capital et n’octroyait pas de prêts à ses propriétaires

pendant les cinq années suivant l’obtention d’une contribution. Même si

différentes versions de la Loi COVID-19 et de l'OMCR 20, respectivement de

l'OMCR 22, se sont succédées sur ce sujet, cette règle n'a matériellement pas

changé. Seul le délai de cinq ans a été réduit à trois ans dès le 14 janvier

2021.

Il résulte des dispositions légales exposées

ci-dessus (consid. 4b/bb) que, dès le 20 janvier 2021, le droit vaudois a également

intégré la règle selon laquelle l'entreprise devait

fournir les garanties qu'elle ne distribuerait aucun dividende ou tantième, ne

rembourserait pas d’apports de capital et n’octroierait pas de prêts à ses

propriétaires pendant les trois années suivant l'obtention de l'aide.

S'agissant de l'Arrêté CDR, on rappelle que le Canton

de Vaud a élaboré son système d'indemnisation des aides CDR en prenant

directement pour modèle la réglementation mise en place au niveau fédéral. Il

s'ensuit que, sauf disposition contraire, le législateur cantonal, puis le

Conseil d'Etat sur délégation dans son Arrêté CDR, avaient l'intention

d'appliquer les mêmes règles que celles énoncées par le cadre fédéral (cf. exposé des motifs du décret du 15 décembre 2020, 20_LEG_67,

publié au BGC 2017-2022, Tome 16/Conseil d'Etat, ch. 2.2.4; cf. ég. arrêt

CST.2021.0006 du 1er juillet 2020 consid. 2c). Il n'y a dès lors pas

lieu de faire de distinction entre les restrictions mises en place par le droit

fédéral et cantonal dans le cas présent.

Il résulte de ce qui précède que, lors de la

première demande d'aide pour cas de rigueur déposée par la recourante le 4

février 2021, les restrictions à l'utilisation étaient déjà en vigueur. Le

premier formulaire de demande que la recourante a utilisé mentionnait déjà ces

restrictions et attirait expressément son attention sur ces obligations dans le

cadre de l’octroi d'aide à fonds perdus. La recourante ne saurait donc

aujourd'hui prétendre qu'elle n'avait pas connaissance des dispositions en

question.

b) Le dividende se définit comme la "quote-part

des bénéfices réalisés par une entreprise, attribuée à chaque associé"

(Petit Robert, 2013). Il ne s'agit donc pas d'une notion liée à un exercice

comptable en particulier, mais bien d'un terme générique désignant toute

distribution du bénéfice, valeur générée par l'activité de l'entreprise, par

opposition aux apports en capital, valeur investie dans l'entreprise par ses

propriétaires. La loi se contente d'utiliser le terme "dividende"

sans précision particulière. Rien n'indique qu'il faille comprendre ce terme

dans un sens différent de celui qui lui est communément attribué. Dans ces

conditions, l'analyse littérale de la loi plaide donc pour l'absence de

distinction sur l'année de réalisation du bénéfice concerné.

Le but de l'aide à fonds perdus mise en place par

l'Etat était de garantir la survie des entreprises touchées par les

conséquences des mesures de limitation des contacts dues à la pandémie et de

préserver les emplois. En édictant des restrictions à l'utilisation des fonds

alloués, le législateur tenait à s'assurer que ces fonds seraient effectivement

utilisés pour soutenir l'entreprise. Selon les Commentaires OMCR 20 cités plus

haut, la renonciation au versement de dividendes et de tantièmes, la

renonciation au remboursement de prêts d'actionnaires et les autres mesures

similaires constituaient des mesures d'autofinancement pouvant raisonnablement

être exigées des entreprises pour protéger les liquidités et la base de capital.

Il en découle qu'il était attendu des entreprises qu'elles soient en premier

lieu les acteurs de leur propre survie en consacrant leurs avoirs prioritairement

à la poursuite de leur activité plutôt qu'à la rémunération de leurs propriétaires/investisseurs.

Dans cette perspective, autoriser une sortie de

fonds de l'entreprise sous forme de dividende provenant du bénéfice accumulé

reviendrait, compte tenu de la nature fongible des fonds alloués, à autoriser

que l'entreprise se défasse d'une partie de sa substance au profit de ses propriétaires,

diminuant ainsi les fonds à disposition pour soutenir la poursuite de son

activité, respectivement sa survie malgré les limitations dues aux mesures

consécutives à la pandémie. Cette situation serait manifestement contraire aux

buts des restrictions d'utilisation. La loi prévoit d'ailleurs que sont également

concernés par l'interdiction d'utilisation les apports en capital, qui

constituent une partie de la substance de l'entreprise. Contrairement à ce que

soutient la recourante, la loi n'est donc pas lettre morte sur la question des

bénéfices précédemment accumulés par la société. En étendant les restrictions

aux apports en capital, elle prévoit expressément que les restrictions

s'étendent aussi à la substance existante de l'entreprise et fournit une clé

d'interprétation à la notion de dividende. La restitution d'apports en capital

et la distribution de dividendes peuvent d'ailleurs s'analyser économiquement

de la même façon: il s'agit d'un appauvrissement de l'entreprise au profit de

ses propriétaires. Cette interprétation est encore appuyée par le fait que la

loi pose des restrictions non seulement au dessaisissement de biens de

l'entreprise au profit de ses détenteurs, mais aussi à la diminution de ses

liquidités en interdisant les prêts à ses propriétaires. Il serait incohérent

de ne pas autoriser l'octroi de prêts aux propriétaires, qui n'entraine pas

d'appauvrissement de l'entreprise (puisque celle-ci dispose toujours d'une

créance vis-à-vis de l’emprunteur), mais de tolérer que la société distribue

une partie de sa substance, qu'elle résulte de l'exercice courant ou d'exercices

antérieurs. Il en résulte que l'interdiction de décider et de distribuer un

dividende s'applique à toute substance existante de la société, qu'elle provienne

de l'exercice en cours ou de bénéfices accumulés. L'interprétation voulue par

la recourante conduirait par ailleurs à un résultat choquant, autorisant

l'entreprise à se défaire aussitôt des fonds reçus au profit des propriétaires

de la société pour autant que celle-ci dispose de réserves portées au bilan,

détournant ainsi manifestement ces fonds du but visé par la loi.

Par conséquent, en débitant le compte au passif du

bilan de 100'000 fr. le 2 janvier 2023, ce qui appauvrit comptablement la

société, en décidant de la distribution d'un dividende de 100'000 fr. le 23 mai

2023.

et en exécutant cette décision par un versement à l'AFC et une

compensation de créance au plus tard le 31 décembre 2023, la recourante a

contrevenu à l'interdiction qui lui était faite de ne pas décider ou de ne pas verser

de dividende pendant les trois années suivant l'octroi d'une aide CDR. Il importe

peu que ce dividende provienne du bénéfice accumulé sur un ou des exercices

antérieurs à 2020. La simple décision de versement suffit au demeurant, même si

celui-ci n'a pas effectivement été versé en monnaie sonnante et trébuchante à

son bénéficiaire. En l'occurrence, on observe que ce dividende a en réalité bel

et bien été distribué puisque la société a compensé la créance qu'elle avait à

l'encontre de son actionnaire. Un montant de 35'000 fr. de liquidités a au

surplus été versé à l'AFC au titre de l'impôt anticipé. Cette distribution a en

pratique eu pour effet de soustraire 100'000 fr. de fonds à disposition de la

société pour garantir la survie de son activité, contredisant ainsi l'objectif

d'autofinancement posé aux entreprises bénéficiaires d'aide pour cas de rigueur.

Le fait que l'aide ait été versée sur le compte postal de la recourante alors

que le dividende a été débité de son compte bancaire n'a aucune pertinence au

vu du caractère fongible de l'argent et du fait que l'interdiction de versement

de dividende aux actionnaires ne porte pas que sur les fonds versés, mais sur

la substance de l'entreprise.

Ce seul constat permet déjà de conclure que la

recourante a violé son interdiction d'utilisation des fonds alloués au sens

notamment des art. 6 OMCR et 7 de l'Arrêté CDR. Le même constat peut être

effectué en lien avec l'augmentation du compte courant actionnaires durant

l'année 2022 correspondant à l'octroi d'un prêt par la recourante à son

actionnaire. Même si partie du montant de ce prêt résulte d'une obligation

fiscale en lien avec la part privée d'utilisation de véhicules appartenant à la

recourante, respectivement de repas pris au titre de "prestation à

soi-même" imposée par Gastrosuisse (pour un total de 19'839 fr. 46), il

n'en demeure pas moins que la recourante a opéré un prélèvement à hauteur de

53'000 fr. sur la caisse, diminuant d'autant les liquidités de la société, ce

malgré ce qu'elle prétend dans son recours. Il n'est nul besoin de s'étendre

plus avant sur les motifs des opérations comptabilisées sur le compte courant

actionnaires. Quoi qu'il en soit, la recourante a de toute façon contrevenu aux

restrictions d'utilisation par le versement d'un dividende.

Au final, c'est à raison que l'autorité intimée a

constaté que la recourante n'avait pas respecté les mesures de restriction à

l'utilisation des fonds posées par la loi.

7.

La recourante invoque ensuite le fait que lui interdire de distribuer son

bénéfice accumulé constituerait une atteinte illicite à sa liberté économique,

garantie par l'art. 27 Cst. dès lors que cette atteinte ne serait pas fondée

sur une base légale explicite.

a) aa) La liberté économique protège l'activité

lucrative dans le secteur privé (ATF 142 II 369 consid.

6.2) ainsi que l'activité commerciale dans le cadre d'un but idéal (ATF 128 I 19 consid.

4c/aa; TF 1C_293/2020 du 22 juin 2021 consid. 2.4). Sur le plan personnel, les

personnes physiques comme les personnes morales peuvent invoquer l'art. 27

Cst. (ATF 142 I 162 consid.

3.2.1). Les activités de l'État et l'accomplissement d'une tâche publique sont

toutefois exclus du champ de protection de l'art. 27 Cst. (ATF 145 II 183 consid.

4.1.2; 140 II 112 consid.

3.1.1

; 130 I 26 consid. 4.1).

Les activités lucratives du secteur privé qui, en soi, relèvent du champ de

protection, mais qui s'inscrivent dans un système contrôlé ou soutenu par

l'État et sont donc exclues de la liberté économique, peuvent, dans certaines

circonstances, être couvertes par l'art. 27 Cst. Dans de telles situations, la

portée de la liberté économique doit être déterminée au cas par cas (cf. ATF 143 I 395 consid.

4.3; 130 I 26 consid. 4.5;

arrêt 2C_1007/2015 du 10 mai 2016 consid. 4.1).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les

bénéficiaires de subventions ne peuvent invoquer la liberté économique que dans

une mesure limitée. Ils ne peuvent notamment pas invoquer l'art. 27 Cst. pour

s'opposer à ce que le subventionnement soit soumis à certaines conditions. Les

bénéficiaires de subventions peuvent toutefois faire valoir qu'une condition

particulière d'obtention de la subvention viole la liberté économique,

notamment parce qu'elle ne poursuit pas un objectif légitime d'intérêt public

ou qu'elle est disproportionnée. Le Tribunal fédéral a développé cette pratique

en ce qui concerne les maisons de retraite subventionnées (cf. ATF 142 I 195 consid.

6.3; arrêts TF 2C_414/2022 du 12 juillet 2023 consid. 7.1; 2C_206/2017 du 23

février 2018 consid. 6.4 avec références citées); elle peut toutefois être

appliquée à d'autres sujets de droit privé dont l'activité lucrative est

soutenue financièrement par l'État ou encouragée par des aides financières (TF 2C_102/2023

du 18 septembre 2024 consid. 9.2).

bb) La recourante est une société anonyme relevant

du droit privé. A ce titre, elle jouit donc en principe de la liberté

économique. Selon la jurisprudence citée ci-dessus toutefois, dès lors qu'elle

invoque cette liberté en lien avec l'octroi d'aides à fonds perdus assimilables

à des subventions, elle ne peut s'opposer à ce que ces aides soient soumises à

certaines conditions. En revanche, elle peut faire valoir qu'une condition

particulière d'obtention des aides CDR viole sa liberté économique, notamment parce

que cette condition ne poursuit pas un objectif légitime d'intérêt public ou

qu'elle est disproportionnée.

b) aa) En vertu de l'art. 36 al. 1, 1re et

2e phrases, Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être

fondée sur une base légale et les restrictions graves doivent être prévues par

une loi. Une atteinte grave à un droit fondamental exige une réglementation

claire et explicite dans une loi formelle. Pour les atteintes légères, une base

dans le droit réglementaire édicté conformément aux compétences est suffisante

(ATF 147 I 478 consid.

3.1.2; 145 I 156 consid.

4.1). Les règles de droit applicables doivent ensuite être formulées de manière

suffisamment précise pour que les destinataires de la norme puissent adapter

leur comportement en conséquence et prévoir les conséquences avec un degré de

certitude adapté aux circonstances (ATF 148 I 233 consid.

4.1; 146 I 44 consid.

3.1.2). Toutefois, le principe de précision de la norme ne doit pas être

compris de manière absolue. Le législateur ne peut pas renoncer à utiliser des

notions générales et plus ou moins vagues dont l'interprétation et

l'application doivent être laissées à la pratique (ATF 148 I 233 consid.

4.2; 144 I 126 consid. 6.1;

143.

I 310 consid.

3.31, avec références).

bb) En l'occurrence, les restrictions d'utilisation

constituent une atteinte importante à la liberté économique de la recourante

puisqu'elle ne peut utiliser son patrimoine librement, en particulier pour

rémunérer ses propriétaires. Ces restrictions doivent donc reposer sur une base

légale suffisante.

Dès son introduction le 19 décembre 2020, l'art. 12

al. 1ter Loi COVID-19 prévoyait expressément que l'entreprise

soutenue ne devait pas distribuer de dividendes ou décider de leur

distribution, ni rembourser d'apports en capital ou décider de leur

remboursement. Il s'agit là d'une base légale au sens formel qui remplit les

conditions de la jurisprudence précitée. L'alinéa 1ter de l'art. 12

Loi COVID-19 sera remanié à plusieurs reprises, mais sans que le principe précité

ne soit modifié. L'objet principal des modifications se rapporte aux exercices

comptables concernés par les restrictions, qui ont varié avant d’être

finalement fixés, dès le 20 mars 2021, à l'exercice comptable durant lequel la

mesure est octroyée et les trois exercices suivants. Ces considérations

concernent toutefois la période durant laquelle la décision ou l'acte de verser

un dividende est prohibé, mais non la définition de la provenance des fonds

objet de la restriction. C'est encore le lieu de préciser que la restriction

d'octroi de prêts à ses propriétaires ne figure pas dans la loi au sens formel.

En revanche, on la trouve à l'art. 6 OMCR 20, que le Conseil fédéral a adopté

sur la base de la clause de délégation de compétence de l'art. 19 Loi COVID-19.

Il ne s'agit pas strictement d'une restriction nouvelle, mais d'une précision

apportée à la limitation d'utilisation de ses biens par l'entreprise, dont

l'objectif est identique à l'interdiction de distribution de dividendes ou de

remboursement du capital, à savoir le fait d'empêcher que la substance de

l'entreprise ne soit mobilisée au profit de ses propriétaires, au détriment de

l'entreprise et de ses emplois. Edicté sur la base d'une délégation claire et

se limitant à préciser le sens de la loi, l'art. 6 OMCR 20 constitue donc aussi

une base légale suffisante pour la restriction apportée au droit fondamental de

la recourante.

Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la

recourante et pour les motifs déjà exposés ci-dessus (voir consid. 6b in

initio), la formulation de la loi n'est nullement équivoque. Les

différentes dispositions légales applicables énoncent clairement les actes

concernés par les restrictions d'utilisation. En particulier, le terme de dividende

désigne sans conteste, dans son acception usuelle, une quote-part du bénéfice

de l'entreprise et le législateur n'avait nul besoin d'en dire davantage. La

compréhension de cette notion est au demeurant facilitée par le fait que le

remboursement d'apports en capital fait également l'objet d'une restriction

d'utilisation. Considérées ensemble, ces deux notions permettent d'appréhender

clairement le sens que le législateur a voulu donner à la loi et à l'étendue

des restrictions d'utilisation.

Ces réflexions valent également pour le droit

vaudois, puisque les restrictions litigieuses sont directement prévues par le

Décret COVID-19 et ce dans des termes similaires au droit fédéral.

Il en résulte que les restrictions d'utilisation contestées

reposent sur une base légale suffisante pour justifier une atteinte à la

liberté économique de la recourante, au sens de l'art. 36 al. 1er Cst.

c) La restriction

de la liberté économique doit encore à être justifiée par un intérêt public

(art. 36 al. 2 Cst.) et être proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.).

Les restrictions d'utilisation visent à garantir que les fonds distribués

seront réellement utilisés au sein de l'entreprise pour favoriser sa survie

économique. Elles poursuivent donc manifestement un but d'intérêt public. Elles

sont en outre aptes à atteindre le but visé puisqu'elles permettent de

maintenir la substance de l'entreprise et donc sa capacité à poursuivre son

activité dans le futur. Elles sont nécessaires afin d'éviter le risque

d'appauvrissement de l'entreprise. Elles respectent de surcroît la

proportionnalité au sens étroit dès lors qu'il peut être raisonnablement exigé

des entreprises soutenues qu'elles engagent prioritairement leur propre capital

pour assurer leur survie et celle de leurs emplois, qui l'emporte sur l’intérêt

privé de leurs propriétaires.

8.

La recourante estime que la décision attaquée ne respecte pas le

principe de proportionnalité, le montant requis en restitution étant trop

élevé. Le montant des parts privées (19'839 fr. 46) imputées sur le compte

courant actionnaires devrait être déduit du montant à restituer. Celui-ci ne

tiendrait au surplus pas compte de la collaboration de la recourante et des

motifs des sorties du compte courant.

a) Aux termes de l’art. 17

Arrêté CDR, le Département est chargé du suivi, du contrôle et de la révocation

des aides, avec possibilité de délégation au Service (al. 1). Selon l’al. 2,

les bénéficiaires d’aide sont tenus de lui présenter toutes informations et

toutes pièces nécessaires au suivi et au contrôle des aides, notamment leurs

pièces comptables et tout autre document jugé pertinent; à cet égard, il

est expressément renvoyé à l’art. 9 du règlement d’application de la loi du 22

février 2005 sur les subventions qui traite de la tenue de la comptabilité et

de la révision des comptes de bénéficiaires de subventions supérieures à

100'000 fr. (RLSubv; BLV 610.15.1; tenue de la comptabilité et révision des

comptes du bénéficiaire) et qui est applicable par analogie. Au surplus, les

dispositions de la loi du 22 février 2005 sur les subventions (LSubv; BLV

610.15) relatives à leur suivi, leur contrôle et leur révocation, ainsi qu’à la

prescription et aux dispositions pénales, sont applicables par analogie aux aides

octroyées en application de l'Arrêté CDR (al. 3).

Au chapitre de la révocation des subventions, l’art.

29.

al. 1 LSubv prévoit que l’autorité supprime ou réduit la subvention ou en

exige la restitution totale ou partielle lorsque le bénéficiaire n’utilise pas

la subvention de manière conforme à l’affectation prévue (let. a), lorsque le

bénéficiaire n’accomplit pas ou accomplit incorrectement la tâche subventionnée

(let. b), lorsque les conditions ou charges auxquelles la subvention est

subordonnée ne sont pas respectées (let. c) ou lorsque les subventions ont été

accordées indûment, que ce soit sur la base de déclarations inexactes ou

incomplètes ou en violation du droit (let. d). Cette disposition ne confère pas

une simple faculté à l'autorité. Elle l'oblige à prendre une des quatre mesures

prévues: supprimer la subvention, réduire celle-ci, en exiger la restitution

totale ou en exiger la restitution partielle (GE.2021.0017 du 29 septembre 2021

consid. 4).

Selon l'art. 11 du règlement du Conseil d'Etat du 5

octobre 2022 concernant le contrôle et la restitution des aides octroyées au

sens de l'arrêté du 2 décembre 2020 sur les mesures économiques destinées à

lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19) par un soutien aux

entreprises, dans des cas de rigueur (ci-après: règlement CDR; BLV

900.05.051022.1), le Service exige la restitution totale de l'aide

octroyée notamment dans les cas suivants: pour les personnes morales, en cas de

violation des restrictions à l'utilisation de l'aide octroyée, durant

l'exercice pour lequel une aide a été octroyée, ainsi que pour les trois

exercices suivants (let. a); en cas de fraude (let. b) (al. 1). Le Service

exige une restitution partielle ou totale de l‘aide octroyée dans les

cas suivants: violation des autres conditions ou charges auxquelles l'aide est

subordonnée (let. a); en présence de comptabilisation d'opérations insolites à

l'activité régulière de la société non justifiées, notamment la création de

réserves latentes, d'amortissements directs ou immédiats ou une rémunération

excessive (let. b) (al. 2).

b) Exprimé de manière générale

à l'art. 5 al. 2 Cst., le respect de la proportionnalité dans l'activité

administrative exige que la mesure prise par l'autorité soit raisonnable et

nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public ou privé poursuivi (cf. ATF 136 I 87 consid. 3.2). Selon le principe de la proportionnalité, une mesure

restrictive doit être apte à produire les résultats escomptés (règle de

l'aptitude) et ceux‑ci ne doivent pas pouvoir être atteints par une

mesure moins incisive (règle de la nécessité); le principe de la

proportionnalité proscrit toute restriction allant au-delà du but visé; il

exige un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts publics ou privés

compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée

des intérêts en présence; cf. ATF 140 I 2 consid. 9.2.2;

139.

I 180 consid. 2.6.1; 138 II 346 consid. 9.2; 137 I 167 consid. 3.6; 136 I

87.

consid. 3.2, 197 consid. 4.4.4 et les arrêts cités). Si l'art. 5 al. 2 Cst.

ne garantit pas de droit fondamental à être traité par l'Etat de manière

proportionnée, il n'en demeure pas moins que cette disposition est invocable en

justice de manière indépendante, en dehors de toute atteinte à un droit

fondamental (CR Cst.-Jacques Dubey, ad art. 5 N 109).

c) En l'espèce, après avoir fait le constat de la

violation par la recourante de l'obligation de s'abstenir de distribuer des

dividendes, respectivement d'octroyer des prêts à ses actionnaires durant la

période considérée, l'autorité intimée a supprimé intégralement les aides CDR

qui lui avaient été octroyées. Elle s'est fondée à cet effet sur l'art. 11 al.

1.

let. a du règlement CDR, qui prévoit dans ce cas une suppression totale de

l'aide octroyée. Ce règlement procède à une distinction entre les différents

cas de restitution, prévoyant spécifiquement une suppression totale de l'aide

en cas de violation des restrictions d'utilisation (al. 1), mais laissant une

marge d'appréciation plus importante à l'autorité sur l'étendue de la

restitution en cas de violation d'autres conditions ou charges (al. 2). Sur

cette base, l'autorité intimée ne disposait donc pas de marge de manœuvre pour

déterminer le montant de la restitution. Selon la disposition réglementaire

précitée, en cas de violation des restrictions d'utilisation, la restitution

devait obligatoirement porter sur l'intégralité du montant.

Le résultat auquel aboutit cette règlementation dans

le cas présent n'apparaît au demeurant pas contraire au principe de la

proportionnalité. L'intérêt public poursuivi par les aides CDR était de

soutenir les entreprises afin de garantir la pérennité du tissu économique et

de maintenir les emplois. L'investissement de l'argent public à fonds perdus

dans les entreprises privées trouvait là sa justification. En distribuant un

dividende et en octroyant des prêts à ses actionnaires, la recourante a donc

détourné l'aide octroyée de son but initial, lui faisant perdre sa légitimation.

Même en faisant abstraction des prêts octroyés aux actionnaires durant la

période concernée, le dividende versé, à hauteur de 100'000 francs, est

supérieur au montant total de l'aide CDR reçu par la recourante (pour mémoire: 87'642

francs, sans l'indemnité de fermeture). Dans ces conditions, une restitution

totale de cette aide paraît clairement proportionnée dès lors que l'entier de

l’aide octroyée a finalement été allouée par la recourante à un usage sortant

du but d'intérêt public poursuivi par la loi. La situation économique actuelle

de l'entreprise ne modifie pas cette appréciation. La recourante connaissait

par ailleurs parfaitement les restrictions à elle imposées par le versement

d'une aide CDR puisqu'elle avait pris l'engagement de les respecter en signant

les formulaires d'auto-déclaration. Il n'apparaît au surplus pas que la

collaboration de la recourante puisse être qualifiée d'exceptionnelle, dès lors

qu'il est usuellement attendu d'une entreprise qu'elle collabore avec l'autorité

dans le cadre de l'établissement des faits (art. 30 al. 1 LPA-VD).

Dans ces conditions, c'est à bon droit que

l'autorité intimée a ordonné la restitution de l’entier des montants versés au

titre d'aide CDR à la recourante.

9.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera

les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n’est pas alloué de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision sur réclamation du Service de la promotion de l'économie et

de l'innovation du 29 février 2024 est confirmée.

III.

Un émolument de 1'500 (mille cinq cents) francs est mis à la charge de

la société A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 7 avril 2025

La

présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux participants à la

procédure.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.