CDAP - GE.2024.0222 - 2024-11-21 - A._____, B._____/Police cantonale du commerce

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 21 novembre 2024

Composition

M. François Kart, président; M.

Guy Dutoit et M. Fernand Briguet, assesseurs; Mme Liliane Subilia-Rouge,

greffière.

Recourants

1.

A.________, p.a. B.________,

à

********,

2.

B.________,

à ********,

représentés par Me Julien BILLARANT,

avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Police cantonale du commerce, à Lausanne.

Objet

Police du commerce

Recours A.________ et consorts c/ décision de la Police

cantonale du commerce du 21 juin 2024 retirant l'autorisation d'exercer et

fermant le café-restaurant "********" à Lausanne

Vu les faits suivants:

A.

Le 21 octobre 2020, une licence a été délivrée au café-restaurant "********",

sis ********,******** pour la période du 1er août 2020 au 31 juillet

2025, les autorisations d'exercer et d'exploiter ayant respectivement été

accordées à A.________ et la société B.________.

B.

Dans le cadre de l'examen du renouvellement de la licence d'un autre

établissement dans lequel A.________ était exerçant, ce dernier a fourni, en

date du 21 janvier 2024, à la Police cantonale du commerce (PCC) un extrait de

son casier judiciaire, lequel fait état d'une condamnation prononcée le 9

février 2023 par le Tribunal de police de Lausanne pour escroquerie et faux

dans les titres. Il s'agit d'une peine pécuniaire de 80 jours-amende de 40 fr.,

avec sursis exécutoire, le délai d'épreuve étant de deux ans à partir du 9

février 2023, et à une amende de 800 fr. Il ressort du jugement rendu le 9

février 2023 qu’A.________, en date du 27 mars 2020, "en tant

qu'administrateur de la société ******** SA sis ******** à ********, a demandé

à la banque BCV un crédit COVID de 120'000 fr.. Pour ce faire, le

prévenu a indiqué sur le formulaire valant convention de crédit un faux chiffre

d'affaires de 1’200'000 fr., alors que le chiffre d'affaires réel

de sa société pour 2019 était de 565'615 fr. Le prévenu aurait donc eu

droit à un prêt de 56'561 fr. 50 et non de 120'000 fr.". Il ressort également du jugement qu’A.________ a remboursé l'entier du prêt de

120'000 fr. à la banque le 15 juin 2020.

Ce jugement ne figurera plus sur

l’extrait du casier judiciaire à partir du 9 février 2025.

Au vu de la condamnation précitée, A.________ a fait

l'objet d'une décision de refus d'octroi d'autorisation d'exercer et de refus

de renouvellement de la licence pour l’établissement cité ci-avant (1er

paragraphe de la lettre B), en date du 15 mai 2024.

Par courrier du 15 mai 2024, la PCC a octroyé un

délai à A.________, afin qu'il se détermine sur l'infraction susmentionnée. Il

était précisé dans la correspondance précitée qu'au vu de la condamnation

figurant au casier judiciaire, la PCC serait en droit de lui retirer son

autorisation d'exercer pour l'établissement "********". Dans le même

délai, l'occasion était laissée à l'établissement de déposer un nouveau dossier

de demande de licence au nom d'un nouvel exerçant.

Le 6 juin 2024, A.________, par l'intermédiaire de

son mandataire, a fait part de ses déterminations quant à l'infraction figurant

à son casier judiciaire. Il indiquait s’être retrouvé, lui et son restaurant,

dans une situation particulièrement critique au moment de la crise sanitaire. Afin

de sauver son établissement et les emplois de ses employés, il s'était résolu,

sous le coup de la panique, à requérir un crédit COVID en déclarant un chiffre

d'affaires doublement supérieur au chiffre d'affaires réel qu'était le sien. Il

avait ainsi touché 120'000 fr. au lieu de 56'000 fr. à ce titre. Il n’avait toutefois

à aucun moment affecté les fonds précités à des usages autres que le paiement

des factures du restaurant et il avait remboursé immédiatement l'argent qu'il

avait perçu en trop. Il relevait encore que le Tribunal de police n'avait

retenu qu'une faute assez légère et qu'au vu des fermetures ordonnées en raison

de la crise sanitaire, il était légitime pour lui de paniquer.

C.

Le 21 juin 2024, le Chef de la Police cantonale du commerce a

décidé:

"1. de retirer l'autorisation

d'exercer de Monsieur A.________ et cela aussi longtemps que la condamnation du

9 février 2023 ne sera pas radiée de son casier judiciaire, soit jusqu'au 9

février 2025;

2. d'ordonner la fermeture du

café-restaurant « ******** », sis ********, ******** à compter du 22 juillet

2024 si d'ici à cette date une nouvelle demande de licence complète,

accompagnée de toutes ses annexes, n'a pas été transmise à notre service;

3. de rendre la présente décision

sous commination de la peine prévue à l'article 292 du Code pénal suisse (RS

311.0), qui prévoit que : « celui qui ne se sera pas conformé à une décision à

lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une

autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d'une amende»;

4. de fixer à CHF 200.-

l'émolument à percevoir pour les frais administratifs engendrés par le

traitement du dossier (inspection, rapport, auditions, courriers, analyse des

pièces) et par la rédaction de la présente décision, conformément aux articles

55 LADB, ainsi que 13 et 21 du règlement du 20 décembre 2006 sur la taxe, les

émoluments et les contributions à percevoir en application de la LADB (RE-LADB

; BLV 935.31.5)."

Il a retenu que les inscriptions au casier

judiciaire d'A.________ pour la commission d'infractions contraires à la

probité et à l'honneur justifiaient, conformément aux art. 35 al. 2 de

la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons (LADB; BLV

935.31) et 30 al. 1 du règlement d'exécution de la loi sur les auberges et

les débits de boissons du 9 décembre 2009 (RLADB; BLV 935.31.1), de lui retirer

son autorisation d'exercer et cela aussi longtemps que sa condamnation ne serait

pas radiée du casier judiciaire, soit jusqu'au 9 février 2025. Il a ajouté qu'une

fermeture immédiate de l'établissement "********" n'était pas

justifiée, mais qu'il convenait néanmoins d'ordonner la fermeture de cet établissement

si un dossier de demande de licence complet et conforme n'était pas transmis au

service d'ici au 22 juillet 2024.

Le 11 juillet 2024, A.________ et la société B.________

(ci-après: le recourant et la société recourante) ont recouru contre cette

décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal

(ci-après: la CDAP ou le tribunal), concluant principalement à son annulation,

subsidiairement à sa réforme en ce sens qu'un avertissement est adressé au

recourant. Ils ont en outre requis l'octroi de l'effet suspensif. Ils estiment

que la PCC n'a pas examiné concrètement quel était le degré de culpabilité du

recourant, qui serait léger, et a ainsi statué en violation des lois topiques.

Ils considèrent en outre que la décision attaquée viole le principe de

proportionnalité et que les faits auraient été constatés de manière incomplète.

Le 12 juillet 2024, le juge instructeur a restitué

l'effet suspensif au recours.

Le 9 août 2024, la PCC (ci-après également:

l'autorité intimée) a transmis au tribunal le dossier de la cause et a conclu

au rejet du recours.

Les recourants se sont encore déterminés le 18

septembre 2024 et le 10 octobre 2024. L'autorité intimée a fait de même le 7

octobre 2024.

Considérant en droit:

1.

Interjeté dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la

loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD;

BLV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus

les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (applicable par

renvoi de l’art. 99 LPA-VD). Il y a dès lors lieu d'entrer en matière sur

le fond.

2.

Les recourants contestent l’appréciation que l’autorité intimée fait de

l’art. 35 al. 2 LADB et de l’art. 30 RLADB. Quant à la décision

attaquée, elle mentionne qu'elle se fonde sur les art. 2, 4, 35 al. 2,

59a, 60, 60a et 62 LADB et les art. 30 al. 1 et 31 RLADB Il y a lieu

d'examiner ces dispositions légales.

a) aa) Aux termes de son art. 1 al. 1, la

LADB a pour but de régler les conditions d'exploitation des établissements

permettant le logement, la restauration, le service de boissons ainsi que les

autres débits de mets et boissons (let. a), de contribuer à la sauvegarde

de l'ordre et la tranquillité publics (let. b), de promouvoir un

développement de qualité de l'hôtellerie et de la restauration, en particulier

par la formation et le perfectionnement professionnels (let. c), de

contribuer à la protection des consommateurs et à la vie sociale (let. d)

et de contribuer à la promotion des produits du terroir vaudois (let. e).

Cette loi s'applique notamment au service, contre rémunération, ou à la vente

de mets ou de boissons à consommer sur place (art. 2 al. 1 let. b

LADB). Cela implique l'obtention préalable par l'administré d'une licence, qui

comprend une autorisation d'exercer délivrée à la personne physique responsable

de l'établissement et une autorisation d'exploiter délivrée à la personne

morale ou physique, propriétaire ou titulaire du contrat de bail ou d'un

contrat analogue, qui exploite le fonds de commerce (art. 4 LADB).

Au titre

VII

de la loi, relatif aux droits

et obligations des titulaires de licences, l'art. 35 al. 2 LADB

dispose:

"Les personnes, physiques ou

morales, condamnées pour des faits contraires à la probité ou à l'honneur

peuvent se voir refuser une autorisation d'exploiter ou d'exercer, cela aussi

longtemps que la condamnation n'est pas radiée du casier judiciaire."

Concrétisant la loi, l'art. 30 RLADB, intitulé

"Casier judiciaire", prévoit:

"1

Peuvent se voir refuser l'autorisation d'exercer ou d'exploiter, les personnes

dont le casier judiciaire comporte une inscription pour la commission d'un

crime ou d'un délit ou pour la commission répétée de contraventions, pour des

faits contraires à la probité ou à l'honneur.

2 Peuvent se voir refuser l'autorisation d'exploiter, les

personnes morales dont les organes ont une inscription au casier judiciaire

pour la commission d'un crime ou d'un délit ou pour la commission répétée de

contraventions, pour des faits contraires à la probité ou à l'honneur".

Les dispositions légales et réglementaires

n'expliquent pas ce qu'il est entendu par "probité" ou "honneur".

L'art. 59a LADB prévoit que la demande

d'autorisation d'exercer ou d'exploiter est refusée lorsque les conditions

légales ne sont pas remplies.

bb) La loi s'interprète en premier lieu selon sa

lettre (interprétation littérale). Si le texte se prête à plusieurs

interprétations, s'il y a de sérieuses raisons de penser qu'il ne correspond

pas à la volonté du législateur, il convient de rechercher sa véritable portée

au regard notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du

but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle

repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou

encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation

systématique) (ATF 147 III 78 consid. 6.4; 138 III 166 consid. 3.2;

136 III 283 consid. 2.3.1; 135 III 640 consid. 2.3.1; CDAP

GE.2021.0073 du 3 août 2021 consid. 2c/bb).

cc) La probité se définit comme la vertu qui

consiste à observer scrupuleusement les règles de la morale sociale, les

devoirs imposés par l'honnêteté et la justice (cf. GE.2021.0073 du 3 août 2021 consid. 2c/bb

qui cite le dictionnaire "Le Petit Robert" [éd. 2017]). L'honneur est

quant à lui le fait de mériter la considération, l'estime des autres et de

soi-même sur le plan moral et selon les valeurs de la société (ibidem). Force

est de constater que toute infraction pénale s'avère contraire sinon à

l'honneur, du moins à la probité, dès lors qu'elle emporte une violation des

règles de la morale sociale, respectivement des devoirs imposés par l'honnêteté

et la justice.

Par la formulation de l'art. 35 al. 2 LADB,

la volonté du législateur n'était toutefois pas d'englober toute infraction

pénale (cf. GE.2021.0073 du 3 août 2021 consid. 2c/cc; Exposé des motifs

et projet de loi sur les auberges et les débits de boissons [EMPL LADB], in

Bulletin du Grand Conseil [BGC] séance du 29 janvier 2002, p. 7782 ss,

8114 ss). L'art. 35 al. 2 a suscité de longs débats au parlement au

cours duquel a été en particulier débattu le caractère "général"

de sa formulation. Certaines infractions ou comportements susceptibles d'être

incompatibles avec la délivrance d'une licence ont été évoqués (alcoolisme;

ivresse au volant; violences à la suite d'alcoolisme); d'autres infractions, en

particulier des cas de harcèlement sexuel et de viols commis à l'encontre

d'employés de restaurants, ont été évoquées. Les infractions en lien avec les

stupéfiants ont également été abordées lors du premier débat, par un député

selon qui l'abandon de la possibilité de refuser une autorisation à une

personne condamnée pour des faits graves constituerait "un

encouragement pour la traite des êtres humains et des abcès de fixation pour

les consommateurs de produits stupéfiants" (EMPL LADB, BGC p. 8114 s.).

Le texte initial, qui ne proposait aucune marge de manœuvre, a finalement été adapté

pour que le refus de licence ne soit plus automatique mais devienne une faculté

de l'autorité. Au vu du nombre "extrêmement vaste" de

situations factuelles contraires à la probité ou à l'honneur, le législateur a

estimé qu'il était indispensable de laisser une marge de manœuvre permettant à

l'autorité de refuser la licence dans les hypothèses où cela se justifierait,

pour éviter de systématiquement pénaliser deux fois une personne qui avait été

condamnée (EMPL LADB, BGC p. 9439 à 9445).

dd) Le large pouvoir d'appréciation de l'autorité

intimée dans le cadre de l'application de l'art. 35 LADB échappe en partie au

contrôle la CDAP (GE.2021.0073 du 3 août 2021 consid. 2c/cc). Celle-ci ne

dispose que d'un pouvoir d'examen limité à la violation du droit, y compris

l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, à la constatation inexacte ou

incomplète des faits pertinents, au refus de statuer et au retard injustifié

(art. 98 LPA-VD, par opposition à l'art. 76 LPA-VD).Commet un excès

de son pouvoir positif d'appréciation l'autorité qui sort du cadre de sa

liberté d'appréciation en usant d'une faculté qui ne lui appartient pas, par

exemple en optant pour une solution différente de celles qui s'offrent à elle;

on peut également ajouter l'hypothèse d'un excès de pouvoir négatif visant le

cas de l'autorité qui, au lieu d'utiliser sa liberté d'appréciation, se

considère comme liée (ATF 143 V 369 consid. 5.4.1; 137 V 71 consid. 5.1;

123 V 150 consid. 2; GE.2021.0073 du 3 août 2021 consid. 2c/cc et les

références citées).

ee) L'ancien tribunal administratif a jugé que

l'infraction routière de conduite sans permis n'était pas contraire à la

probité et à l'honneur au sens de l'art. 35 al. 2 LADB, une telle

qualification étant en effet réservée à des infractions particulières, ainsi

celles qui présentent une certaine gravité, respectivement ont trait à des

faits liés à l'exploitation d'un établissement public, notamment celles qui

portent atteinte au patrimoine (telles que faux dans les titres; abus de

confiance; escroquerie à l'assurance ou aux mœurs, p. ex.: proxénétisme de

l'ancien art. 198 CP; cf. TA GE.2004.0108 du 11 février 2005 consid. 1).

Reconnaissant que l'intérêt public protégé par la disposition en cause tenait à

la protection de la clientèle des établissements publics, ce même tribunal a

par la suite retenu un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité intimée qui

avait refusé une autorisation d'exercer en se fondant sur le non-écoulement du

délai d'épreuve et en attribuant aux infractions commises une gravité particulière,

alors même que "rien ne justifiait qu'elle s'écarte de l'appréciation

de la gravité des faits par le juge pénal, qui n'a[vait] retenu qu'une

culpabilité très moyenne de l'intéressé" (TA GE.2005.0118 du 8

novembre 2015 consid. 3 et 4, relevant qu'il ne fallait pas

"perdre

de vue que l'intérêt public que tend à sauvegarder l'art. 35 al. 2

LADB tient à la protection de la clientèle des établissements publics. Or,

force est de constater que les infractions retenues par le juge pénal n'ont pas

été commises au préjudice des clients de l'intéressé, mais de son associé et de

certains créanciers de son établissement" consid. 3,

concernant une personne condamnée à une peine de six mois d'emprisonnement avec

sursis pendant deux ans pour abus de confiance, fausse communication aux

autorités chargée du registre du commerce, banqueroute frauduleuse, violation

de l'obligation de tenir une comptabilité et obtention frauduleuse d'une

constatation fausse). On ajoutera que dans cette affaire les faits délictueux

avaient eu lieu sept ans auparavant.

La CDAP a élargi son interprétation en considérant

que l'art. 35 al. 2 LADB ne visait pas exclusivement les infractions

portant atteinte au patrimoine ou commises en relation avec l'exploitation d'un

établissement public. Les condamnations visées devaient toutefois présenter une

certaine gravité ou avoir trait à l'exploitation d'un établissement public ou

encore aux mœurs (GE.2021.0073 du 3 août 2021 consid. 2d). Dans l'affaire

en question, elle a jugé que les infractions de voies de fait, lésions

corporelles simples, menaces et viol, dont le recourant s'était rendu coupable

à l'encontre de son ex-épouse étaient des infractions graves et qu'au vu des

circonstances – culpabilité lourde et absence de regret –, l'application de

l'art. 35 al. 2 LADB par l'autorité administrative ne prêtait pas

flanc à la critique.

Dans l'arrêt GE.2022.0159 du 9 février 2023 consid. 3,

la CDAP a confirmé le bien-fondé d'un refus de patente pour des infractions qui

n'avaient pas été commises dans la cadre de l'exploitation de l'établissement

de la recourante (deux vols et des contraventions à la loi sur les stupéfiants).

Elle a relevé que les deux vols constituaient des infractions contre le

patrimoine, ce qui avait expressément été envisagé par la jurisprudence comme

pouvant conduire à l'application de l'art. 35 al. 2 LADB (cf. TA GE.2004.0108

précité consid. 1). S'agissant des infractions à la loi sur les

stupéfiants, elle a retenu qu'il s'agissait de contraventions, dont la

commission répétée entrait dans le champ d'application de l'art. 35 LADB. En

outre, la loi sur les stupéfiants avait notamment pour but de préserver la

sécurité et l'ordre publics des dangers émanant du commerce et de la

consommation de stupéfiants, ce qui était également un des buts de la LADB. La

CDAP a ainsi admis que, en considérant que ces actes étaient contraires à la

probité ou à l'honneur, l'autorité intimée avait statué dans le respect des art. 35

LADB et 30 RLADB.

Il ressort aussi de la jurisprudence que l'autorité

intimée ne refuse pas systématiquement les demandes d'autorisations d'exercer

en cas de condamnation pénale. De telles décisions positives n'étant

généralement pas attaquées devant la CDAP, celle-ci ne peut avoir une vision

claire de la pratique administrative. Il convient cependant à titre illustratif

de citer l'arrêt rendu dans la cause GE.2010.0214 en date du 12 septembre 2011

(consid. 4b), dont il ressort qu'un recourant qui avait fait l’objet, en

date du 16 avril 2010, d’une condamnation figurant à son casier judiciaire

sous la mention "Emploi d’étrangers sans autorisation - Peine

pécuniaire 30 jours-amende à 70 CHF - Sursis à l’exécution de la peine,

délai d’épreuve 2 années" ne s'était pas vu refuser l'autorisation

requise. Celle-ci avait toutefois été limitée à deux ans, soit la durée du

sursis pénal encore en cours.

b) L'ancien art. 60 LADB, qui réglait le

retrait de licence ou d'autorisation, a été scindé en 2015 en deux nouvelles

dispositions, les art. 60 et 60a LADB, l'un ayant trait à la fermeture de

l'établissement, l'autre prévoyant les cas de retrait des autorisations

d'exercer ou d'exploiter. Ces dispositions ont la teneur suivante:

"Art. 60 Fermeture

temporaire ou définitive d'établissement

1 Le département retire

la licence au sens de l'article 4 et peut ordonner la fermeture temporaire ou

définitive d'un établissement lorsque:

a. l'ordre public

l'exige;

b. les locaux, les

installations ou les autres conditions d'exploitation ne répondent plus aux

exigences imposées pour l'octroi de la licence;

c. les émoluments

cantonaux ou communaux liés à la licence ne sont pas acquittés dans le délai

fixé par le règlement d'exécution;

d. les contributions

aux assurances sociales que l'exploitant est également tenu de payer n'ont pas

été acquittées dans un délai raisonnable.

Art. 60a Retrait des

autorisations d'exercer ou d'exploiter

1 Le département

retire, pour une durée maximale de cinq ans, l'autorisation d'exercer ou l'autorisation

d'exploiter lorsque:

a. le titulaire a

enfreint les prescriptions cantonales, fédérales et communales relatives à

l'exploitation des établissements, au droit du travail et à l'interdiction de

fumer;

b. des personnes ne

satisfaisant pas aux exigences légales en matière de séjour des étrangers ont

été ou sont employées dans l'établissement;

c. le titulaire a

commis des infractions contraires à l'ordre, à la sécurité ou à la salubrité

publics, ainsi qu'à la protection de l'environnement, dans la gestion de son

établissement;

d. le titulaire n'a pas

payé les contributions aux assurances sociales qu'il est tenu de régler;

e. il apparaît

ultérieurement que le titulaire a fourni intentionnellement des renseignements

et pièces inexacts dans le but d'obtenir une licence, une autorisation

d'exercer ou d'exploiter.

Art. 60b Effet suspensif

1 Les sanctions

administratives prises par les autorités cantonales et communales sont

directement exécutoires. Les recours n'ont pas d'effet suspensif, sauf décision

contraire de l'autorité de recours, sur requête de la partie recourante."

c) En vertu de l'art. 62 LADB, dans les cas

d'infractions de peu de gravité, le département peut adresser un avertissement

aux titulaires de la licence, de l'autorisation d'exercer ou de l'autorisation

d'exploiter au sens de l'art. 4.

3.

S'agissant de la coordination entre procédure administrative et

procédure pénale, il y a lieu de rappeler que, s'il est vrai que le juge

administratif est libre de forger sa propre conviction, il convient néanmoins

d'éviter que des décisions contradictoires ne soient rendues sur la base des

mêmes faits (Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, 2e éd.,

2018, n. 628 ss, p. 228 ss). La jurisprudence prescrit ainsi à

l'autorité administrative de ne pas s'écarter sans raisons sérieuses des faits

établis au pénal, en particulier lorsque l'enquête pénale a donné lieu à des

investigations approfondies et lorsque le juge a entendu directement les

parties et les témoins (ATF 139 II 95 consid. 3.2; 137 I 363 consid. 2.3.2;

136 II 447 consid. 3.1; 129 II 312 consid. 2.4). Si les faits retenus

au pénal lient en principe l'autorité et le juge administratifs, il en va

toutefois différemment des questions de droit, l'autorité administrative

n'étant pas liée par l'appréciation juridique des faits (cf. TF 1C_588/2020 du

25 novembre 2021 consid. 3.3; 1C_252/2016 du 15 novembre 2016

consid. 4.4). Les principes jurisprudentiels précités, développés à

l'origine en matière de circulation routière, s’appliquent également à d'autres

domaines du droit administratif, (CDAP AC.2020.0347 du 10 mars 2023 consid. 4e;

GE.2022.0103 du 31 janvier 2023 consid. 3c/aa; PS.2013.0078 du 30 novembre

2022 consid. 2a et les références citées; GE.2012.0144 du 11 avril 2013 consid. 2a

concernant la LADB).

4.

a) Selon l'art. 27 al. 1 de la Constitution fédérale de

la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), la liberté économique

est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre

accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27

al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique

privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou

d'un revenu (ATF 145 I 183 consid. 4.1.5; 143 II 598 consid. 5.1; 134

Faits

I 214 consid. 3). Elle peut être invoquée tant par les personnes physiques

que par les personnes morales (ATF 143 II 598 consid. 5.1; 135 I 130 consid. 4.2).

Elle vaut notamment pour l’activité d’aubergiste (arrêts CDAP

GE.2023.0147 du 12 octobre 2023).

Comme tout droit fondamental, la

liberté économique peut être restreinte. Aux termes de l'art. 36 al. 1

Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base

légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi (ATF 139 I 280 consid. 5.1 et les références citées); les cas de danger sérieux,

direct et imminent sont réservés. Sont autorisées les mesures de police,

de politique sociale ainsi que celles dictées par la réalisation d'autres

intérêts publics. Sont en revanche prohibées les mesures de politique

économique ou de protection d'une profession qui entravent la libre concurrence

en vue de favoriser certaines branches professionnelles ou certaines formes

d'exploitation (ATF 143 I 37 consid. 8.2; 140 I 218 consid. 6.2; 131

I 223 consid. 4.2 et les références citées).

En outre, toute restriction d'un droit

fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un

droit fondamental d'autrui et être proportionnée au but visé (cf. art. 36

al. 2 et 3 Cst.). Les mesures restreignant l'activité économique peuvent

notamment viser à protéger la santé publique (ATF 131 I 223 consid. 4.2;

125 I 322 consid. 3a, 335 consid. 2a).

b) Pour être conforme au principe de

la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), une restriction à un droit

fondamental doit être apte à atteindre le but visé (règle de l’aptitude),

lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive (règle de la

nécessité); il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les

effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat

escompté du point de vue de l'intérêt public (principe de la

proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; ATF 148 I 160 consid. 7.10; 147 IV 145 consid. 2.4.1;

146 I 157 consid. 5.4; 146 I 70 consid. 6.4; arrêts TF 1C_582/2021

du 21 février 2023 consid. 6.1; 2C_793/2014 du 24 avril 2015 consid. 4.1).

Le principe de la proportionnalité peut aussi

impliquer, sur le plan de la procédure, un avertissement préalable à la

sanction, dont on ne pourra se passer que s’il y a urgence ou si le

comportement répréhensible est à ce point grave qu’il mérite une mesure

immédiate (cf. CDAP PS.2022.0078 du 17 mars 2023 consid. 3b et les

nombreuses références citées; GE.2015.0087 du 5 février 2016 consid. 5b).

Il a été jugé que, même si le texte légal était muet

sur ce point, l’exigence de gradation de la sanction découlait directement du

principe constitutionnel de proportionnalité (cf. art. 36 al. 3 Cst.; CDAP PS.2020.0005

du 15 mai 2020 consid. 3b; GE.2018.0069 du 14 septembre 2018 consid. 2c,

concernant l'art. 60 LADB).

5.

En l'espèce, il apparaît que les deux parties fondent partiellement leur

argumentation sur l'art. 35 al. 2 LADB. Cet article concerne les

conditions d'octroi de l'autorisation d'exploiter ou d'exercer. Or dans le cas

d'espèce, il n'est pas (encore) question de l'octroi d'une autorisation d'exercer

dès lors que le recourant est au bénéfice d'une telle autorisation valable

jusqu'au 31 juillet 2025. La décision attaquée consiste en un retrait de

l'autorisation d'exercer. C'est ainsi l'art. 60a LADB qui est déterminant

pour juger de la présente affaire, plus particulièrement la lettre c en vertu

de laquelle l'autorisation est retirée lorsque "le titulaire a commis

des infractions contraires à l'ordre, à la sécurité ou à la salubrité publics,

ainsi qu'à la protection de l'environnement, dans la gestion de son

établissement". Quant à l'art. 35 al. 2 LADB, on rappelle

Considérants

qu'il prévoit que "[l]es personnes,

physiques ou morales, condamnées pour des faits contraires à la probité ou à

l'honneur peuvent se voir refuser une autorisation d'exploiter ou d'exercer,

cela aussi longtemps que la condamnation n'est pas radiée du casier judiciaire". Si l'on compare les

formulations des deux articles précités, il apparaît que le cercle des

infractions visées par l'art. 35 al. 2 LADB est plus large que celui

des infractions mentionnées à l'art. 60a LADB. Cela apparaît conforme au

principe de proportionnalité. En effet le refus préventif d'autorisation porte

moins atteinte aux intérêts de la personne concernée que le retrait

d'autorisation, qui sanctionne et met fin à un usage en cours. On en déduit

qu'une infraction qui ne justifierait pas un refus d'autorisation ne peut pas

non plus justifier un retrait d'autorisation.

Il est en l'occurrence reproché au recourant d'avoir

commis une escroquerie et un faux dans les titres afin d'obtenir un crédit étatique

d'un montant supérieur à celui auquel il aurait eu droit. Ces infractions

portent atteinte à la confiance dont devraient être empreintes les relations

entre les exploitants d'établissement et les autorités. Comme le relève en

effet l'autorité intimée, le recourant a

sciemment abusé d'une procédure mise sur place en urgence et qui traduisait la

volonté politique d'aider rapidement et de manière non-bureaucratique les

entreprises en difficulté en raison de la pandémie liée au COVID. Dans

ce contexte, il y a lieu de retenir que les infractions en cause portent

atteinte à l'ordre public et ont été commises par le recourant dans le cadre de

la gestion de son établissement, comme le requiert l'art. 60a LADB. Le cas

d'espèce présente toutefois des particularités. En effet, le recourant a remboursé l'entier du prêt de 120'000 fr. à la

banque BCV le 15 juin 2020. La situation est ainsi radicalement différente

de la situation dans laquelle la personne condamné aurait tenter conserver le

produit de son crime. Il ressort aussi du jugement pénal que le recourant a

utilisé la somme reçue uniquement pour payer les factures du restaurant. En

outre, les faits remontaient à plus de quatre ans au moment où la décision

attaquée a été rendue et la condamnation pénale est destinée à être rayée du

casier judiciaire du recourant le 9 février 2025. Ce délai découle du fait que

le recourant a été condamné en date du 9 février 2023. Le fait que la

condamnation ait eu lieu le 9 février 2023 et non six ou huit mois plus tôt (ce

qui aurait eu pour conséquence que l'inscription aurait pu être radiée déjà en

août ou juin 2024) relève de circonstances qui n'ont rien à voir avec la

culpabilité du recourant. Il y a dès lors lieu de relativiser la portée de

cette inscription. On ajoutera que le juge pénal a considéré que la faute était

assez légère. Certes, le jugement pénal ne lie pas l'autorité administrative

mais celle-ci ne devrait pas s'en écarter sans motivation. En l'occurrence,

l'autorité intimée n'a pas indiqué pour quelles raisons elle estimait qu'il

était nécessaire de s'écarter de l'appréciation pénale.

Si on examine la décision attaquée sous l'angle de

la proportionnalité, en premier lieu sur le plan de l’adéquation, il faut

admettre que le retrait de l'autorisation exclut tout risque que l'exploitant

commette une nouvelle infraction au patrimoine. Il apparaît toutefois qu'un tel

but pourrait être également atteint par une mesure moins contraignante

qu’un retrait. En effet, il apparaît qu'un avertissement avec menace de

retrait en cas de récidive (quelle que soit la nature de la récidive) serait

aussi de nature à décourager le recourant de toute nouvelle infraction au

patrimoine, d'autant plus qu'un tel avertissement serait effectif même un fois

l'inscription litigieuse radiée du casier judiciaire du recourant.

En outre, sur le plan de la proportionnalité au sens

étroit, on relève que le retrait signifié au recourant aurait pour conséquence

la cessation de son activité professionnelle et l'obligation, difficile à

mettre en œuvre, pour la société recourante de retrouver un autre exerçant. Ces

conséquences apparaissent excessives alors qu'un moyen adéquat et moins incisif

qu'un retrait entre en ligne de compte pour protéger l'ordre public. Compte

tenu des particularités du cas d'espèce, il convient au final de considérer que

la décision attaquée n'est pas conforme au principe de proportionnalité.

6.

a) Les considérants qui précèdent conduisent le Tribunal à admettre le

recours, à annuler la décision attaquée et à renvoyer la cause à l'autorité

intimée, afin que celle-ci notifie un avertissement au recourant.

b) Au vu de l’issue du pourvoi, l'arrêt est rendu sans

frais (cf. art. 49 al. 1, 52 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Les

recourants, qui obtiennent gain de cause avec l’assistance d’un avocat, ont

droit à une indemnité à titre de dépens (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision de la Police cantonale du commerce du 21 juin 2024 est

annulée et la cause lui est renvoyée, afin qu'elle rende une nouvelle décision

au sens des considérants.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais.

IV.

L’Etat de Vaud, par sa Police cantonale du commerce, versera aux

recourants, solidairement entre eux, une indemnité de 2'000 (deux mille) francs

à titre de dépens.

Lausanne, le

21 novembre 2024

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.