CDAP - GE.2025.0035 - 2025-05-22 - A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 22 mai 2025

Composition

M. Raphaël Gani, président, M. Nima Nilipour et M. Pierre-Yves

Rochat, assesseurs; M. Loïc Horisberger, greffier.

Recourant

A.________, à ********, représentée

par FIDUGA Sàrl, à Lausanne,

Autorité intimée

Direction générale de l'emploi et du

marché du travail, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne.

Objet

Divers

Recours A.________ c/ décisions de la Direction générale

de l'emploi et du marché du travail - DGEM du 13 janvier 2025 (frais de

contrôle; infraction au droit des étrangers) - dossier joint: PE.2025.0022

Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du

marché du travail (DGEM) du 13 janvier 2025 (Infraction au droit des

étrangers) - joint à GE.2025.0035.

Vu les faits suivants:

A.

A.________ exploite à Lausanne un établissement de restauration à

l'emporter sous l'entreprise individuelle " ****** A.________",

inscrite au registre du commerce depuis le ******** 2003.

Les 16 et 26 novembre 2024, l'inspectrice de la

Direction générale de l'emploi et du marché du travail (ci-après: la DGEM ou l'autorité

intimée) s'est rendue à l'établissement de A.________ pour procéder à des

contrôles. A cette occasion, elle a constaté la présence de B.________ dans

l'établissement, lequel a été aperçu en train de préparer et de servir des

clients selon des photographies versées au dossier.

Le rapport de contrôle, daté du 16 décembre 2024 fait

état des éléments suivants:

- C.________,

ressortissant syrien au bénéfice d'un permis F, a été employé par le recourant

du 1er mars au 15 octobre 2023. Aucune procédure d'annonce n'a été

enregistrée pour cet employé.

- B.________,

ressortissant afghan, a été employé à tout le moins du 12 au 17 novembre 2024

alors même qu'il ne bénéficiait d'aucune autorisation de travail.

- Tant

C.________ que B.________ n'ont pas été annoncés à l'Administration cantonale

des impôts (ACI) ce qui pourraient constituer une violation des prescriptions

en matière d'imposition à la source.

Par courriel du 27 décembre 2024, agissant par

l'intermédiaire de sa fiduciaire, le recourant s'est déterminé sur le rapport

de contrôle du 16 décembre 2024. Il a admis avoir employé C.________ du 1er

mars au 15 octobre 2024 (recte: 2023) "pour un salaire brut de 13'447

extrapolé à 21'515". Il a fait valoir que C.________ était marié,

avait deux enfants à charge et qu'avec son seul revenu, l'impôt à la source ne

pouvait pas être prélevé. Il a admis que la procédure d'annonce n'avait pas

été effectuée. S'agissant de B.________, la fiduciaire du recourant a exposé ce

qui suit:

"M. A.________ aurait payé cette personne 150.-. Dès

lors le montant de l'impôt à la source est nul et aucune charge sociale n'est

obligatoire. On peut considérer cela comme une indemnité ou une action bénévole

comme s'est déjà exprimé mon client".

B.

Le 13 janvier 2025, la DGEM a rendu une décision intitulée "Infractions

au droit des étrangers", par laquelle elle a sommé le recourant de

respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre

étrangère, sous la menace du rejet des futures demandes d'admission de

travailleurs étrangers pour une durée d'un à douze mois. Elle a mis par

ailleurs à la charge du recourant un émolument administratif de 250 francs.

Par décision distincte du 13 janvier 2025, intitulée

"Frais de contrôle", la DGEM a mis à la charge du recourant les frais

occasionnés par les contrôles effectués le 16 et le 26 novembre 2024, par 1'650

fr., correspondant à 11 heures de travail détaillées comme suit: 1 heure pour

les déplacements, 2 heures et 40 minutes pour les contrôles in situ, 3

heures et 40 minutes pour l'instruction (examen de pièces, notamment), 40

minutes pour les vérification auprès des instances concernées et 3 heures pour

la rédaction de courriers. La DGEM a retenu que le recourant n'avait pas

respecté ses obligations en matière d'annonce et d'autorisation, conformément

au droit des étrangers, des assurances sociales et de l'imposition à la source.

C.

Par acte du 7 février 2025, par l'intermédiaire de sa fiduciaire, le

recourant a déféré ces deux décisions devant la Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant en substance et sous suite de

frais et dépens, à leur annulation.

Les causes ont été enregistrées sous la référence

PE.2025.0022 s’agissant de l’infraction et sous la référence GE.2025.0035 pour

ce qui concerne les frais de contrôle. Après le paiement des avances de frais,

le juge instructeur a joint les causes par décision incidente du 19 février

2025. Le Service de la population (ci-après: le SPOP ou l'autorité concernée) a

renoncé à se déterminer. Dans sa réponse du 11 mars 2025, la DGEM a conclu au

rejet des recours.

Le recourant n'a pas répliqué dans le délai qui lui

avait été imparti pour se faire.

Considérant en droit:

1.

Les décisions attaquées, qui émanent de la DGEM en sa qualité d'organe

de contrôle cantonal compétent au sens de l’art. 4 al. 1er de

la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte

contre le travail au noir (LTN; RS 822.41) et de l'art. 72 al. 2 de la loi

du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), ne sont pas susceptibles de

réclamation ou de recours devant une autre autorité, si bien qu'elles peuvent

faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal (art. 92 al. 1 de la loi

vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV

173.36]).

Déposé dans le délai légal, le recours répond aux

exigences formelles prévues par la loi (art. 95 et 79, ce dernier

applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). La qualité pour recourir doit

être reconnue au recourant, qui est atteint par la décision attaquée (art. 75 let. a

LPA-VD, applicable par renvoi de l’art. 99 LPA-VD), de sorte qu’il y a

lieu d’entrer en matière sur le fond.

2.

La première décision dont est recours somme le recourant de

respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d’œuvre

étrangère, sous la menace de rejeter toute future demande d’admission de

travailleurs étrangers formulée par le recourant pour une durée variant d'un à

douze mois, au motif que ce dernier a occupé à son service un ressortissant

étranger (B.________) qui n’était pas en possession de l'autorisation

nécessaire.

a) Aux termes de l’art. 11 de la loi fédérale

du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout

étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être

titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour, qu'il

doit solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé

(al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou

indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée

gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est

déposée par l’employeur (al. 3).

La

notion d'activité lucrative salariée est

précisée à l'art. 1a de

l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à

l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), libellé comme suit:

1 Est

considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur

dont le siège est en Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait que le

salaire soit payé en Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit exercée à

l'heure, à la journée ou à titre temporaire.

2 Est

également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité

d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de

missionnaire, de personne exerçant une activité d'encadrement religieux,

d'artiste ou d'employé au pair.

Le ch. 4.1.1 des directives du Secrétariat d'Etat

aux migrations relatives au séjour avec activité lucrative (dans leur version

d'octobre 2013, actualisée le 1er avril 2025; ci-après: les

Directives LEI) spécifie encore à cet égard ce qui suit:

"En

vue de l’application d’une politique d’admission contrôlée, l’extension donnée

à la notion d’activité lucrative (activité lucrative indépendante, activité

salariée et prestation de service transfrontière) doit être la plus large

possible. Au sens de l’art. 11, al. 2, LEI et des art. 1 à 3 OASA, toute

activité indépendante ou salariée qui normalement procure un gain est

considérée comme activité lucrative, même si l’activité est exercée

gratuitement ou si la rémunération se borne à la couverture des besoins vitaux

élémentaires (nourriture, logement). Conformément à la doctrine et à la

jurisprudence, la distinction repose sur des critères objectifs et non

subjectifs [cf. ATF 110 Ib 63 consid. 4b].

[...]

Est normalement réputée orientée sur le gain toute activité qui

est exercée par un étranger et a un effet sur le marché suisse du travail.

Concrètement, la question ne consiste donc pas à savoir si l’étranger va

exercer une activité en vue de gagner sa vie en Suisse, mais si son activité

sur le marché suisse du travail est en principe exercée contre rétribution."

Avant d'engager un étranger, l'employeur doit

s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à

chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à

l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités

compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57

consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation

expose l’employeur aux sanctions prévues par l’art. 122 LEI. D’après cette

disposition, si un employeur enfreint la loi sur les étrangers et l’intégration

de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou

partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que

ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut

menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

b) En l'occurrence, le recourant semble contester

avoir employé à son service la personne concernée lors du contrôle litigieux. Tout

en admettant qu'il a bien versé à celle-ci la somme de 150 fr., il a fait

valoir au cours de la procédure devant l'autorité intimée qu'il s'agissait

d'une indemnité ou d'une "action bénévole". Il a toutefois été

constaté que la personne concernée a été aperçue en train de préparer des mets

et de servir des clients au sein de l'établissement du recourant, ce qui

correspond à une activité qui procure normalement un gain. Elle a même perçu

une petite rémunération pour cela comme le reconnaît le recourant lui-même. Il

s'ensuit que l'activité déployée par la personne concernée au service du

recourant constitue bel et bien une activité lucrative soumise à autorisation

au sens des art. 11 LEI et 1a al. 2 OASA.

Devant la cour de céans, le recourant soutient qu'il

a été induit en erreur par le permis F de la personne concernée. Cela étant, il

lui revenait de s'assurer, avant que B.________ entre

à son service, que ce dernier disposait d'un titre de séjour lui permettant de

travailler, comme le prévoit l'art. 91 al. 1 LEI précité. Si besoin,

il aurait dû se renseigner spontanément auprès des autorités compétentes à cet

égard. Pareille omission constitue ainsi une violation du devoir de diligence

au sens de la jurisprudence précitée (cf. consid. 2a supra). Aussi

l'autorité intimée était-elle fondée à signifier un avertissement au recourant,

sanction la moins sévère de l'art. 122 LEI, qui peut être prononcée en

l'absence de récidive et malgré la bonne foi de l'employeur (cf. ATF 141 II 57 consid. 7; PE.2023.0076 du 2 février 2024 consid. 3c). Elle pouvait

également à bon droit lui imputer les frais administratifs de 250 fr. relatifs

à cette sommation (art. 123 al. 1 LEI et art. 5 ch. 23a du règlement du 8

janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative [RE-Adm;

BLV 172.55.1]).

3.

La deuxième décision litigieuse condamne le recourant au paiement des

frais des contrôles effectués les 16 et 26 novembre 2024, par 1'650 francs.

a) L'art. 6 LTN prévoit que l’organe de

contrôle cantonal (la DGEM) examine le respect des obligations en matière

d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des

étrangers et de l’imposition à la source. Selon l'art. 16 al. 1 LTN, ces

contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes

contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été

constatées, le Conseil fédéral réglant les modalités et fixant le montant des

émoluments. A cet égard, l'art. 7 de l'ordonnance fédérale du 6 septembre

2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN;

RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées

qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation

conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition

à la source (al. 1). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif

horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles

et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le

montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle

nécessaire pour constater l’infraction (al. 2).

Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par

la LTN et son ordonnance d'application, y compris les honoraires d'experts

extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques ou morales

contrevenantes par voie de décision. Le montant de l'émolument est de 150 fr.

par heure (art. 44 al. 2 du règlement vaudois du 7 décembre 2005

d’application de la LEmp [RLEmp; BLV 822.11.1]).

b) En l’occurrence, une personne étrangère a œuvré

pour le recourant, sans être au bénéfice des autorisations nécessaires. Pour ce

motif déjà, il se justifie de mettre les frais de contrôle à la charge du

recourant qui a enfreint la législation fédérale sur les étrangers et

l’intégration. De plus, les contrôles effectués ont également mis en lumière

que le recourant n'avait pas respecté ses obligations d'annonce des personnes

soumises à l'imposition à la source. Le recourant le conteste.

Concernant

la législation sur l’impôt à la source, l’art. 83 de la loi fédérale du 14

décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) prévoit que les

travailleurs étrangers qui, sans être au bénéfice d’un permis d’établissement,

sont, au regard du droit fiscal, domiciliés ou en séjour en Suisse, sont

assujettis à un impôt perçu à la source sur le revenu de leur activité

lucrative dépendante; en sont exclus les revenus soumis à l'imposition selon

l'art. 37a LIFD.

Aux termes

de l'art. 37a LIFD, pour les petites rémunérations provenant d'une activité

lucrative salariée, l'impôt est prélevé au taux de 0,5 % sans tenir compte des

autres revenus, ni d'éventuels frais professionnels ou déductions sociales, à

la condition que l'employeur paie l'impôt dans le cadre de la procédure

simplifiée prévue aux art. 2 et 3 LTN; l'impôt sur le revenu est ainsi

acquitté.

L'art. 2

al. 1 LTN dispose ce qui suit:

1Les employeurs peuvent effectuer le décompte des

salaires des travailleurs occupés dans leur entreprise conformément à la

procédure simplifiée prévue à l’art. 3 si les conditions suivantes sont

remplies:

a. le salaire annuel de chaque salarié n’excède pas le

salaire minimum fixé à l’art. 7 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la

prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité;

b. la masse salariale annuelle totale de tous les salariés

n’excède pas le double du montant de la rente de vieillesse annuelle maximale

de l’AVS;

c. le décompte des salaires est effectué selon la procédure

simplifiée pour tous les salariés.

L'art. 3

al. 1 LTN précise que "les employeurs annoncent les salariés auprès de

la caisse de compensation AVS en ce qui concerne l’assurance-vieillesse,

survivants et invalidité, les allocations pour perte de gain,

l’assurance-chômage, les allocations familiales, l’assurance-accidents et

l’impôt dû en vertu de l’art. 37a de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur

l’impôt fédéral direct (LIFD) et de l’art. 11, al. 4, de la loi fédérale du 14

décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des

communes (LHID)".

La

procédure simplifiée prévue aux art. 2 et 3 LTN n'est donc pas automatique.

L'employeur doit opter spécifiquement pour cette dernière.

En l'occurrence, le recourant ne conteste pas que C.________,

ressortissant syrien au bénéfice d'un permis F, a exercé son activité pour le

compte du recourant du 1er mars au 15 octobre 2023. Le recourant ne

prétend pas non plus qu'il aurait opté pour la procédure simplifiée applicable

aux prélèvements de l'imposition à la source (art. 37 a LIFD et art. 2 LTN).

Domicilié dans le canton de Vaud, C.________ était donc assujetti à l'impôt à

la source (art. 83 LIFD et 130 al. 1 LI a contrario). Il

s'en suit qu'une annonce aurait effectivement dû intervenir auprès de l'ACI

même si le montant de l'impôt aurait pu s'avérer nul compte tenu notamment de

la situation familiale de C.________.

C'est donc également à juste titre que l'autorité

intimée a retenu que le recourant avait violé à son obligation d'annonce

relative à l'imposition à la source.

c) Il convient dès lors

d'examiner dans un dernier temps si le montant relatif aux frais du contrôle

est justifié. Le recourant considère que tel n'est pas le cas. Il remet en

cause le décompte d'heures effectué par l'autorité intimée.

Il appartient à l'autorité

intimée de rendre à tout le moins vraisemblable le fait que le décompte

d'heures figurant dans la décision attaquée correspond au travail réellement

effectué pour procéder au contrôle et aux mesures qui en ont découlé

(cf. arrêts GE.2016.0150 précité consid. 3a/cc; GE.2010.0144 du 4 janvier

2011 consid. 3b).

A cet égard, le décompte

litigieux fait état de 11 heures de travail détaillées comme suit:

2 heures pour les déplacements, 2 heures pour les contrôles in situ, 2

heures pour la collaboration avec les autorités de police, 40 minutes pour

l’instruction (examen de pièces, notamment), 1 heure et 20 minutes pour les

vérification auprès des instances concernées et 3h00 pour la rédaction de

courriers. L'autorité intimée a tout d'abord

comptabilisé deux heures forfaitaire pour les déplacements, ce qui n'est

manifestement pas excessif pour deux trajets aller-retour effectués sur place. N'apparaissent

pas non plus excessives les deux heures consacrées aux deux contrôles sur place.

S'agissant de la durée de l'instruction (40 minutes), celle-ci apparaît

également raisonnable. Quant aux vérifications opérées auprès des instances

concernées, une durée d'une heure et vingt minutes ne peut là encore pas être

considérée comme excessive, compte tenu des nombreuses vérifications effectuées

que ce soit auprès des caisses d'assurances, de l'ACI ou du SPOP notamment, pas

plus que la durée de trois heures dévolue à la rédaction de courriers et d'un

rapport. Enfin, on soulignera que le tarif appliqué est conforme à

l’art. 44 al. 2 RLEmp. Les frais de contrôle réclamés, justifiés dans leur

principe au vu de l'infraction commise, le sont en conséquence également quant

à leur montant.

Il s'ensuit que la seconde décision querellée,

relative aux frais de contrôle, doit aussi être confirmée.

4.

En définitive, il résulte des considérants qui précèdent que le recours

dirigé contre les deux décisions du 13 janvier 2025 doit être rejeté et les

deux décisions attaquées confirmées. Le recourant, qui succombe, supportera les

frais de justice (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD; art. 4 al. 1 du

tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière

administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1]), qui se monteront, au total pour les deux

procédures jointes à 1'000 francs. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf.

art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Les recours sont rejetés.

Considérants

II.

Les décisions rendues le 13 janvier 2025 par la Direction

générale de l'emploi et du marché du travail sont confirmées.

III.

Un émolument de justice de 600 (six cent) francs est mis à la charge du

recourant.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 22 mai 2025

Le

président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux participants à la

procédure.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.