MPU.2008.0010

CDAP - MPU.2008.0010 - 2009-01-21 - X. c/Commune de Lausanne

21 janvier 2009Français26 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

La Commune de Lausanne a publié dans la Feuille

des avis officiels (FAO) du 4 juillet 2008, selon la procédure ouverte, un

appel d’offres relatif à un marché de prestations. Celui-ci porte sur un

contrat pour la couverture d’assurance-accidents du personnel de

l’administration communale. Le marché est divisé en trois lots (ch. 2.8 de

l’appel d’offres), soit l’assurance-obligatoire de base selon la fédérale sur

l’assurance-accidents (LAA; RS 832.20); l’assurance complémentaire à la LAA, au

titre des prestations pour l’ensemble du personnel communal; l’assurance

complémentaire à la LAA, au titre de prestations étendues pour un cercle défini

de personnes assurées. Les offres partielles ne sont pas admises (ch. 2.9), pas

davantage que la communauté de soumissionnaires (ch. 3.6) et la sous-traitance,

la coassurance étant toutefois possible selon la décision de l’adjudicateur

(ch. 3.7). L’appel d’offres est complété par un tableau des taux et des primes,

un dossier de soumission, décrivant les prestations à fournir, par lot, ainsi

qu’un cahier des charges (CdC). Celui-ci précise que le marché est ouvert à

toute compagnie d’assurance soumise à la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur

la surveillance des entreprises d’assurance (LSA; RS 961.01) en tant que

prestataire direct de services en matière d’assurance, plus précisément en

matière d’assurances collectives obligatoires selon la LAA et complémentaires à

cette loi (ch. 1.5 CdC). La durée du marché est de trois ans (art. 1.6 CdC).

Sont seuls admis à soumissionner les prestataires remplissant les conditions

fixées dans l’appel d’offres, qui ont obtenu l’agrément de l’autorité fédérale

de surveillance pour exercer comme prestataire direct de prestations selon la

LSA, et qui ont leur siège ou leur domicile notamment en Suisse (ch. 1.8 CdC).

Les offres communes de soumissionnaires et la sous-traitance ne sont pas

admises (ch. 1.9 et 1.10 CdC). Le cahier des charges contient des prescriptions

relatives notamment à la portée et au contenu des offres (ch. 2), à l’analyse

des offres (ch. 3), aux critères d’aptitude (ch. 4) et à l’adjudication (ch.

5). Le soumissionnaire doit remettre un organigramme du département s’occupant

des sinistres, y compris les coordonnées des responsables et d’au moins deux

gestionnaires des sinistres, ainsi que des données relatives au taux de

sinistres et à la typologie des accidents (ch. 5.8 CdC). Il doit en outre

remettre un résumé du concept de traitement des cas («case management»,

ch. 5.9 CdC). Parmi les motifs d’exclusion de l’offre (ch. 2.11 CdC) figure le

fait de ne pas satisfaire aux exigences figurant dans l’appel d’offres ou le

cahier des charges.

Dans le délai fixé, dix soumissionnaires ont

déposé une offre, dont la société X.______________ S.A. (ci-après: X.______________).

Le 11 septembre 2008, le Service du personnel de la commune de Lausanne, comme

organisateur de la procédure, a notifié à X.______________ l’exclusion de son

offre, au motif qu’elle ne serait pas prestataire direct, ayant sous-traité à

la Y.______________ (ci-après: Y.______________) le gestion des sinistres, ce

qui ne serait pas admis au regard de l’appel d’offres et du CdC.

X.______________ a recouru, en concluant à

l’annulation de la décision du 11 septembre 2008. Elle a requis l’effet

suspensif.

Le 25 septembre 2008, le juge

instructeur a accordé provisoirement l’effet suspensif au recours et interdit à

l’autorité intimée d’adjuger le marché. Dans le délai prolongé à cette fin, la

commune de Lausanne a demandé la levée de cette mesure et produit son dossier.

La recourante n’a pas été invitée à se déterminer à ce propos. Par décision du

15 octobre 2008, le juge instructeur a maintenu l’effet suspensif

provisoirement accordé.

Sur le fond, la commune de Lausanne

conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

Déférant à la réquisition du juge

instructeur, X.______________ a produit la convention de collaboration (Vereinbarung),

du 17 décembre 2003, qui la lie depuis le 1er janvier 2004 à

la Y.______________. Invoquant le secret des affaires, elle s’est opposée à ce

que la commune de Lausanne puisse prendre connaissance de ce document. Estimant

qu’un soumissionnaire ne peut invoquer le respect de la

confidentialité à l’égard de l’autorité adjudicatrice et s’opposer à la

consultation par celle-ci de son offre ou d’une pièce en faisant partie, le juge instructeur a, le 26 novembre 2008, remis une copie de cette

convention à l’autorité intimée. A la réquisition de celle-ci, X.______________

a en outre produit les annexes I à V à la convention du 17 décembre 2003; ces

documents ont également été communiqués à l’autorité intimée.

Le Tribunal cantonal a tenu audience, le 10

décembre 2008. Il a recueilli les explications des parties et de leurs

représentants, soit Z.______________, chef du service

juridique, A.______________, responsable des souscriptions, et B.______________,

responsable des ventes, pour la X.______________,

C.______________, chef du Service du personnel, D.______________,

adjointe, pour la commune de Lausanne, assistés d’E.______________, mandataire,

et de Me Olivier Rodondi, avocat.

A l’issue de l’audience, les

parties se sont déterminées par écrit dans le délai qui leur a été imparti à

cet effet par le juge instructeur; chacune d’elles a persisté dans ses

conclusions.

Le Tribunal a délibéré à huis clos, par voie de

circulation.

Considérants

1.

L’objet du litige est circonscrit à l’exclusion

de la recourante pour des motifs ayant trait au contenu de son offre. Cette

décision est attaquable dans les dix jours dès sa notification (art. 10 al. 1

let. c de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics – LVMP ;

RSV 726.01 – et 15 al. 1bis let. d de l’accord intercantonal du 25

novembre 1994 sur les marchés publics – AIMP; RSV 726.91). La recourante a reçu

la décision attaquée le 12 septembre 2008; le délai de recours a commencé à

courir le 13 septembre 2008 pour expirer le 22 septembre 2008 qui était le lundi

du Jeûne fédéral. Le délai a ainsi été reporté au premier jour utile, soit le

23.

septembre 2008 (art. 38 al. 1 et 4 CPC, applicable par renvoi de l’art. 32

al. 3 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure

administratives – LJPA, RSV 173.36 – en vigueur jusqu’au 31 décembre 2008; art.

19.

al. 2 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD;

RSV 173.36 – en vigueur depuis le 1er janvier 2009 et applicable, vu

son article 117 al. 1, aux causes pendantes à cette dernière date). Déposé ce

jour-là au bureau de La Poste à Sion, le recours est recevable à cet égard.

2.

En matière de marchés publics, le pouvoir

d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les

stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres

(arrêts GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa; GE.2006.0084 du 6

septembre 2006, consid. 5; GE.2004.0190 du 13 juin 2006; GE.2001.0076 du 29

octobre 2001, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est

limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est

confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une

violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que

le Tribunal intervient. En revanche, il contrôle

librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la

procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre

2006, consid. 1b; GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid. 1b; GE. 2005.0161 du 9

février 2006, consid. 6a, et les arrêts cités).

a) Le principe de transparence,

consacré aux art. 6 LVMP, 13 et 15 du règlement du 7

juillet 2004, portant application de la LVMP (RMP; RSV 726.01.1), exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur indique aux

soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une

offre en connaissance de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à

respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à prévenir les risques

de manipulation de ces règles d'appréciation. Le marché doit être adjugé sur la

base de critères annoncés à l'avance aux différents participants; en effet, la

communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse

économiquement se détermine en fonction de cette publication. En outre, lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur

établit concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les

communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération

respective (ATF 125 II 86, consid. 7c, pp. 101-102). Il en

découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des soumissions,

être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des entreprises

concurrentes (arrêts GE.2007.0077 du 8 octobre 2007, consid. 3a ;

GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2a et les références citées).

Le pouvoir adjudicateur,

conformément au principe de transparence, doit donner connaissance aux

candidats à l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend

l'appliquer au marché en cause. Les critères doivent être énoncés dans l'ordre

de leur importance, l'indication du poids respectif de chacun devant être

précisé également (art. 37 RMP). Il incombe au pouvoir adjudicateur, d'une

part, d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents

de soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il entend

appliquer, ainsi que les facteurs de pondération éventuels et, d'autre part, de

communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres,

ces critères et leur pondération (v. arrêts GE.2007.0077, précité, consid.

3b ; GE.2006.0151, précité, consid. 2a/aa et les références citées).

b) L'adjudicateur a la liberté de

configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et en fonction de ses

besoins (cf. Jean-Baptiste Zufferey/Corinne

Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale,

éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 100). Il doit cependant évaluer l’aptitude des soumissionnaires à réaliser le

marché en fonction des critères qu’il choisit et qui sont publiés. Il définit des critères d'aptitude objectifs et les preuves à apporter pour

l'évaluation de l'aptitude des soumissionnaires (art.

24.

al. 1 RMP); ceux-ci concernent en particulier les

capacités professionnelles, financières, économiques, techniques,

organisationnelles et de gestion environnementale

(ibid., al. 2). Ces critères

sont quantifiables et arrêtés en fonction de la prestation à fournir

(services ; fournitures ; construction), la singularité et la

complexité de chaque marché s’opposant à l’énonciation de critères d’aptitudes

standardisés (cf. Olivier Rodondi, Les critères d’aptitude et les critères

d’adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF 2001 p. 387 et

ss, not. 394). Le pouvoir adjudicateur est tenu d’énoncer des critères

d’aptitude qui soient directement en rapport avec la prestation mise en

soumission ; cela signifie que les candidats ne devraient fournir que les

preuves de capacité nécessaires eu égard à la prestation concernée (Rodondi, p.

395.

; v. également Zufferey/Maillard/Michel, op.

cit., p. 192; Etienne Poltier, Les marchés publics: premières expériences

vaudoises, in RDAF 2000 I p. 297 ss, not. 305/306; Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses

sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p. 19). S’agissant d’une

procédure ouverte, il est admis que le pouvoir adjudicateur a la faculté, au

cours d'une seule et même étape de procédure, d'apprécier tant l'aptitude des

soumissionnaires que le caractère économiquement favorable de l'offre. De

surcroît, il est autorisé à inclure l'ensemble de ces deux types de critères

dans une matrice d'évaluation, de sorte que, nécessairement, l'évaluation des

critères d'aptitude sera de nature à contrebalancer celle de l'offre elle-même.

En d'autres termes, on ne voit pas que le maître de l'ouvrage soit contraint de

n'appliquer les critères d'aptitude que dans une étape préliminaire susceptible

de conduire à l'exclusion de l'offre, à défaut de quoi l'offre retenue devrait

être évaluée pour elle-même seulement, sans recourir à des critères de

qualification (dans ce sens, Evelyne Clerc, in Jean-Baptiste Zufferey, éd., Les

juridictions administratives face aux marchés publics, Colloque du 3 octobre

2000.

à Fribourg, p. 47 s.; sur l'ensemble de ces points, voir Galli/Moser/Lang,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, no 285 et 307 ss).

S'il y a lieu bien évidemment d'utiliser des critères propres à chacun des

aspects (la qualification, d'une part, l'offre elle-même, d'autre part), rien

n'empêche d'utiliser dans une procédure ouverte une matrice d'évaluation

utilisant les deux types de critères (v. au surplus, s’agissant du double

examen de l’aptitude, DC 4/2005, pp. 171-172, S35 et note Denis Esseiva; DC

4/2006, p. 187 et note du précité).

Bien qu'ils concernent la personne

même du soumissionnaire, les critères d'aptitude doivent toutefois, en

principe, également être directement et concrètement en rapport avec la

prestation à accomplir, en ce sens qu'ils doivent porter sur des qualifications

nécessaires pour fournir cette prestation (ATF 129 I 313 consid.

8.1

p. et les références citées). Le pouvoir adjudicateur doit en conséquence

choisir des critères conformes aux principes de non-discrimination, ce qui

exige de sa part que les critères soient adaptés au contenu du marché. Ainsi, un

critère est réputé étranger à l’adjudication lorsqu’il sort du champ

d’application des art. 13 let. f AIMP et 8 al. 2 let. f LVMP, soit lorsqu’il

n’est pas propre à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus

avantageuse (cf. Galli/Moser/Lang, p. 186-187 n° 398, p. 193 n° 412 ;

Jacques Dubey, Le concours en droit des marchés publics, thèse Fribourg 2005,

p. 249, n° 733). Dès lors, un critère d’aptitude peut

également s’avérer inadéquat pour l'examen des capacités

des soumissionnaires et sortir du champ d’application de l’art. 8 al. 2 let. d

LVMP. En d’autres termes, il faut, pour que l’utilisation

d’un critère soit admissible, que les aspects examinés au titre de ce critère

permettent de mettre en évidence un avantage significatif ou encore clairement

identifiable dans le cadre de l’exécution du marché (v., s’agissant des

réserves émises au sujet du critère de la formation des apprentis, ATF 129 I

313, consid. 8.3, p. 325; investissement en personnel pour des prestations

d’ingénierie civile, comme critère d’aptitude, Tribunal administratif du canton

de Zurich, VB.2005.00240 du 30 août 2006, résumé in DC 2/2008 p. 94, S13; critère de l’exigence d’un service d’entretien, d’un service après

vente et d’un service de dépannage pour l’adjudication de travaux de génie

civil , arrêt GE.2007.0077 du 8 octobre 2007; critère

du respect de l’environnement, arrêt GE.2004.0147 du 27 janvier 2005,

références citées). A défaut, son utilisation contrevient au principe de

transparence, de sorte que le résultat est entaché d’arbitraire.

c) Conformément à l’art. 32 RMP, une

offre peut être exclue, notamment: lorsque le soumissionnaire ne satisfait pas

ou plus aux critères d'aptitude exigés (1er tiret, let. a) ou lorsqu’elle

n'est pas conforme aux prescriptions et aux conditions

fixées dans la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des

adjonctions ou modifications (2ème tiret,

let. a, 1ère phrase). Dès lors, le soumissionnaire qui ne remplit

pas un critère d’aptitude doit en principe être exclu du marché. On doit tout

au plus réserver les limites résultant du formalisme excessif (v. Denis

Esseiva, in DC 4/2007 p. 202, note ad S51).

3.

En l’occurrence, l’autorité intimée a exclu

l’offre de la recourante du marché pour non-respect des clauses impératives de

l’appel d’offres et du dossier de soumission. Dans le délai fixé, la recourante

a présenté une offre pour les trois lots du marché. Elle a joint les documents

requis, ainsi que le tableau des taux et des primes. Son dossier contient (sous

ch. 4), un document indiquant que la recourante et la Y.______________ ont mis

sur pied une collaboration, intitulée «New Case Management - NCM», qui vise à

améliorer le traitement des cas d’assurance, accélérer la prise en charge

médicale, mieux assurer la réintégration des personnes accidentées et réduire

les coûts. Les cas sont répartis en trois catégories (standard, normal et

complexe). Les plus graves sont pris en charge par un «Case Manager» de la Y.______________.

La X.______________ est l’entité juridique qui couvre le risque. Ce document

répond au concept de traitement des cas, réclamé par l’adjudicateur (ch. 5.9

CdC). Celui-ci en a conclu qu’il s’agissait d’un cas de sous-traitance,

prohibée tant par l’appel d’offres (ch. 3.6 et 3.7) que par le dossier de

soumission (ch. 1.9 et 1.10 CdC). La recourante conteste cette appréciation.

Elle explique être prestataire direct au sens de la LSA et avoir obtenu

l’agrément de l’autorité fédérale de surveillance. Elle seule prendrait à sa

charge le risque assuré. La coopération avec la Y.______________ relèverait

uniquement du partenariat au niveau de la prise en charge des cas d’assurance

et ne constituerait pas une sous-traitance.

a) La législation sur les marchés

publics ne définit pas la notion de sous-traitant, pas davantage que l’appel

d’offres ou le dossier de soumission. Il convient dès lors de se référer sur ce

point aux notions générales.

aa) Le contrat de sous-traitance

est un sous-contrat d’entreprise dont la convention principale est également un

contrat d’entreprise. La notion de sous-contrat présuppose la coexistence de

deux contrats indépendants l’un de l’autre. Par le sous-contrat qui le lie à

l’entrepreneur principal, le sous-traitant s’engage à effectuer tout ou partie

de la prestation que l’entrepreneur principal doit réaliser pour le maître de

l’ouvrage (Commentaire romand, CO-I, François Chaix, art. 363 CO, n° 34;

Commentaire bâlois, CO-I, Gaudenz G. Zindel et Urs Pulver, art. 363 CO, N. 26).

Les tiers choisis par l’entrepreneur pour exécuter tout ou partie de l’ouvrage

convenu avec le maître sont des sous-traitants s’ils agissent de manière

indépendante (Commentaire romand, CO-I, François Chaix, art. 364 CO n° 22;

Commentaire bâlois, CO-I, Gaudenz G. Zindel et Urs Pulver, art. 363 CO, N. 27-32).

Le sous-traitant est l’auxiliaire de l’entrepreneur à l’égard du maître de

l’ouvrage (ATF 116 II 305 consid. 2c p. 307/308; cf. également, sous l’angle

pénal, ATF 112 IV 4).

bb) Dans le droit des marchés

publics, la faculté d’exclure la sous-traitance vise deux objectifs principaux:

l’adjudicateur, notamment lorsqu’il doit examiner la qualité des prestations du

soumissionnaire et la pérennité de celui-ci, veut savoir à qui il a affaire;

quand il vérifie le prix de l’offre, il peut aussi vouloir se protéger contre

d’éventuels faux frais liés à des contrats en cascade. Cela suppose toutefois

que le soumissionnaire et le sous-traitant constituent deux entités séparées,

liées par un contrat distinct du principal, par lequel le soumissionnaire et le

sous-traitant s’entendent sur une répartition des tâches faisant l’objet du

marché public.

b) En premier lieu, on doit

s’interroger sur l’adaptation de ce critère d’aptitude – à savoir

l’interdiction de la sous-traitance – au contenu du

marché.

aa) Le marché

litigieux est ouvert à toute compagnie d’assurance soumise à la LSA en tant que

prestataire direct de services en matière d’assurance, plus précisément en

matière d’assurances collectives obligatoires selon la LAA et complémentaires à

cette loi (v. ch. 1.5 CdC). Seuls sont admis à soumissionner les prestataires

qui remplissent les conditions fixées dans le CdC et qui ont obtenu un agrément

de l’autorité fédérale de surveillance pour exercer leur activité comme

prestataire direct selon la LSA (ch. 1.8 CdC). Or, les entreprises d’assurance

suisses qui exercent une activité en matière d’assurance directe ou de

réassurance sont soumises à la surveillance au sens de la LSA, à teneur de son

article 2 al. 1 let. a. La recourante a expressément obtenu de l’autorité de

surveillance un agrément pour exercer son activité d’assurance (art. 3 al. 1

LSA).

Entre autres tâches, cette autorité (art. 46 LSA) s’assure

que les entreprises d’assurance offrent la garantie d’une activité

irréprochable (let. b), veille à ce que les entreprises d’assurance soient

solvables, constituent les provisions techniques conformément aux dispositions

et gèrent et investissent leurs biens correctement (let. d), protège les

assurés contre les abus commis par des entreprises d’assurance ou des

intermédiaires (let. f) et intervient quand il se crée une situation

susceptible de porter préjudice aux assurés ou aux consommateurs (let. g). Elle

est habilitée à prendre une série de mesures conservatoires pour contraindre

l’entreprise d’assurance à se conformer aux dispositions de LSA ou d’une

ordonnance d’application, à ses décisions ou encore si les intérêts des assurés

paraissent menacés d’une autre manière (art. 52 et ss LSA). Elle peut aller

jusqu’à retirer son agrément (art. 61 al. 1 let. a LSA), ce qui prive l’assurance

de la faculté de conclure de nouveaux contrats, ceux en cours ne pouvant être

prolongés, ni les couvertures étendues (ibid., al. 3).

bb) L’autorité intimée le reconnaît

elle-même: la recourante est un prestataire direct selon la LSA. L’interdiction

de la sous-traitance, telle qu’elle résulte du ch. 1.10 CdC, pourrait ainsi

s’avérer superfétatoire et inadéquate, partant étrangère au marché mis en

soumission. Dans sa réponse, l’autorité intimée a simplement indiqué que l’objectif

poursuivi par cette interdiction était de pouvoir disposer d’un seul et unique

prestataire pour l’exécution de ce marché, à savoir confier, en d’autres

termes, à une seule entité la couverture du risque et la gestion des sinistres.

En audience, ses représentants ont précisé la portée de l’interdiction de la

sous-traitance à cet égard. A l’heure actuelle, les

services de l’autorité intimée se tournent vers trois interlocuteurs différents:

la Y.______________ pour l’assurance-accidents obligatoire, F.______________

pour l’assurance complémentaire et G.______________ pour les membres du corps

de police. L’autorité intimée entend à l’avenir simplifier les procédures et s’adresser

à un seul et unique interlocuteur pour la gestion et le règlement des

sinistres. Dans cette optique, elle veut pouvoir traiter exclusivement avec son

futur partenaire contractuel et ne pas devoir s’adresser à un interlocuteur de

plus.

En soi, le but ainsi recherché est admissible;

il n’est à tout le moins pas impropre à adjuger le

marché à l'offre économiquement la plus avantageuse. Or,

la poursuite de cet objectif ne serait pas suffisamment garantie par

l’irrecevabilité d’une offre présentée par une communauté des soumissionnaires

(ch. 1.9 CdC). Concrètement, l’efficacité de la clause d’interdiction de la

sous-traitance a, par surcroît, pour effet d’éviter que l’unique partenaire

contractuellement lié à la commune pour ce marché puisse déléguer à des tiers

l’exécution de tout ou partie de ses obligations découlant du marché public

(soit l’assurance du personnel communal contre le risque d’accidents). Elle

répond précisément au souci, tel qu’exprimé par les représentants de l’autorité

intimée, de faciliter la gestion des sinistres et de limiter le nombre des

intervenants durant les procédures de règlement. Le choix d’un critère

d’aptitude excluant la sous-traitance ne peut dès lors être tenu pour

arbitraire.

c) Quant au fond, la recourante,

qui conteste avoir conclu avec la Y.______________ un contrat de sous-traitance,

critique son exclusion pour ce motif de la procédure d’adjudication.

aa) L’autorité intimée voit dans

l’organigramme produit sous cote 7 de l’offre de la recourante la démonstration

que celle-ci «externalise» une série de ses prestations à un tiers assureur, ce

qui constituerait, selon elle, un cas de sous-traitance prohibé par l’appel

d’offres. Dans la convention du 17 décembre 2003, chiffre 4, la Y.______________

s’est engagée à collaborer au règlement des sinistres mentionnés à l'annexe I;

la X.______________ demeure toutefois seul assureur et, par conséquent seul porteur

du risque inhérent au contrat d’assurance conclu avec un tiers. Seule la X.______________

apparaît du reste vis-à-vis des tiers pour la conclusion des contrats, la

facturation et l’encaissement des primes (ch. 5). Les sinistres sont ceux

relevant de l’assurance-obligatoire selon la LAA, respectivement

l’assurance-complémentaire (Annexe I, ch. 1). La

collaboration de la Y.______________ a trait aux sinistres pour l'ensemble du

portefeuille de la X.______________ dans ces secteurs (ibid. ch. 1.2). En

audience, les représentants de la recourante ont précisé sur ce point que la saisie des données relatives au sinistre relevait de la Y.______________,

celle-ci fournissant les éléments statistiques nécessaires au règlement du cas.

Pour les sinistres particuliers, la recourante en délègue la conduite à la Y.______________.

Ainsi, dans le cas d’un accident, celle-ci fait intervenir son réseau et gère

le sinistre. Au surplus, tous les collaborateurs de la Y.______________

traitent le cas, sans distinction selon le type d’assurance. La facturation se

fait sur le papier en-tête de la X.______________, mais par la Y.______________

(ibid. ch. 3.2). La Y.______________ prépare les décisions pour la X.______________,

seule et sans interpeller cette dernière, à l’exception toutefois des décisions

d’octroi de rente (ibid. ch. 3.3). A titre de

rémunération, la Y.______________ perçoit 9% du total des primes nettes

encaissées par X.______________ dans le cadre de l’assurance-accident

obligatoire, respectivement 3% des primes brutes encaissées pour

l’assurance-accident complémentaire (Annexe III, ch. 1). En cas de recours contre un autre assureur

impliqué (Regresserlös), une indemnisation forfaitaire de 6% est prévue pour

la Y.______________ sur le produit de ce recours; pour le surplus, un tarif

horaire de 187 fr. 50 est convenu en cas de conseils dispensés par cette

dernière (ibid.). Ce contrat, qui a pris effet au 1er

janvier 2004, a été conclu pour cinq ans; il est renouvelable pour la même

durée, sauf dénonciation de l’une des parties deux ans avant l’échéance (ch. 10

et 11). Il n’a pas été dénoncé et a été reconduit tacitement.

bb) La recourante et l’autorité

intimée sont divisées sur la nature de la convention du 17 décembre 2003. La première soutient la thèse du contrat sui

generis comportant des éléments du mandat, alors que la seconde y voit plutôt

un contrat mixte composé, notamment d’un contrat d’entreprise. Cette question

souffre cependant de demeurer indécise et n’apparaît en définitive pas décisive

pour trancher la question de la sous-traitance.

Sur le plan interne, X.______________

s’est organisée comme elle l’entendait pour être en mesure d’exécuter le marché

pour lequel elle a soumissionné. La Y.______________ n’apparaît pas comme

co-assureur ou réassureur de la recourante. (Il est au demeurant douteux qu’il

lui soit permis d’intervenir de la sorte). Elle apporte à la recourante son

organisation, son savoir-faire et son expérience dans la gestion et le

règlement des sinistres. Cela explique, notamment, le contenu de l’organigramme

figurant dans la cote 7 de l’offre de la recourante. La recourante souligne la

qualité de cette collaboration, sous-entendant par là qu’elle va dans l’intérêt

de l’autorité intimée à adjuger la meilleure offre dans le cas d’espèce. Sans

doute, s’il appartient à la Y.______________ de traiter la

gestion des sinistres et de proposer le règlement, la décision finale sur ce

point appartient à la recourante. Il reste que cette

collaboration, en dépit des avantages qu’elle peut effectivement comporter, entraîne

un transfert à un tiers, pour une partie du moins, des prestations faisant

l’objet du présent marché. Il ressort en effet de cet organigramme que les

services de l’autorité intimée ne devraient pas avoir pour interlocuteurs les

collaborateurs de la recourante, mais bien ceux de la Y.______________ pour la

gestion des sinistres, puisque cette tâche est entièrement assumée par celle-ci,

qui instruit les cas et en propose à la recourante le mode de règlement. Les

représentants de la recourante en sont eux-mêmes convenus en audience.

Sur le vu de la convention du 17

décembre 2003 et des explications des représentants de la recourante qui ont

permis d’en éclairer l’arrière-plan, il apparaît que la Y.______________

réalise si ce n’est la totalité, du moins la partie essentielle des prestations

qui font l’objet du marché, au point que le rôle de la recourante se borne à

endosser, vis-à-vis de l’adjudicateur, des décisions prises pour elle par la Y.______________.

L’apport concret de la recourante au règlement des cas, en sus de celui de la Y.______________,

n’est pas clair, au point que l’on peut se demander si, sous couvert de la

convention du 17 décembre 2003, ce n’est pas la Y.______________ qui assume le

rôle de soumissionnaire. La convention du 17 décembre 2003 prévoit que la

rémunération de la Y.______________ est fixée en fonction d’une part

forfaitaire des primes encaissées par la recourante. En outre, la Y.______________

est directement intéressée au chiffre d’affaires de la recourante. Une telle

participation dépasse le cadre ordinaire de l’exécution d’une tâche isolée ou d’une

activité de conseil occasionnel. Elle relève plutôt d’un partenariat étroit,

qui s’apparente à la sous-traitance. Or, l’adjudicateur a, pour des raisons qui

lui sont propres et qu’il n’y a pas à discuter, précisément exclu une telle

configuration du marché. Il n’y a partant rien à redire à l’exclusion, pour ce

motif, de la recourante de la procédure d’adjudication.

4.

Le recours doit ainsi être rejeté et la décision

attaquée, confirmée. Un émolument judiciaire sera mis à la charge de la

recourante, qui succombe (articles 48 et 49 al. 1 LPA-VD). Pour le surplus, des

dépens seront alloués à la Commune de Lausanne qui obtient gain de cause avec

l’assistance d’un avocat (art. 55 LPA-VD). Les communes, qui sont exclues du

champ d’application de l’art. 52 al. 1 LPA-VD, conservent en effet, dans la

nouvelle procédure administrative, la faculté de faire valoir leur droit à des

dépens (art. 56 al. 3 LPA-VD, a contrario).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision de la Commune de Lausanne du 12

septembre 2008 est confirmée.

III.

Les frais d’arrêt, par 10'000 (dix mille)

francs, sont mis à la charge de la recourante.

IV.

La recourante versera à la Commune de Lausanne

des dépens, arrêtés à 3'000 (trois mille) francs.

Lausanne, le 21 janvier 2009

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les

trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le

recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss

de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le

recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.