CDAP - MPU.2009.0014 - 2009-12-17 - X. SA/Centrale d'achats des établissements sanitaires (CADES), Y. SA

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N° affaire:

MPU.2009.0014

Autorité:, Date décision:

CDAP, 17.12.2009

Juge:

RZ

Greffier:

PG

Publication (revue juridique):

Ref. TF:

Nom des parties contenant:

X. SA/Centrale d'achats des établissements sanitaires (CADES), Y. SA

APPEL D'OFFRES{MARCHÉS PUBLICS}

ADJUDICATION{MARCHÉS PUBLICS}

PROCÉDURE D'ADJUDICATION

SOUMISSIONNAIRE

PRIX

VICE DE PROCÉDURE

aLMP-VD-1-1-a

aLMP-VD-6

aRLMP-VD-13

aRLMP-VD-15

aRLMP-VD-32-1-a

aRLMP-VD-32-2-a

aRLMP-VD-37

Résumé contenant:

Procédure portant sur l'adjudication de lits d'hôpitaux et entachée de nombreux vices conduisant à l'annulation de la décision d'adjudication.

Bien que les documents d'appel d'offres exigeassent des soumissionnaires qu'ils proposent des lits conformes à une future norme européenne, applicable dès 2010, le mandataire du pouvoir adjudicateur s'est contenté d'une simple déclaration unilatérale de chaque soumissionnaire, sans vérifier le respect de cette conformité, alors que des visites de site ont été programmées.

Les offres n'ont pas été jugées à une aune rigoureusement comparable, puisque le nombre des évaluateurs a constamment varié durant les visites de site, de sorte qu'une note faible a eu impact plus limité sur le résultat final lorsqu'elle émanait d'un groupe comprenant davantage d'évaluateurs.

Le critère du prix était subdivisé entre les coûts d'acquisition et les coûts d'exploitation sur dix ans; or, le premier critère pesait sur la note finale à raison de 90%, ce que les soumissionnaires ignoraient.

Au surplus, le pouvoir adjudicateur s'est fondé sur des éléments qui ne figuraient pas dans les documents d'appel d'offres, de sorte que la notation des offres ne s'avère pas traçable.

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 17 décembre

2009

Composition

M. Robert Zimmermann, président, MM. Michel Mercier et Jacques Monod, assesseurs; M. Patrick

Gigante, greffier.

Recourante

X.______________

SA, à 1.************, représentée par

Me Aurélia RAPPO, avocate à Lausanne.

Autorités intimées

Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois,

à Yverdon,

Fondation des Hôpitaux de la Riviera, à

Vevey,

Hôpital du Chablais, à Aigle,

Groupement Hospitalier de l'Ouest Lémanique,

à Nyon,

Ensemble Hospitalier de La Côte, à Morges,

HDC - Miremont SA, à Aigle,

Fondation de Nant, à Corsier-sur-Vevey,

représentés par Centrale d'achats des établissements sanitaires (CADES), à Crissier, représentée par Me Olivier RODONDI, avocat

à Lausanne-Pully.

Tiers intéressé

Y.______________

SA, à 2.************, représentée par Me

Christophe WILHELM, avocat à Lausanne.

Objet

Marchés publics

Recours X.______________ SA c/ décision

de la Centrale d'achats des établissements sanitaires (CADES) du 24 septembre

2009 adjugeant un achat groupé de 1000 lits médicalisés à Y.______________ SA

(lot n° 1)

Faits

Vu les faits suivants

A.

La Fédération des hôpitaux vaudois (ci-après: FHV) regroupe

treize établissements hospitaliers privés reconnus d’intérêt public au sens des

articles 3 et 4 de la loi du 5 décembre 1978 sur la

planification et le financement des établissements sanitaires d’intérêt public

(LPFES; RSV 810.01):

·

eHnv – Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois

(sites: Yverdon, St-Loup, La Vallée, Orbe, Chamblon)

·

HIB – Hôpital Intercantonal de la Broye (sites:

Payerne, Estavayer)

·

HR – Hôpital Riviera (sites: Samaritain, Montreux,

Providence, Mottex)

·

HDC – Hôpital du Chablais (sites: Monthey, Aigle)

·

GHOL – Groupement Hospitalier de l'Ouest Lémanique

(sites: Nyon, Rolle)

·

EHC – Ensemble Hospitalier de La Côte (sites:

Morges, Aubonne, Gilly)

·

CSSC – Centre de Soins et de Santé Communautaire du

Balcon du Jura Vaudois (Ste-Croix)

·

Hôpital du Pays-d'Enhaut (Château-d'Oex)

·

Hôpital de Lavaux (Cully)

·

Clinique Miremont (Leysin)

·

Institution de Lavigny (Lavigny)

·

Fondation Rive-Neuve (Villeneuve)

·

Fondation de Nant (Corsier s/Vevey).

Ces hôpitaux comprennent quelque 1'400

lits de soins aigus (A) et de réadaptation (B; v. art. 3b LPFES).

Le 3 juillet 2009, le Conseil

d’Etat a soumis au Grand Conseil un projet de décret accordant

un crédit d’investissement de 4'232'600 fr. pour financer en 2009 le

remplacement de lits et de tables de nuit dans les

hôpitaux privés reconnus d’intérêt public, selon l'art.

26e LPFES. Ce crédit concerne tous les établissements précités, à l’exception

de l’Hôpital Intercantonal de la Broye, de l’Hôpital de Lavaux, de l’Hôpital du Pays-d'Enhaut, du Centre de Soins et de Santé Communautaire du Balcon du Jura Vaudois, de l’Institution de Lavigny et de la Fondation de Rive-Neuve.

B.

Le 17 juillet 2009, la Centrale d'achats des

établissements sanitaires (ci-après: CADES), société coopérative dont le but

est de favoriser les intérêts économiques de ses membres par l'exploitation

d'une centrale d'achats pour établissements à caractère sanitaire ou social, a

publié, pour le compte des établissements hospitaliers précités, un appel

d’offres portant sur l'acquisition, l’installation et la mise en service de 939

lits médicalisés type A et B avec matelas (lot n° 1), de 61 lits de psychiatrie

avec matelas (lot n° 2) et de 1181 tables de nuit (lot n° 3). Le cahier des

charges technique (ci-après: CdCtech), remis à chaque soumissionnaire, comprend

un descriptif détaillé des besoins en prestations et des matériels souhaités

(ch. 2), des exigences en matière de maintenance (ch. 3) et de formation des

utilisateurs (ch. 4). A teneur du chiffre 5 (visite/démonstration):

« Des visites de site seront demandées

par l’adjudicateur. Le soumissionnaire devra alors proposer de visiter un (ou

plusieurs) site(s) de référence choisi(s) en accord avec le référent du site

adjudicateur, disposant de l’équipement dans une configuration identique à

celle proposée. Ces sites de visite devront être en Suisse, à proximité de

l’adjudicateur. Un groupe d’évaluation représentatif de l’établissement

acquéreur effectuera la visite. Ces visites de site auront pour but d’apprécier

la manipulation des équipements et de tester la maniabilité et l’ergonomie des

équipements.

Les frais de ces visites seront

intégralement à la charge du soumissionnaire.

Au cas échéant, le soumissionnaire doit

laisser en test et à ses frais le matériel proposé dans un site choisi par

l’adjudicataire (sic!). Dans ce cas, le soumissionnaire veillera à être accompagné par ses

spécialistes d’application pour répondre aux questions techniques et aux

questions des utilisateurs en terme de fonctionnalités des matériels. »

Au chiffre 10, il était exigé de

chaque soumissionnaire que les offres soient complétées et comportent de

manière obligatoire, sous peine d’exclusion:

« (…)

·

La liste détaillée de chiffrée, élément par

élément, de l’ensemble des matériels proposés pour répondre aux caractéristiques

minimales énoncées (cf. descriptif 2 et 3) avec la liste chiffrée des

équipements complémentaires qu’il conseille

·

Les réponses aux besoins énoncés dans le présent

cahier des charges

·

Les réponses aux questionnaires techniques

(sous forme papier et électronique : fichier Word)

·

Les propositions de contrats de maintenance

·

La fiche récapitulative des prix complétée en

Annexe C

·

Un planning de l’ensemble des opérations depuis

la commande jusqu’à la formation (reprise des lits devant être remplacés, livraisons,

installations, mise en service, formations) avec indication des principaux

intervenants

·

La documentation commerciale et technique des

équipements proposés

·

Les manuels techniques et d’utilisation (papier

ou électronique). Ces documents seront retournés aux candidats non retenus

s’ils en expriment le souhait

·

Le certificat de marquage CE « Dispositifs

médicaux » et les renseignements s’y rapportant

·

L’ensemble du dossier sous forme informatique

(dossier PDF) sous clé USB(…) »

Dans le cahier des charges

administratif (ci-après: CdCadm), il était précisé que les soumissionnaires

avaient la faculté de présenter une offre pour chacun des trois lots séparément,

pour les trois ensemble ou pour les lots nos 1 et 2. Les variantes étaient

admises, à condition d’être présentée séparément mais simultanément à l’offre

de base. Un délai au 26 août 2009 a été imparti pour la remise des offres.

Chaque soumissionnaire devait produire des documents attestant de sa

qualification pour la réalisation du marché et joindre une liste des sites

équipés du matériel proposé. Il devait en outre produire la preuve de

l’existence d’un mode reconnu de gestion de la qualité ou la certification de

la qualité de l’entreprise. Les critères d’adjudication suivants ont été

retenus avec leur pondération:

« (…)

a) Respect du cahier de charges 30%

b) Coût d’acquisition/d’exploitation sur 15 ans et conditions

financières 30%

c) Niveau technique du produit 20%

d) Conditions de maintenance 20%

(…) »

Il était précisé que la notation du

prix se ferait selon la méthode N3 recommandée par la Conférence romande sur

les marchés publics (CROMP).

C.

Dans le délai prescrit, quatre entreprises ont

déposé des offres pour chacun des trois lots, les trois lots ensemble et les

lots nos 1 et 2, à savoir: X.______________ SA, Z.______________ SA, Y.______________

SA et A.______________ AG. X.______________ SA et Y.______________ ont en outre

présenté une variante pour les trois lots. B.______________ et C.______________

AG, pour leur part, n’ont offert que pour les lots n° 2, respectivement n° 3. A

l’ouverture des offres, le 27 août 2009, les prix suivants ont été offerts:

soumissionnaire

Lots n° 1 & 2

Lots nos 1, 2 & 3

Lots nos 1, 2 & 3/variante

X.______________

4'279'994,00

5'212'729,00

4'403'427,00

Z.______________

4'841'929,65

6'260'372,85

Y.______________

3'529'635,10

4'495'409,65

A.______________

4'892'592,23

6'270'018,13

soumissionnaire

Lot n° 1

Lot no 2

Lot no 3

C.______________

1'125'254,45

X.______________

4'096'016,00

183'978,00

932'735.00

Z.______________

4'512'144,20

329'785,45

1'418'443,25

Y.______________

3'343'294,50

186'340,60

965'774,55

B.______________

150'569,00

A.______________

5'043'777,50

307'580,80

1'551'593,08

Des

visites de sites ont été mises sur pied du 8 au 11 septembre 2009. La matinée

du 8 septembre 2009 a été consacrée à A.______________ pour les lots 1 et 3,

présentés à l’Hôpital de la Riviera. L’après-midi a été réservé à Y.______________,

pour les lots 1, 2 et 3 ; les évaluateurs se sont rendus à l’Hôpital

Ophtalmique, à Lausanne où un lit «Eleganza Smart» et une table de nuit «Eleganza

Classic» leur ont été présentés; ils se sont déplacés ensuite à l’Hôpital

de Morges pour y examiner un lit «Eleganza Smart 3», dernière

génération, déposé en test. La matinée du 9 septembre 2009 a été réservée pour

la visite du show-room de C.______________, à 1.*************, pour

l’évaluation des tables de nuit offertes (lot n° 3) et l’après-midi, consacré

au matériel offert par Z.______________ (lots 1, 2 et 3), à l’Hôpital de Nyon.

Le 10 septembre 2009, les évaluateurs ont visité le site proposé par B.______________

(lot n° 2). Le 11 septembre 2009, les évaluateurs se sont déplacés dans les

sites proposés par X.______________, soit à l’Hôpital de Neuchâtel (lots nos 1

et 2), puis à l’Hôpital de Cery (lot n° 2).

Chaque

évaluateur présent détenait un protocole de test par lequel il attribuait une

note de 1 à 5 pour chacun des critères relatifs au lot n° 1 à savoir: mouvement

en élévation/abaissement/plicature, utilisation de la commande, ergonomie des

barrières, utilisation des accessoires, confort du patient, nettoyage et

maintenance technique. A l’issue de ces visites, le groupement d’évaluateurs

s’est réuni et a attribué les notes suivantes au regard des quatre critères

d’adjudication (l’offre Y.______________ concernait des barrières ¾ en

standard):

Respect du

cahier des charges

Coût d’acquisition/

d’exploitation s/10 ans

Niveau technique

du produit

Conditions de

maintenance

soumissionnaire

note

poids

points

note

poids

points

note

poids

points

note

poids

points

total

A.______________

3.59

30%

1.08

1.69

30%

0.51

2.90

20%

0.58

2.50

20%

0.50

2.66

Y.______________

3.64

30%

1.09

4.69

30%

1.41

4.35

20%

0.87

3.40

20%

0.68

4.05

X.______________

3.88

30%

1.16

2.53

30%

0.76

4.45

20%

0.89

3.30

20%

0.66

3.47

Z.______________

3.49

30%

1.05

2.21

30%

0.66

3.75

20%

0.75

2.40

20%

0.48

2.94

Avec la variante Y.______________

(plus-value ½ barrières et matelas hospisoft), les notes suivantes ont été

attribuées:

Respect du

cahier des charges

Coût d’acquisition/

d’exploitation s/10 ans

Niveau technique

du produit

Conditions de

maintenance

soumissionnaire

note

poids

points

note

poids

points

note

poids

points

note

poids

points

total

A.______________

3.59

30%

1.08

2.33

30%

0.70

2.90

20%

0.58

2.50

20%

0.50

2.86

Y.______________

3.64

30%

1.09

4.69

30%

1.41

4.35

20%

0.87

3.40

20%

0.68

4.05

X.______________

3.88

30%

1.16

3.74

30%

1.12

4.45

20%

0.89

3.30

20%

0.66

3.83

Z.______________

3.49

30%

1.05

3.12

30%

0.93

3.75

20%

0.75

2.40

20%

0.48

3.21

Le

résultat final de la synthèse de l’évaluation se présente comme suit:

a)

Offre Y.______________ de

base

Critères

A.______________

Y.______________

X.______________

Z.______________

Respect du cahier

des charges

Évaluation

utilisateurs

sur sites

Respect du cahier des

charges

Évaluation

utilisateurs

sur sites

Respect du cahier des

charges

Évaluation

utilisateurs

sur sites

Respect du cahier des

charges

Évaluation

utilisateurs

sur sites

Respect du cahier des

charges

30%

75%

25%

75%

25%

75%

25%

75%

25%

3.97

2.45

3.79

3.20

3.99

3.55

3.70

2.85

2.97

0.61

2.84

0.80

2.99

0.89

2.78

0.72

3.59

3.64

3.88

3.49

Coût d’acquisition/

Coût d’exploitation s/

Coûts

d’acquisition

Coûts d’exploitation

Coûts

d’acquisition

Coûts d’exploitation

Coûts

d’acquisition

Coûts d’exploitation

Coûts

d’acquisition

Coûts d’exploitation

10 ans et conditions financières

30%

90%

10%

90%

10%

90%

10%

90%

10%

1.46

3.75

5.00

1.92

2.72

0.82

2.03

3.80

1.31

0.38

4.50

0.19

2.45

0.08

1.83

0.38

1.69

4.69

2.53

2.21

Niveau technique du produit

20%

2.90

4.35

4.45

3.75

Conditions de maintenance

20%

2.50

3.40

3.30

2.40

b)

Offre Y.______________ avec

plus-value ½ barrières

Critères

A.______________

Y.______________

X.______________

Z.______________

Respect du cahier

des charges

Évaluation

utilisateurs

sur sites

Respect du cahier des

charges

Évaluation

utilisateurs

sur sites

Respect du cahier des

charges

Évaluation

utilisateurs

sur sites

Respect du cahier des

charges

Évaluation

utilisateurs

sur sites

Respect du cahier des

charges

30%

75%

25%

75%

25%

75%

25%

75%

25%

3.97

2.45

3.79

3.20

3.99

3.55

3.70

2.85

2.97

0.61

2.84

0.80

2.99

0.89

2.78

0.72

3.59

3.64

3.88

3.49

Coût d’acquisition/

Coût d’exploitation s/

Coûts

d’acquisition

Coûts d’exploitation

Coûts

d’acquisition

Coûts d’exploitation

Coûts

d’acquisition

Coûts d’exploitation

Coûts

d’acquisition

Coûts d’exploitation

10 ans et conditions financières

30%

90%

10%

90%

10%

90%

10%

90%

10%

2.18

2.45

3.79

3.20

4.06

0.82

3.04

3.80

1.96

0.61

2.84

0.80

3.66

0.08

2.74

0.38

2.33

4.69

3.74

3.12

Niveau technique du produit

20%

2.90

4.35

4.45

3.75

Conditions de maintenance

20%

2.50

3.40

3.30

2.40

D.

Le 8 septembre 2009, le Grand Conseil a adopté

le projet de décret du Conseil d’Etat.

Par décision du 24 septembre 2009,

la CADES a adjugé le lot n° 1 à Y.______________ SA pour un montant de

3'343'294 fr.50, soit l’offre de base.

E.

X.______________ SA a recouru contre cette

décision dont elle demande l’annulation. La CADES et Y.______________ SA

proposent le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée. X.______________

SA et Y.______________ SA se sont opposées à la consultation de leurs offres

respectives.

F.

Par décision incidente du 28 octobre 2009, le

magistrat instructeur a confirmé l’effet suspensif provisoirement accordé au

recours. Par décision incidente du 26 novembre 2009, il a rejeté la demande de

levée de l’effet suspensif de la CADES.

G.

Le Tribunal cantonal a tenu audience le 7

décembre 2009, au cours de laquelle il a recueilli les explications des parties

et de leurs représentants, soit, pour X.______________ SA, D._____________, E._____________ et F._____________, assistés de Me

Aurélia Rappo, avocate à Lausanne, pour la CADES, G._____________ et H._____________, assistés de Me

Olivier Rodondi, avocat à Pully, pour l’adjudicataire I._____________ et J._____________, assistés de Me Christophe Wilhelm

et Sandra Gerber, avocats à Lausanne. K._____________, représentant de L._____________,

fabricant du lit offert par Y.______________ SA a également été entendu aux

côtés de ceux-ci.

H.

A l’issue de l’audience, le tribunal a délibéré

à huis clos, par voie de circulation. Avec l’accord des parties, le dispositif

du présent arrêt leur a été notifié le 8 décembre 2009.

Considérants

1.

a) La matière est régie par l’accord

intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91),

ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LVMP;

RSV 726.01) et le règlement d’application y relatif (RMP; RSV 726.01.1).

b) En matière de marchés publics,

le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les

stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts

GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa; GE.2006.0084 du 6 septembre

2006, consid. 5; GE.2004.0190 du 13 juin 2006; GE.2001.0076 du 29 octobre 2001,

et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par

l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou

à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du

texte de loi et de sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient.

En revanche, il contrôle librement l’application des

règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid.

6.

p. 98/99; arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 1b; GE.2005.0212 du

2.

juin 2006, consid. 1b; GE. 2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6a, et les

arrêts cités).

2.

Bien que cette question n’ait été évoquée par

aucune des parties, il importe cependant, à titre préliminaire, de vérifier que

les autorités intimées puissent être considérées comme un pouvoir adjudicateur

au sens de la législation applicable en matière de marchés publics, d’une part,

et que le présent marché soit bien soumis à la procédure en la matière, d’autre

part.

a) La CADES est une société

coopérative de droit privé; elle exploite une centrale

d'achats pour établissements à caractère sanitaire ou social. Des sept établissements

hospitaliers de droit privé, qui se sont regroupés pour la mise en œuvre du

présent marché, elle détient le mandat d’adjuger celui-ci. Il n'est pas évident à première vue qu’elle-même ou les sept

établissements doivent être considérés comme un pouvoir adjudicateur soumis à

l'accord international sur les marchés publics (accord GATT-OMC, conclu à

Marrakech le 15 avril 1994 – AMP; RS 0.632.231.422). L'art. I chiffre 1 AMP

renvoie sur ce point à l'appendice I, plus précisément aux annexes I à III de

ce dernier. L'annexe II, qui vise les entités des gouvernements sous-centraux

(soit notamment des cantons), ne mentionne en effet pas d'organismes de droit

privé; quant à l'annexe III, il concerne tout la fois les pouvoirs publics

(soit des régies) et des entreprises publiques des secteurs de l'eau, de

l'électricité, des transports par chemin de fer, notamment. On ne se trouve

cependant pas dans une telle hypothèse en l'espèce (à ce sujet v.

Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, présentation générale,

éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 478 ss). La même question se pose s'agissant de l’AIMP; là également, l'art. 8

al. 1 ne vise nullement le cas d'une société coopérative de droit privé. En

revanche, l'accord est applicable, au regard de l'art. 8 al. 2 de ce texte,

lorsque le coût total du marché concerné est subventionné à plus de 50% par la

Confédération ou par des organismes ou pouvoirs adjudicateurs énumérés à l'al.

1.

let. a et b (soit notamment l'Etat et les collectivités de droit public

auxquelles il participe, let. a, et les communes, let. b). Tel pourrait

être le cas en l’occurrence des sept établissements hospitaliers, sans toutefois

qu’il soit nécessaire d’instruire sur ce point.

b) Cette question a trait à vrai dire

à ces sept établissements et non à la CADES, simple mandataire. En effet, il ne

fait guère de doute que ces sept hôpitaux relèvent de l'art. 1er al. 1 LVMP qui régit les marchés publics, non seulement, du canton, des

communes et des associations intercommunales (let. a), mais également des

autres collectivités, notamment les caisses de pension, assumant des tâches

cantonales ou communales dans la mesure où elles n'ont pas de caractère

commercial ou industriel (let. b). Cette disposition doit être interprétée en

ce qu’elle vise toutes les entités chargées de l’exécution d’un tâche publique

et, parmi celles-ci, les organismes de droit privé auxquels une telle tâche

aurait été déléguée (v. sur ce point, Etienne Poltier, Les pouvoirs

adjudicateurs, in AJP/PJA 9/2008 p. 1107 et ss, not. 1108-1109). L’art. 6a al.

1.

de la loi du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP; RSV 800.01) confère au Conseil

d'Etat le soin de confier à des organismes indépendants (corporations et

établissements publics ou privés) l'exécution de tâches qui concernent

l'exploitation d'établissements sanitaires ou de formation. Or, cette tâche a

bien été confiée aux sept établissements concernés par le présent marché, à

savoir eHnv, HR, HDC, GHOL, EHC, Clinique Miremont et Fondation

de Nant, tous établissements sanitaires privés reconnus

d'intérêt public au sens de l’art. 3 al. 1 ch. 3 et 4 al. 1 LPFES. La qualité

de pouvoir adjudicateur en l’espèce ne saurait par conséquent leur être déniée.

c) Au surplus,

la valeur estimée du marché dépassant très largement la valeur-seuil

déterminante, il va de soi qu'une procédure ouverte ou sélective était

nécessaire en l'occurrence (v. notamment, art. 7 al. 1, 12 al. 1 AIMP, 7 al. 1

LVMP, 6 et 7 RMP).

3.

a) Le principe de transparence, consacré aux art. 6 LVMP, 13 et 15 RMP, exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur indique aux

soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une

offre en connaissance de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à

respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à prévenir les risques

de manipulation de ces règles d'appréciation. Le marché doit être adjugé sur la

base de critères annoncés à l'avance aux différents participants; en effet, la

communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus

avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette publication. Il en découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des

soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des

entreprises concurrentes (arrêts GE.2007.0077 précité, consid. 3a; GE.2006.0151

du 18 janvier 2007, consid. 2a et les références citées).

Le pouvoir adjudicateur,

conformément au principe de transparence, doit donner connaissance aux

candidats à l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend

l'appliquer au marché en cause. Les critères doivent être énoncés dans l'ordre

de leur importance, l'indication du poids respectif de chacun devant être

précisé également (art. 37 RMP). Il incombe au pouvoir adjudicateur, d'une

part, d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents

de soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il entend

appliquer, ainsi que les facteurs de pondération éventuels et, d'autre part, de

communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres,

ces critères et leur pondération (art. 13 let. l RMP; v. arrêts GE.2007.0077,

précité, consid. 3b ; GE.2006.0151, précité, consid. 2a/aa et les

références citées). En outre,

lorsque l’adjudicateur détermine des sous-critères auxquels il attache une

importance particulière, il doit les communiquer par avance aux

soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective (ATF 130 I 241

consid. 5.1 p. 248; 125 II 86 consid. 7c p. 101/102;2P.4/2000 du 26 juin 2000,

consid. 4d; arrêts GE.2007.0077 précité, consid. 3a; GE.2006.0084 du 6

septembre 2006, consid. 5; GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 7a, et les

arrêts cités). Il n’est fait exception à l’obligation de communiquer préalablement

les sous-critères et leur pondération que lorsque ceux-ci sont inhérents au

critère principal, qu’ils servent uniquement à concrétiser; est réservé

toutefois le cas où l’adjudicateur accorde une telle importance au sous-critère

qu’il équivaut à un critère publié. Savoir si l’on se trouve en présence d’un

sous-critère dont la publication est nécessaire ou non dépend d’une

appréciation de l’ensemble des circonstances du cas, soit notamment les

documents d’appel d’offres, le cahier des charges et les conditions du marché

(ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248/249;2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid.

2.

, reproduit in DC 2005 p. 172 (S37), avec une note de Denis Esseiva;

2P.118/2003 du 1er décembre 2003, consid. 3.3;2P.172/2002 du 10

mars 2003, consid. 2.3; arrêts GE.2007.0077 précité, consid. 3c; GE.2003.0117

du 20 avril 2004 consid. 1a/bb, reproduit in RDAF 2004 p. 292ss). Une

éventuelle violation du principe de la transparence sous cet aspect ne conduit

à l’annulation de l’adjudication que si elle a influé sur le résultat final de

l’évaluation de l’offre; il appartient à l’adjudicateur d’apporter la preuve du

contraire (arrêt GE.2007.0077 précité, consid. 3c, et les arrêts cités). Ainsi,

seuls devraient être communiqués à l’avance les sous-critères objectivement

nécessaires aux soumissionnaires pour la préparation de leur offre et qui ne

sont pas inhérents aux critères de base. En d’autres termes, les critères

doivent être compris à l’aide de l’ensemble de la documentation remise aux

soumissionnaires et c’est sur cette base qu’un sous-critère pourra être

qualifié d’inhérent ou non aux critères auxquels il se rapporte. Dans

l’affirmative, on n’exigera pas du pouvoir adjudicateur qu’il communique

celui-ci aux soumissionnaires préalablement au dépôt de leurs offres. Après

avoir adopté une position différente, le Tribunal administratif s’était rallié

à cette approche (cf. GE.2003.0117 déjà cité). En revanche, l’exigence de

communication préalable ne s’étend pas à l’échelle des notes.

b) Conformément à l’art. 32 RMP,

une offre peut être exclue, notamment: lorsque le soumissionnaire ne satisfait

pas ou plus aux critères d'aptitude exigés (1er tiret, let. a) ou

lorsqu’elle n'est pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans

la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou

modifications (2ème tiret, let. a, 1ère phrase). Dès

lors, le soumissionnaire qui ne remplit pas un critère d’aptitude ou

d’adjudication doit en principe être exclu du marché. On doit tout au plus

réserver les limites résultant du formalisme excessif (v. Denis Esseiva, in DC

4/2007 p. 202, note ad S51). L’exclusion peut intervenir d’emblée, après la

constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après l’évaluation,

pour autant que l’application des critères d’adjudication reste «traçable»,

conformément au principe de la transparence (décision de la Commission fédérale

de recours en matière de marchés publics, du 15 juin 2006, reproduite in:

JAAC 70.80, consid. 4; cf. également ATF 2P.225/2005 du 27 avril 2006, relaté in:

DC 2006 p. 187 S112), voire même par substitution de motifs, dans le cadre de

la réponse à un recours dirigé contre la décision d’adjudication (arrêt

GE.2003.0111 du 20 février 2004, consid. 1a, et les références citées).

Cela étant, l’exclusion de la

procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité;

elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas

déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2P.219/2003 du 17 juin 2005,

consid. 3.3;2P.259/2004 du 11 mai 2005, reproduit in: DC 2005 p. 175,

consid. 2;2P.161/2003 du 29 octobre 2003). En principe, le fait qu'une

rubrique ne soit pas remplie n'implique pas nécessairement l'invalidité de

l'offre (ATF 2C_144/2009 du 15 juin 2009, consid. 6.2, réf. citée). Ainsi,

lorsque le défaut mis en exergue doit être considéré comme véniel, il est en

règle générale excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure

d’adjudication, sans avoir préalablement invité l’auteur à corriger ce défaut

(cf. dans ce sens, ATAF 2007/13 consid. 3.3; décisions de la Commission

fédérale de recours (CFR) du 23 décembre 2005, in: JAAC 70.33; v. en

outre arrêts GE.2006.0226 du 20 février 2007; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006;

GE.2006.0011 du 22 mai 2006). A partir du moment où, en revanche, l’offre

s’avère lacunaire sur un motif revêtant un certain poids dans la procédure, elle

peut conduire à l’exclusion de son auteur, sans que cela ne heurte les principes

de proportionnalité et de l'interdiction du formalisme excessif (ATAF

B-7393/2008 du 14 janvier 2009, consid. 3.2.2.1, 2007/13, déjà cité, consid.

6.

).

4.

Pour la recourante, l’offre de l’adjudicataire

aurait dû être exclue dans la mesure où, lors des visites de site mises sur

pied, elle n’a pas présenté aux évaluateurs le modèle de lit finalement adjugé,

mais un autre modèle.

a) Conformément à l’art. 5 CdCtech,

des visites de site ont été organisées par l’autorité intimée. Le mardi 8

septembre 2009, la matinée a été consacrée au matériel offert par A.______________

pour les lots 1 et 3 à l’Hôpital de la Riviera. L’après-midi a été consacré au

matériel offert par Y.______________ pour les lots 1, 2 et 3, à l’Hôpital

Ophtalmique, à Lausanne pour un lit «Eleganza Smart» et une table de

nuit «Eleganza Classic», puis à l’Hôpital de Morges pour un lit «Eleganza

Smart 3», dernière génération, déposé en test. La matinée du mercredi 9

septembre 2009 a été réservée pour la visite du show-room de C.______________

AG, à 1.*************, pour l’évaluation des tables de nuit offertes (lot n° 3)

et l’après-midi, consacré au matériel offert par Z.______________ (lots 1, 2 et

3), à l’Hôpital de Nyon. Le jeudi 10 septembre 2009 était réservé pour une

visite de site pour évaluer les lits offerts par B.______________ (lot n° 2). La

journée du vendredi 11 a été consacrée en majeure partie à X.______________; le

matin, à l’Hôpital de Cery (lot n° 2), l’après-midi, à l’Hôpital de Pourtalès,

à Neuchâtel (lots nos 1 et 3); entre ces deux visites, les évaluateurs se sont

déplacés à l’Hôpital du Locle pour une visite concernant A.______________.

L’adjudicataire a offert deux

versions du lit «Eleganza Smart 3», l’une avec des barrières latérales ¾,

l’autre avec des demi-barrières. En audience, les représentants de la CADES ont

confirmé que modèle de lit «Eleganza Smart 3» avait été adjugé dans sa

version standard, soit avec des barrières latérales ¾; le modèle de lit doté de

demi-barrières impliquerait, quant à lui, une plus-value de 280 fr. de plus par

objet. Le choix d’un lit avec barrières ½ ou ¾ reviendra au final à chaque

hôpital, au moment de la commande. La recourante soutient cependant que la procédure,

telle qu’arrêtée par les documents d’appel d’offres, n’aurait pas été

respectée, notamment s’agissant de l’art. 5 CdCtech. Il ressort du premier

paragraphe de cet article que chaque soumissionnaire devait proposer au pouvoir

adjudicateur une visite de site dans un établissement sanitaire disposant de

l’équipement dans une configuration identique à celle offerte, afin que les évaluateurs

puissent apprécier la manipulation des équipements proposés, tester leur

maniabilité et leur ergonomie. Or, la visite de site organisée par

l’adjudicataire a débuté à l’Hôpital Ophtalmique, établissement doté en lits du

modèle «Eleganza Smart»; les différentes variantes de ce modèle de base

ont été présentées. Le groupe d’évaluateurs s’est ensuite déplacé à l’Hôpital

de Morges, où un lit «Eleganza Smart 3» a été présenté avec demi-barrières.

Au groupe présent à l’Hôpital Ophtalmique s’est adjoint un représentant de

l’Hôpital de Morges, de sorte que neuf à quatorze personnes se trouvaient sur

place.

La recourante soutient que le lit

visible sur le site proposé par l’adjudicataire à l’Hôpital Ophtalmique, à

Lausanne, modèle «Eleganza Smart», était différent de celui offert par

celui-ci, soit le modèle «Eleganza Smart 3». L’autorité intimée

elle-même reconnaît que ce dernier modèle, quoiqu’offert par l’adjudicataire,

n’est du reste pas encore installé en Suisse. Les représentants de

l’adjudicataire ont reconnu que la dernière version du lit «Eleganza Smart

3», soit avec demi-barrières, avait été présentée aux évaluateurs lors de

leur visite à l’Hôpital de Morges. L’adjudicataire explique toutefois que ce

lit constituerait la version améliorée la plus récente du modèle de base «Eleganza

Smart» dont le site de l’Hôpital Ophtalmique était doté; outre son design,

il se différencierait du modèle de base par son système de barrières latérales.

Ses représentants ont expliqué que la seule différence entre les deux modèle de

lits «Eleganza Smart» tenait dans la dimension des barrières; dans la

dernière version, celles-ci seraient adaptées aux normes en vigueur. Il est par

ailleurs normal, selon eux, de présenter le lit complet avec toutes les

options, afin que l’adjudicateur puisse faire son choix en toute connaissance

de cause. Il est vrai que l’art. 5 § 1 CdCtech exigeait du soumissionnaire de

proposer une visite d’un site déjà doté de l’équipement proposé, ce qui n’était

en l’espèce pas le cas de l’Hôpital Ophtalmique, doté de la version précédente

du modèle de lit offert par l’adjudicataire. On ne saurait déduire pour autant

qu’il était interdit aux soumissionnaires d’offrir un équipement innovant, dont

aucun site n’était encore doté au moment où les visites ont été organisées. Or,

tel était le cas du lit «Eleganza Smart 3», puisque l’adjudicateur ajoute

à cet égard que 380 des 1'500 lits de ce dernier modèle, adjugés, doivent être

livrés au réseau Santé Valais avant la fin de cette année. A défaut, l’art. 5 §

3, qui permettait aux évaluateurs de tester un échantillon de l’équipement

offert, n’aurait du reste guère de sens. La recourante se plaint de ce que les

évaluateurs se soient en outre déplacés à l’Hôpital de Morges pour tester le

lit «Eleganza Smart 3»; elle perd de vue à cet égard la portée de ce

troisième paragraphe, dont on ne retire à tout le moins que l’adjudicataire

aurait retiré un avantage générateur de discrimination à l’endroit de ses

concurrents.

b) En outre, la recourante soutient

que le modèle «Eleganza Smart 3» ne répondrait pas aux spécifications

techniques définies dans les documents d’appel d’offres.

Il était exigé de chaque

soumissionnaire d’offrir des lits d’hôpitaux conformes à la future norme IEC

60601-2-52 (art. 2.4 CdCtech). A cet égard, l’équipement offert par

l’adjudicataire est produit par ************, à ************/République tchèque,

et commercialisé par L._____________, à ************/ Allemagne. L’attestation

produite certifie qu’il répond à la norme actuelle IEC 60601-2-38 (norme 38),

qui sera remplacée au second semestre 2010 par la future norme IEC 60601-2-52

(norme 52), laquelle s’appliquera concurremment avec la norme 38, puis seule à

compter du 1er janvier 2013. Or, s’agissant de cette norme 52, seule

une attestation interne de conformité a été produite. La recourante prétend

que, lors de mises en soumissions antérieures, cet équipement aurait été écarté

par les évaluateurs désignés par les hôpitaux neuchâtelois et genevois. Elle ne

fournit cependant aucun élément sérieux à l’appui de cette allégation, si ce

n’est qu’en septembre 2008, deux lots sur sept ont été, certes, adjugés à Y.______________,

mais pour le modèle de base «Eleganza Smart». Les représentants de

l’adjudicataire ont expliqué que le modèle de lit adjugé était doté d’une

extension pour accueillir les patients dont la taille est supérieure à 180 cm. Sans

extension, le lit adjugé s’avère conforme. Après extension, la distance entre

la barrière du lit et le panneau se situerait entre 19 et 21 cm, alors que la

norme 38 exige une distance maximale de 6 cm ou minimale de 23,5 cm. La

recourante rappelle à cet égard que la norme 52 introduit, par surcroît, une

modification s’agissant de l’espace entre la barrière

du lit et le panneau, faisant passer la distance

minimale de 23,5 à 32 cm. Or, selon elle, le lit adjugé s’avérerait non

conforme tant au regard de la norme 38 que la future norme 52, ce que conteste

en revanche la recourante pour qui cette dernière norme ne ferait aucune

référence à l’extension. Selon ses explications, la conformité, au regard de la

norme, du lit avec toutes ses extensions et ses accessoires fait l’objet d’une interprétation de la part des organismes de

certification. Les représentants de la CADES ont abondé en ce sens, ajoutant

que le respect de la norme devait s’apprécier lit non allongé.

Pour la recourante, l’offre de

l’adjudicataire devait être exclue pour non-conformité aux spécifications

techniques, aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours.

Elle a du reste requis à cet effet la mise en œuvre d’une expertise des lits

offerts par elle-même et l’adjudicataire aux fins d’établir leur conformité ou

leur non-conformité aux normes 38 et 52. En réalité, le débat se situe sur un

autre plan. On a vu que les documents d’appel d’offres exigeaient, à juste

titre, des soumissionnaires qu’ils proposent des lits conformes à la future

norme 52 (art. 2.4 CdCtech); en effet l’équipement offert est destiné à durer

jusqu’en 2025. En audience, les représentants de la CADES ont expliqué que la preuve

de la conformité s’était faite au regard de la norme 38 uniquement; il était attendu

de chaque soumissionnaire qu’il joigne à son offre une copie de cette

certification. S’agissant de la norme 52 en revanche, partant du principe que

la certification par un organisme indépendant était prématurée, cette norme

n’étant pas encore entrée en vigueur, la CADES s’est contentée d’un simple engagement

de chaque soumissionnaire de fournir un équipement en conformité. Les

évaluateurs se sont basés sur les documents internes fournis par les

soumissionnaires et ces documents ont été analysés, sans qu’aucune vérification

de cette conformité ne soit faite sur place. Dès lors, pour la CADES, tant le

lit adjugé que celui offert par la recourante respectaient la future norme 52. Or,

cette procédure, bien peu formaliste, s’avère insuffisante et surtout non

conforme aux documents d’appel d’offres. Il appartenait en effet à la CADES de

vérifier que chaque offre respecte le cahier des charges; il s’agissait là du

reste d’un critère à part entière. A teneur du CdCtech, la conformité des lits

offerts à la future norme 52 devait être non seulement prise en considération

mais, par surcroît, établie. Dès lors, la CADES ne pouvait pas se contenter sur

ce point d’une simple déclaration unilatérale de chaque soumissionnaire. La

visite du site devait également lui permettre de vérifier que chaque modèle

présenté réponde à cette norme. En l’état de la procédure, faute de

vérification, il est impossible à la Cour de dire si le modèle offert par

l’adjudicataire ou celui offert par la recourante sont conformes au cahier des

charges et respectent cette spécification technique.

Dès lors, le débat n’a pas trait

ici à l’exclusion d’une offre, mais à l’évaluation de celle-ci par le pouvoir

adjudicateur. La décision doit purement et simplement être annulée pour ce

premier motif.

5.

La recourante critique la procédure suivie en

l’occurrence sous un autre aspect. Elle soutient que le groupe d’évaluateurs ayant

visité les sites dotés des équipements offerts par elle-même, le 11 septembre

2009.

à Cery et à Neuchâtel, n’était pas représentatif des établissements

hospitaliers représentés par la CADES. Or, c’est sur la base de l’appréciation

des évaluateurs présents sur le site que le critère d’adjudication n° 3 (niveau

technique du produit) a été noté. Ce grief a également trait à une violation du

principe de transparence; la recourante se plaint en quelque sorte de ce que le

résultat final serait le fruit, sur ce volet également, d’une procédure empreinte

de discrimination à son endroit.

a) L’article 5 § 1 CdCtech annonçait

à cet égard que la visite de site serait effectuée par « un groupe

d’évaluation représentatif de l’établissement acquéreur ». Les

soumissionnaires ignoraient cependant la composition dudit groupe avant que ne

débutent les visites de site. Le moyen n’est donc pas invoqué de façon tardive.

Cela étant, on peut légitimement s’interroger sur la pertinence de ce grief. Des

quatre offres en concurrence, celle de la recourante a été la mieux notée pour

les deux critères dont l’évaluation faisait suite à cette visite; des notes de

3,88, respectivement 4,45, lui ont été attribuées aux critères 1 et 3, à savoir

le respect du cahier des charges et le niveau technique du produit. Comme le

relève le pouvoir adjudicateur, c’est après la notation des critères 2 et 4

relatifs aux coûts et aux conditions de maintenance, que le résultat s’est

inversé en faveur de l’adjudicataire. La recourante n’est donc guère fondée à

se plaindre du manque de compétence des évaluateurs, sauf à soutenir que son

offre aurait été insuffisamment notée ou que l’offre de l’adjudicataire

l’aurait été de façon trop généreuse. A cela s’ajoute que le pouvoir

adjudicateur est libre de s’organiser comme il l’entend pour la mise en œuvre de

la procédure d’adjudication, l’évaluation des offres notamment. La seule

contrainte qui lui est imposée à cet égard est de se conformer à ce qui a été

annoncé aux soumissionnaires. L’art. 5 § 1 CdCtech a bien été respecté et le

groupe d’évaluateurs mis en œuvre le 11 septembre 2009 était suffisamment

représentatif des hôpitaux représentés par la CADES. Les quatre personnes

présentes sur le site de l’Hôpital de Pourtalès étaient au demeurant

compétentes pour apprécier les qualités techniques de l’offre de la recourante;

mandatées par les établissements concernés, elles occupent les fonctions

respectives de directeur logistique, responsable des soins, responsable

technique et chargé de sécurité. Enfin, on ne voit pas en quoi la recourante

aurait été victime de discrimination au regard des visites de site de ses

concurrents, ce d’autant moins que son offre a été la mieux notée pour les

critères techniques. Une partie non négligeable des évaluateurs provenait de

l’Hôpital de la Riviera, établissement abondamment doté en produits fournis par

la recourante.

La recourante se plaint en outre de

n’avoir pas pu se préparer de façon efficace à cette visite de site, dès lors

que l’identité des participants ne lui a pas été communiquée à l’avance. Cette

question relève également de la liberté du pouvoir adjudicataire de s’organiser

selon sa propre volonté. Le principe de transparence n’exige pas de communiquer

à l’avance aux soumissionnaires le nom des évaluateurs. De surcroît, rien

n’indique que la recourante aurait été victime, sur ce point, de

discrimination; toutes les offres ont été traitées sur pied d’égalité.

b) Ceci étant, il n’est pas certain

que toutes les offres aient été jugées à une aune rigoureusement comparable. En

consultant la grille, on s’aperçoit en effet que vingt-huit personnes étaient

présentes le 8 septembre 2009 pour évaluer le lit offert par Y.______________

et noter l’offre de ce soumissionnaire au critère n° 3; il est du reste possible

que certaines personnes aient évalué celui-ci, après coup, hors la présence de Y.______________.

En comparaison, quatorze personnes seulement ont évalué celui offert par la

recourante. Or, les notes techniques devaient être attribuées sur la base de la

moyenne des notes données par les participants. Cela implique, dans le cas de l’adjudicataire,

qu’une note faible au critère n° 1, s’agissant du sous-critère de l’évaluation

des utilisateurs sur le site, a nécessairement eu un impact plus limité sur la

note finale que dans le cas de la recourante. Ainsi, on voit, par exemple, que

l’un des évaluateurs a gratifié d’un 2, tant le lit offert par la recourante

que celui offert par l’adjudicataire pour l’ergonomie des barrières. Dans le

second cas, cette note, par l’effet de la dilution résultant du nombre élevé

des évaluateurs, a eu un moindre effet que dans le premier cas. Cette

informalité s’avère clairement discriminatoire. Certes, l’offre de la

recourante a reçu des meilleures notes que celle de l’adjudicataire au critère n°

1.

Ainsi, à supposer même que la recourante reçoive la note maximale pour le

premier sous-critère, elle obtiendrait 1,39 pour le critère n° 1 au lieu de

1,16 {(5 x 75% = 3,75) + (3,55

x 25% = 0,88) x 30%}. Or, au final, avec 0,23 points supplémentaires, elle ne comblerait pas pour autant

son retard sur l’adjudicataire. L’autorité intimée ne peut cependant pas

démontrer que ce vice, rédhibitoire, est en réalité sans effet sur le résultat

final. Il n’est pas exclu qu’il ait eu pour effet de surévaluer l’offre de

l’adjudicataire. Les notes finales pour ce critère s’avèrent en conséquence

inexploitables, de sorte que le résultat doit de toute façon être ajusté. Cela

conduit également à l’annulation de la décision attaquée. Il appartiendra à la

CADES de faire en sorte que chaque offre en concurrence soit évaluée par un

groupe composé de façon comparable, ceci tant d’un point de vue qualitatif que

quantitatif.

c) La recourante prétend ignorer la

manière dont les critères d’adjudication ont été appréciés et pondérés lors des

visites de site. Avant d’examiner ce grief, on relève, d’emblée, que la

procédure est entachée sur ce point d’un vice qui pourrait s’avérer

rédhibitoire. Les quatre critères d’adjudication étaient sans doute annoncés

dans les documents d’appel d’offres, ainsi que leur pondération, de même que

l’échelle des notes. Or, il s’avère que les deux premiers critères ont été

subdivisés, les sous-critères étant eux-mêmes pondérés.

Les sous-critères ayant trait aux

critères nos 1 et 2 n’ont pas été annoncés, ni leur pondération. Sans doute, la

publication n’est pas exigée lorsque les sous-critères sont inhérents au

critère principal qu’ils servent uniquement à concrétiser. Tel est le cas en

l’occurrence. Le cahier des charges technique fournit de nombreuses indications

qui permettaient aux soumissionnaires de se rendre compte que les deux premiers

critères se subdivisent en plusieurs éléments que le pouvoir adjudicateur se

réservait la faculté d’évaluer de façon séparée. Dès lors, il n’échappait pas

aux soumissionnaires que, dans le respect du cahier des charges, entrait en

considération aussi bien l’évaluation des équipements et des accessoires

(CdCtech, ch. 2.4) à l’issue des visites de site (ch. 5) que le respect des

conditions du cahier des charges techniques dans leur globalité, le premier élément

entrant pour trois quarts dans la note finale du critère. S’agissant du critère

du prix en revanche, une constatation différente s’impose. S’il paraît évident

que ce critère est, par définition, subdivisé entre les coûts d’acquisition et

les coûts d’exploitation sur dix ans, il reste que le premier pèse sur la note

finale à raison de 90%, ce que les soumissionnaires ignoraient. On peut sérieusement

se demander dans cette situation si l’adjudicateur n’a pas accordé ici une

telle importance à ce sous-critère des coûts d’acquisition qu’il équivaut en

réalité à un critère publié. Ce motif entraîne également l’annulation de la

décision attaquée.

6.

La recourante critique également la décision

attaquée sous l’angle matériel; pour elle, le résultat final serait entaché

d’arbitraire, dès lors qu’il n’est pas « traçable ».

a) Sur le plan matériel, le pouvoir

adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution des notes

(notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique que les

critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des

spécificités du marché à attribuer (cf. arrêts GE.2000.0039 et GE.1999.0135

précités). Cependant, le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte que les notes

retenues soient fondées sur des critères objectifs, partant susceptibles d'être

explicités; en d'autres termes, la notation doit être traçable (v. sur ce point

les exigences de la Commission fédérale de recours en matière de marchés

publics, in JAAC 64.63 et 30, que le Tribunal administratif a reprises à son

compte notamment dans l'arrêt GE.2002.0009 du 4 juillet 2002). En l’absence

d’un cadre de référence, les notes arrêtées individuellement par des experts

sont de nature à refléter uniquement leur appréciation subjective et, par voie

de conséquence, elles ne pourront guère être expliquées aux soumissionnaires

évincés. Ainsi, à défaut de découler du principe de transparence, la fixation

d'un barème est néanmoins une conséquence du principe de l'égalité de

traitement et de l'obligation de motivation des décisions en matière de marchés

publics (v. arrêts GE.2003.0106 précité; GE.2002.0105 du 11 janvier 2003, réf.

citées).

b) Bien qu’elle ait été mieux notée

que l’adjudicataire, 0,24 point les séparant, la recourante critique la note

que son offre a reçue pour le critère n° 1. Elle s’en prend à la note reçue

après l’évaluation par les utilisateurs sur le site. Elle fait valoir que l’un

des membres du groupe d’évaluateurs, M._____________, de l’Hôpital Riviera,

aurait confondu en quelque sorte le modèle «Total Care», soit un lit

très sophistiqué, également fourni par la recourante, avec lequel elle aurait

l’habitude de travailler, avec le modèle «Avant-Guard 1’200», proposé

dans l’offre. M._____________ aurait donné la note 2 à la maintenance

technique, sous le prétexte erroné que le service technique ne peut intervenir

sur ce dernier modèle, ce qui génère des coûts importants. Elle soutient que la

notation serait empreinte d’une erreur qu’il y aurait lieu, soit de corriger,

soit d’annuler purement et simplement. Ce sous-critère était subdivisé de la

manière suivante:

Evaluation

des utilisateurs sur sites

Coefficient

1a

Soins

50%

1b

Nettoyage

25%

1c

Maintenance

25%

Total :

100%

La

recourante, qui, pour ce sous-critère, a reçu au total la note de 3.99, critique la note dont son offre a été

gratifiée pour la maintenance technique (1c), soit 3,67 (0,92 points). Au critère n° 4 (conditions de maintenance), la CADES attendait de

recevoir des garanties sur la disponibilité des pièces détachées pendant quinze

ans, ce qui n’est pas évalué ailleurs. La notation de ce critère-ci n’est pas

mise en cause. Quant à la maintenance proprement dite au sous-sous-critère 1c, il

s’agissait pour les soumissionnaires d’offrir un service après-vente aux

hôpitaux en cas de commandes de pièces. La recourante fait valoir qu’une

mauvaise compréhension est à l’origine de la faible note qu’elle a reçue sous

1c. Elle a établi un contrat de maintenance et s’est fondée sur le contenu du cahier

des charges qui l’obligeait à fournir les prix indiqués. Or, l’offre de la

recourante a subi une décote du fait que le pouvoir adjudicateur s’est fondé

sur des éléments qui ne figuraient pas dans les documents d’appel d’offres. Les

représentants du pouvoir adjudicateur ont expliqué sur ce point que les

différents contrats n’étaient pas comparables entre eux; la CADES a donc établi

un questionnaire et a noté chaque offre en extrapolant sur la base des

prestations offertes par chaque soumissionnaire. Ses représentants n’ont en

revanche pas été en mesure d’expliquer la raison pour laquelle la recourante a

reçu, pour cette subdivision de sous-critère, la note de 3,67 contre 3,78 pour

l’adjudicataire. Or, cette différence, quoique réduite, ne ressort pas du

contenu de leurs offres respectives. Elle n’est donc pas traçable.

La

notation du critère n° 1 devra, quoi qu’il en soit, être revue dans son

ensemble. A l’issue de l’évaluation des utilisateurs sur site, la note

attribuée à chaque soumissionnaire au premier sous-critère aurait dû résulter

d’une moyenne après que les protocoles remplis par chaque évaluateur lors des

visites de site eussent été additionnés. Or, s’agissant de l’évaluation de

l’offre de la recourante, il ressort de la grille produite que seuls quatre protocoles

ont été pris en considération pour les représentants des eHNV alors que sept

ont été déposés, les protocoles 5, 6 et 7 ne figurant pas dans la grille. En

outre, un protocole du représentant de la Fondation de Nant y figure mais n’a

pas été repris dans la grille. Par ailleurs, certains participants ont rédigé

deux protocoles avec des notes favorables dans un cas, moins favorables dans

l’autre. Certaines notes ont été mal retranscrites et certaines, carrément

oubliées. Sans doute, les représentants de la CADES ont expliqué que tous les

protocoles de tests de lits avaient été pris en compte et reportés directement

sur la grille. Ils tiennent pour possible que le tableau ne soit pas exhaustif,

certaines colonnes ayant pu être masquées et ont du reste requis de pouvoir

produire un tableau d’évaluation technique complet. Il n’y a toutefois pas lieu

de donner suite à cette réquisition. Supposé même que tous les protocoles de

tests aient été portés en compte dans la grille d’évaluation, la notation

apparaît de toute façon comme empreinte d’arbitraire, compte tenu de ce qui a

été constaté au considérant 5b) ci-dessus. En outre, elle apparaît comme dénuée

de toute traçabilité.

c) Le

critère n° 2, soit celui relatif au prix, était divisé en deux critères: les

coûts d’acquisition, d’une part, les coûts d’exploitation, d’autre part, chacun

ayant un pondération respective de 90, respectivement 10%. Or, ce second

sous-critère était lui-même subdivisé de la façon suivante:

Prix horaire

70% (7% du critère n° 2; 2.1% du total)

Prix de déplacement

30% (3% du critère n° 2; 0,9% du total)

L’offre de

la recourante a subi une nette décote pour ce sous-critère, puisqu’elle a reçu

en tout et pour tout 0,82 point. Selon les explications recueillies en

audience, l’adjudicateur attendait des soumissionnaires qu’ils indiquent les

frais de déplacement encourus et non le temps consacré. La grille d’évaluation

retient, pour la recourante, un coût horaire de 155 fr. et un prix de

déplacement de 310 fr. Ces montants sont nettement plus élevés que ceux offerts

par les autres soumissionnaires, l’adjudicataire en particulier, ce qui

explique cette décote. Or, il s’avère que ce calcul horaire ne ressort

nullement des offres mais est le résultat d’une extrapolation effectuée par la

CADES. A cela s’ajoute que ce sous-critère a été apprécié uniquement sur la

base du coût horaire d’intervention et du forfait d’intervention, alors que le

CdCtech demandait un coût de maintenance sur une durée de dix ans. Dès lors, l’appréciation

ne tient compte ni de la fiabilité du matériel, ni de la durée annoncée de dix

ans. Ce résultat n’est donc pas traçable.

d) La recourante critique également

la note attribuée à son offre au critère n° 3, soit 4,45 contre 4,35 à

l’adjudicataire. On a vu plus haut que cette évaluation était empreinte de

discrimination. Or, celle-ci prête le flanc à une seconde critique.

L’évaluation de ce critère s’est faite en fonction d’une grille, elle-même

établie sur la base d’un questionnaire détaillé (cf. Annexe A CdCtech) dont quinze

niveaux ont été repris et pondérés (en fait, il s’agit de sous-critères) pour

la notation finale du critère. Leur pondération n’a pas été annoncée aux

soumissionnaires.

Evaluation

technique CADES

coefficient

1.

Stabilité

chassis

5%

2.

Réglages

motorisés

10%

3.

Position

assise

5%

4.

Proclive/déclive

5%

5.

Réglage

manuel si panne

5%

6.

Fonction

CPR

5%

7.

Sommier

10%

8.

Barrières

20%

9.

Conduite

5%

10.

Accessoires

5%

11.

Commande

15%

12.

Matelas

5%

15.

nettoyage

5%

Total :

100%

Les

représentants de la CADES ont confirmé en audience que la notation finale de ce

critère résultait non pas d’une moyenne, mais d’une appréciation effectuée sur

la base des formulaires remis dans chaque offre. Ainsi, une offre qui, à

plusieurs reprises reçoit la note 4 pour un niveau, peut au final se voir

gratifier d’un 3. Il en va, par exemple, de l’offre de la recourante pour le

niveau du matelas. Il s’avère dans ce cas impossible de reconstituer la note

finale dont chaque soumissionnaire, la recourante en particulier, a été

gratifié. Le résultat est donc entaché d’arbitraire, dès lors que cette

appréciation est dénuée de toute traçabilité. Cette évaluation ne peut être

maintenue et devra être reprise.

7.

a) Les considérants qui précèdent conduisent par

conséquent le Tribunal à admettre le recours et à annuler la décision attaquée.

En l’occurrence, la procédure pourrait être reprise ab

ovo ou, à tout le moins, à compter de la séance d’ouverture des offres du 27 août

2009.

b) En procédure de recours, les

frais sont supportés par la partie qui succombe. Si celle-ci n'est que

partiellement déboutée, les frais sont réduits en conséquence (art. 49 al. 1 de

la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD;

RSV 173.36). Des frais de procédure ne peuvent pas être exigés de la

Confédération et de l'Etat, exception faite des procédures dans lesquelles ils

agissent pour défendre leurs intérêts patrimoniaux (art. 52 LPA-VD). Bien que

les établissements hospitaliers représentés par la CADES, en tant que pouvoir

adjudicateur, aient conclu au rejet du recours, un émolument ne peut être exigé

de leur part. En définitive, comme seul l’adjudicataire, qui succombe également,

devra supporter les frais d’arrêt, ceux-ci seront réduits de moitié.

c) En procédure de recours et de

révision, l'autorité alloue une indemnité à la partie qui obtient totalement ou

partiellement gain de cause, en remboursement des frais qu'elle a engagés pour

défendre ses intérêts. Cette indemnité est mise à la charge de la partie qui

succombe (art. 55 LPA-VD). Les autorités intimées, solidairement entre elles,

et l’adjudicataire verseront chacun la moitié des dépens dus à la recourante,

celle-ci ayant obtenu gain de cause.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision des Etablissements

Hospitaliers du Nord Vaudois, de la Fondation des

Hôpitaux de la Riviera, de l’Hôpital du Chablais, du

Groupement Hospitalier de l'Ouest Lémanique, de l’Ensemble Hospitalier de La

Côte, de HDC - Miremont SA et de

la Fondation de Nant, autorités intimées représentées par Centrale d'achats des établissements sanitaires (CADES), du 24

septembre 2009, est annulée.

III.

Un émolument de 5'000 (cinq mille francs) est

mis à la charge de Y.______________ SA, adjudicataire.

IV.

Les autorités intimées, prises solidairement

entre elles, verseront à la recourante des dépens par 2'000 (deux mille)

francs.

V.

L’adjudicataire versera à la recourante des

dépens par 2'000 (deux mille) francs.

Lausanne, le 17 décembre 2009

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.