MPU.2010.0007

CDAP - MPU.2010.0007 - 2010-06-28 - X._ SA c/Municipalité de Vevey, Y._ SA

28 juin 2010Français17 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

La Ville de Vevey a publié dans la Feuille des

avis officiels (FAO) du 28 août 2009 un appel d’offres, selon la procédure

ouverte (ch. 1.6), pour des travaux de construction, portant sur la rénovation

et la transformation des espaces d’exposition, dépôts et ateliers du Musée

Jenisch à Vevey. Ces travaux concernent les démolitions (CFC 112), les

installations électriques (CFC 23), le chauffage, la ventilation, le

conditionnement d’air et la réfrigération (CFC 24), ainsi que les revêtements

de sols (281) et le traitement des surfaces intérieures (CFC 285). Le délai de

remise des offres a été fixé au 7 octobre 2009 à 12h. (ch. 1.4).

Le 24 septembre 2009, le bureau d’architectes Z.________

(ci-après: Z.________), mandataire de l’adjudicateur, a invité cinq entreprises,

dont les sociétés A.________ (ci-après: A.________), X.________ S.A. (ci-après:

X.________) et Y.________ S.A. (ci-après: Y.________), à lui présenter des

offres pour des travaux de bois et de charpente (CFC 214), en vue de la

rénovation et de la transformation du Musée Jenisch. Les critères

d’adjudication sont le prix (pour 70%), la capacité d’exécution (pour 15%), le

profil de l’entreprise (pour 10%) et le respect des conditions de l’offre (pour

5%). Z.________ a remis aux soumissionnaires un cahier des charges (CdC), y

compris une série de prix, indiquant le mercredi 21 octobre 2009 à 16h. comme

délai de remise des offres. A.________ a remis son offre, datée du 21 octobre

2009 et reçue le 26 octobre 2009, pour un prix de 231'116,20 fr. X.________ a

remis son offre, datée du 20 octobre 2009 et reçue le 21 octobre 2009, pour un

prix de 262'690,18 fr. Y.________ a remis son offre, datée du 22 octobre 2009

et reçue le 23 octobre 2009, pour un prix de 191'891,90 fr. Les deux autres

entreprises invitées n’ont pas déposé d’offre. Les enveloppes contenant les

offres d’A.________, X.________ et Y.________ ont été ouvertes le 26 octobre

2009. Le 11 février 2010, la Municipalité de Vevey a adjugé le marché à Y.________.

Selon le tableau d’adjudication, Y.________ a reçu 86,3 points, X.________ 67,4

points.

X.________ a recouru en concluant principalement

à l’annulation de la décision du 11 février 2010 et à l’adjudication du marché

en sa faveur, subsidiairement au renvoi de la cause à la Municipalité pour

nouvelle décision au sens des considérants, encore plus subsidiairement au

constat de l’illicéité de la décision attaquée. Elle a requis l’effet

suspensif, que le juge instructeur a accordé provisoirement le 15 mars 2010. La

Municipalité propose le rejet du recours et la levée de l’effet suspensif,

mesure à laquelle la recourante s’est opposée. L’adjudicataire ne s’est pas

déterminée.

Le 21 avril 2010, le juge instructeur a rejeté

la demande de levée de l’effet suspensif.

Le Tribunal a tenu une audience le 4 juin 2010.

Il a entendu M. B.________, président du conseil d’administration d’X.________

S.A., assisté de Me Nicolas Capt, excusant Me François Bellanger; MM. C.________,

chef du service à la Direction de l’architecture et des infrastructures de la Ville

de Vevey, et D.________, du bureau Z.________, assistés de Me Philippe Vogel. Les

représentants de l’adjudicataire, pourtant dûment convoqués, n’ont pas comparu

à l’audience. A l’issue de celle-ci, l’instruction étant close, les parties ont

renoncé à plaider et à produire des écritures complémentaires.

Le Tribunal a délibéré à huis clos.

Considérants

1.

a) La matière est régie par l’accord

intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91),

ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996

(LVMP ; RSV 726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RMP; RSV

726.01

b) Le Tribunal contrôle librement

l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF

125.

II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts GE.20007.0218 du 6 mars 2008, consid. 2;

GE.2007.0077 du 8 octobre 2007, consid. 1b; GE.2006.0226 du 20 février 2007,

consid. 1b, et les arrêts cités).

2.

La recourante soutient que le marché est soumis

à la procédure ouverte, comme l’indique l’appel d’offres du 28 août 2009. La

recourante se méprend toutefois sur ce point: le marché litigieux (CFC 214)

n’est pas visé par cet appel d’offres public, qui ne le mentionne pas, mais par

l’invitation à soumissionner du 24 septembre 2009. Cela explique, au demeurant,

que le délai de remise des offres ne soit pas le même dans l’un et l’autre cas.

Lors de l’audience, la recourante a admis que le marché n’était pas visé par

l’appel d’offres publié le 28 août 2009 dans la FAO.

3.

La recourante conteste que le marché litigieux

puisse être adjugé selon la procédure sur invitation.

a) L’art. 12 al. 1 AIMP distingue

quatre types de procédures d’adjudication: la procédure ouverte (let. a),

sélective (let. b), sur invitation (let. b bis) et de gré à gré (let. c). L’art.

7.

al. 1 LVMP contient les mêmes définitions. La procédure ouverte est celle où

l’adjudicateur lance un appel d’offres public, chaque soumissionnaire pouvant

présenter une offre. Dans la procédure sur invitation, l’adjudicateur invite

des soumissionnaires à présenter une offre, dans un délai donné, sans

publication, par communication directe (art. 11 al. 2 RMP). Les marchés publics

soumis aux traités internationaux peuvent, au choix, être passés selon la

procédure ouverte ou sélective, voire selon la procédure de gré à gré (art.

12bis al. 1 AIMP; 7a al. 1 LVMP). Les marchés publics non soumis aux traités

internationaux peuvent en outre être passés selon la procédure sur invitation

ou la procédure de gré à gré, selon les seuils fixés dans l’Annexe 2 à l’AIMP

(art. 12bis al. 1 AIMP; 7a al. 2 LVMP). Les seuils des marchés publics

mentionnés aux Annexes 1a, 1b et 2 de l’AIMP, s’appliquent à la LVMP (art. 5

al. 1 LVMP). S’agissant de travaux de constructions soumissionnés par une

commune et d’une valeur inférieure à 9'575'000 fr., le CFC 214 n’est pas soumis

aux traités internationaux (cf. Annexe 1b à l’AIMP). Jusqu’à 500'000 fr., ce

type de marché, relevant du gros œuvre, peut faire l’objet d’une procédure sur

invitation (Annexe 2 à l’AIMP).

b) La loi ne dit pas comment se

calcule le montant déterminant pour décider si le marché dépasse ou non le

seuil fixé. A ce propos, compte tenu du but de la législation sur les marchés

publics, qui tend notamment à favoriser la concurrence (cf. ATF 125 II 86

consid. 7c p. 100/101), l’adjudicateur ne peut écarter la voie d’une procédure

par appel d’offres public que sur la base d’un calcul suffisamment sûr, la

procédure sur invitation (ou de gré à gré) devant rester l’exception dans un

régime visant à l’ouverture des marchés (arrêt GE.1999.0035 du 26 janvier 2000,

consid. 2b/bb). L’adjudicateur doit dès lors procéder à une estimation prudente

de la valeur du marché estimée, avant sa mise en soumission; il ne peut se

fonder sur la valeur du marché telle qu’elle ressort de la décision

d’adjudication (ATAF 2009/18 consid. 2.4, s’agissant de l’application de l’art.

6.

al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics – LMP;

RS 172.056.1; décision incidente du Tribunal administratif fédéral du 16

juillet 2009, relatée in: DC 2009 p. 174/175, S62).

c) Dans sa réponse au recours, du

31.

mars 2010, l’adjudicateur indique que la prestation à fournir s’inscrivait

dans une fourchette allant de 150'000 fr. à 250'000 fr. au maximum. Lors de

l’audience du 4 juin 2010, le mandataire de l’adjudicateur a expliqué avoir

fixé ces limites sur la base d’un devis estimatif, établi sur les prix courants

dans le domaine de la construction et la connaissance des entreprises de la

région. Pour démontrer que la valeur-seuil du marché sur invitation est

respectée, l’adjudicateur se réfère aux montants des offres reçues, y compris

celle d’A.________. Seule l’offre de la recourante est supérieure à 250'000 fr.; la

moyenne s’établit à 228'566 fr. L’écart entre le montant minimal et maximal retenu,

ainsi que la disparité constatée entre les offres remises, s’explique par les

différences qui existent entre les soumissionnaires du point de vue de

l’organisation du travail, de l’appréciation de la difficulté des travaux à

réaliser, des contingences de l’organisation, de l’expérience du personnel, de

sa qualification et de son niveau de rémunération, ainsi que par l’éloignement

du chantier et le temps de déplacement.

d) Sur le vu de ces indications et

du fait que le prix du marché est nettement inférieur au seuil déterminant, l’adjudicateur

pouvait utiliser la procédure sur invitation.

4.

L’offre de l’adjudicataire est datée du 22

octobre 2009, soit le lendemain du délai fixé par l’adjudicateur. La recourante

en déduit que cette offre devait être écartée.

a) Peut

notamment être exclue l’offre qui n’est pas conforme aux prescriptions et aux

conditions fixées dans la mise au concours ou ne

respecte pas les exigences essentielles de forme (art.

32, 2ème tiret, let. a et d RMP). Cela étant, l’exclusion de la procédure

doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut

se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants

pour la décision d’adjudication (ATF 2P.219/2003 du 17 juin 2005, consid. 3.3;

2P.259/2004 du 11 mai 2005, reproduit in: DC 2005 p. 175, consid. 2;

2P.161/2003 du 29 octobre 2003; ATAF 2007/13 consid. 3.2 et 3.3). Il convient à

ce propos de distinguer entre les défauts graves, justifiant l’exclusion, et ceux,

véniels, dont il est admis que le soumissionnaire puisse les réparer après le

dépôt de l’offre. Parmi les défauts graves, il faut compter l’omission

d’indications relatives à la liste de prix (ATAF 2007/13 consid. 4.1 er 4.2), ainsi

que le changement de la personne responsable de la

conduite du projet au sein d’un consortium (arrêt GE 2001.0074 du 12 décembre

2001) ou de l’adjudicataire (arrêt GE.2005.0090 du 10 avril 2006; cf.

également, sous ce rapport, ATF 2P.47/2003 du 9 septembre 2003, reproduit in:

DC 2003 p. 156, consid. 3.2, ainsi que les décisions rendues par la Commission

fédérale de recours les 30 mai 2005 et 14 avril 2005, reproduites in: DC

2005.

p. 176 et 180). En revanche, il est excessivement formaliste d’exclure une

offre de la procédure parce qu’il manque une signature (décision de la

Commission fédérale de recours, du 23 décembre 2005, reproduite in: JAAC

70.

), une attestation relative au paiement de la TVA (arrêt GE.2006.0011 du

22.

mai 2006, consid. 3) ou un «planning organisationnel», alors que la lettre

d’accompagnement de l’offre contenait des indications minimales, mais

suffisantes (arrêt GE.2006.0226 du 20 février 2007). Il en va de même

lorsque sont annexées à l’offre des attestations en allemand, langue du siège

du soumissionnaire, et non point en français, langue de l’adjudicateur (arrêt

GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 7b). Au regard de ces principes, le

respect du délai de remise des offres, fixée par l’adjudicateur, est un élément

essentiel de la procédure. Sous l’angle de l’égalité de traitement, il faut

éviter qu’un soumissionnaire puisse disposer d’un temps de préparation plus

long que ses concurrents, ce qui pourrait le mettre dans une meilleure position

pour affiner son offre et obtenir le marché (Dominik Kuonen, Das Einladungsverfahren

im öffentlichen Beschaffungsrecht, Berne, 2005, p. 59/60). Au regard du

principe de la transparence, accorder à un soumissionnaire une prolongation du

délai de remise, alors que les autres offres ont été déposées à temps, peut

alimenter le soupçon (justifié ou non) que le soumissionnaire ainsi favorisé

puisse accéder à des informations confidentielles, s’agissant notamment du prix

demandé par ses concurrents, et adapter son offre en conséquence. C’est pour

cela que l’art. 19 al. 3 RMP prévoit que la prolongation d’un délai vaut pour

tous les soumissionnaires, informés à temps et simultanément. Hormis ce cas de

figure, le délai de dépôt des offres est péremptoire (arrêt GE.2001.0074 du 12

décembre 2001, consid. 1b; Kuonen, op. cit., p. 144/145, 180/181).

b) Le mandataire de l’adjudicateur

a fixé le délai de remise des offres au mercredi 21 octobre 2009 à 16h. La

recourante a déposé son offre le 20 octobre 2009; pour ce qui la concerne, le

délai a été respecté. Tel n’a pas été le cas, en revanche, des offres d’A.________,

reçue le 26 octobre 2009, et de Y.________, reçue le 23 octobre 2009. Le 21

octobre 2009, M. E.________, adjoint de M. C.________, a reçu un appel

téléphonique de M. F.________, directeur de l’entreprise homonyme, lui

signalant ne pas être en mesure de remettre l’offre dans le délai prescrit, sur

quoi M. E.________ a prolongé ce délai au lendemain. Lors de l’audience du 4

juin 2010, les représentants de l’adjudicateur ont expliqué qu’il arrive que

dans ce genre de petits marchés, les délais soient prolongés, la Municipalité

exigeant d’être saisie de trois offres au moins. Ce mode de faire n’est pas

admissible, au regard des principes qui viennent d’être rappelés. Les

soumissionnaires ont disposé d’un peu plus de trois semaines pour préparer leur

offre. Si ce délai n’était pas suffisamment long, l’adjudicateur aurait pu le

prolonger, mais pour tous les soumissionnaires, afin que ceux-ci demeurent sur

pied d’égalité. Il ne pouvait en revanche, autoriser l’un des soumissionnaires

à déposer son offre au-delà d’un délai non prolongeable. Les règles de la

procédure n’ont ainsi pas été respectées et l’on ne saurait considérer le

défaut constaté comme véniel. L’adjudicateur devait dès lors exclure l’offre de

Y.________, comme il a exclu celle d’A.________. En ne le faisant pas, il a

violé les principes d’égalité de traitement et de transparence.

5.

Il reste à examiner les conséquences de cette

situation, pour l’adjudication du marché.

a) Lorsqu’il opte pour la procédure

par invitation, l’adjudicateur doit demander au moins trois offres (art. 12 al.

1.

let. bbis AIMP et 7 al. 1 let. bbis LVMP). Le but de cette disposition

est d’assurer la concurrence efficace. En l’occurrence, l’adjudicateur a

demandé cinq offres; deux entreprises n’ont pas donné suite à l’invitation, et

sur les trois offres reçues, deux devaient être exclues, car tardives. Saisi d’une

seule offre, l’adjudicateur peut se trouver dans l’impossibilité de procéder à

un véritable choix, qui lui permette notamment de ménager au mieux les deniers

publics. On peut dès lors se demander si, en pareille situation, l’obligation

faite à l’adjudicateur de demander au moins trois offres, selon les art. 12 al.

1.

let. bbis AIMP et 7 al. 1 let. bbis LVMP, n’implique pas que l’adjudicateur

dispose effectivement d’au moins trois offres au moment d’adjuger le marché. La

Municipalité semble voir les choses de cette manière, puisque, selon sa

pratique constante, elle a exigé que trois offres au moins lui soient soumises.

La question de savoir si c’est dans ce sens que doivent être interprétés les

art. 12 al. 1 let. bbis AIMP et 7 al. 1 let. bbis LVMP (cf. à ce propos Kuonen,

op. cit., p. 118/199), souffre de rester indécise. On ne peut en effet pas

exclure d’emblée que les deux offres remises, voire une seule, réponde

néanmoins aux exigences de l’appel d’offres, y compris du point de vue de la

technique et du prix, de sorte que l’adjudicateur devrait rester libre

d’attribuer le marché en pareilles circonstances.

b) La procédure sur invitation

présente le risque que personne ne réponde à l’offre, ou seulement un nombre

insuffisant de soumissionnaires. Dans un tel cas, il est admis que

l’adjudicateur a le choix, soit d’adjuger le marché en fonction des offres

disponibles, soit d’interrompre la procédure et de la reprendre ab ovo (cf. art.

13.

let. i AIMP et 8 al. 2 let. h LVMP, mis en relation avec l’art. 41 RMP; cf. ATF

134.

II 192 consid. 2.3 p. 198-200). On peut notamment considérer comme un juste

motif d’interruption de la procédure le fait que les offres remises dépassent

le niveau maximal des coûts évalués (décision de la Commission fédérale de

recours en matière de marchés publics du 6 mars 2003, reproduit in: JAAC

67.

; arrêt rendu le 19 novembre 1998 par le Tribunal administratif du canton

de Zoug, relaté in: DC 2/2000 p. 59 (S19), avec une note de Denis

Esseiva), comme c’est le cas en l’occurrence.

c) En conclusion, confrontée à la

situation où cinq offres demandées et trois remises, une seule était valable, la

Municipalité n’était pas tenue d’attribuer le marché à la recourante, comme

celle-ci le demande. Elle doit rester libre ou bien d’attribuer le marché à la

recourante, si elle estime que, même isolée et plus chère que la limite fixée,

son offre est techniquement intéressante, ou bien d’annuler la procédure et la

reprendre depuis le début.

6.

Le recours doit ainsi être admis partiellement et

la décision attaquée annulée. La recourante est déboutée de ses autres

conclusions. Les frais sont mis à la charge de la Commune, ainsi que des dépens

en faveur de la recourante (art. 49, 52, 55 et 56 de la loi du 28 octobre 2008

sur la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36). Il n’y a pas lieu de

mettre des frais ou dépens à la charge de l’adjudicataire, qui n’a pas

participé à la procédure.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis partiellement.

II.

La décision rendue le 24 février 2010 par la

Municipalité de Vevey est annulée.

III.

Le recours est rejeté pour le surplus.

IV.

Un émolument de 2'500 fr. est mis à la charge de

la Commune de Vevey.

La Commune de Vevey versera à la recourante une

indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.

Lausanne, le 28 juin 2010

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les

trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le

recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss

de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le

recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.