MPU.2010.0009

CDAP - MPU.2010.0009 - 2010-06-10 - X._ SA c/Municipalité d'Orbe, Y._

10 juin 2010Français27 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Par publication dans la Feuille des avis officiels

(ci-après: FAO) du 31 juillet 2009, la commune d'Orbe a lancé un appel

d'offres pour la construction d'un parking souterrain de 77 places.

Les conditions générales édictées

par la commune d'Orbe prévoient notamment ceci:

"(…)

2.1 BASES DU MARCHÉ ET CONDITIONS

2.1.1 Bases du marché

(…)

Les soumissionnaires sont rendus attentifs au

fait que leurs conditions ou réserves sont nulles et non avenues.

(…)

2.1.3. Etablissement de la soumission

(…)

L'entrepreneur ne pourra en aucun cas se

prévaloir d'une lacune, d'un oubli dans la description des travaux ou

d'explications insuffisantes au moment de la mise en soumission ou en cours de

travaux pour réclamer ultérieurement une plus-value ou une augmentation de ses

prix, ni pour prétendre à être déchargé de ses responsabilités.

(…)

2.1.4. Etendue de la rémunération

Les prix s'entendent tous frais, risques et

prestations compris, pour des ouvrages enti¿ement terminés, exécutés dans

toutes les règles de l'art de la construction et pourvus de tous les

accessoires (même non décrits) nécessaire à un fonctionnement irréprochable et

économique, sans restriction aucune de la part de l'entrepreneur.

L'article 38, alinéa 1, de la Norme SIA 118 est au surplus

applicable.

2.4 CALCUL ET VARIATIONS DES PRIX

2.4.1. Calculation

Le soumissionnaire ne peut, sous prétexte

d'erreur ou d'omission, revenir sur ses prix après le dépôt de son offre, sauf

anomalie décelée par la Direction des travaux.

Par la signature, le soumissionnaire s'engage à

fournir, au prix indiqué, toutes les prestations figurant dans la soumission.

Aucune plus-value non spécifiée dans la

soumission ou le contrat n'est admise, pour quelque raison que ce soit (frais

de déplacements, intempéries, indemnités non couvertes par les assurances,

travail dans des conditions difficiles, etc.)

Les prix de la soumission comprendront un

travail rendu posé, y compris tous les frais de fourniture de matériaux,

transports, indemnités de déplacements, stockage, façon, pose, scellements,

nettoyages, entretien, ainsi que les engins nécessaires à l'exécution.

Les éventuels rabais d'adjudication ou escomptes

seront appliqués à l'ensemble de la facture.

2.4.2. Variation

des prix

Les prix de la soumission seront valables et

inchangés pour tous les travaux réalisés jusqu'au 31 décembre 2009.

Pour les travaux réalisés à partir du 1er janvier

2010, les variations économiques seront prises en compte selon la méthode de

l'indice des coûts de production (IPC). Elles seront calculées à la fin de

chaque semestre, sur la base de l'indice d'avril pour le 1er semestre

et d'octobre pour le second.

Pour les travaux

en régie, le tarif en vigueur lors de leur exécution est applicable.

Le calcul de la variation de prix est pris en

considération pour autant que l'entrepreneur:

- respecte

les délais d'exécution

- prenne

dans l'intérêt du Maître de l'ouvrage toutes dispositions utiles pour

l'approvisionner en temps voulu

Les hausses de main d'œuvre feront l'objet d'une

facture séparée.

(…)

5. Conditions

éliminatoires et critères d'adjudication

(…)

5.2. OFFRE

PARTIELLE

Les offres

partielles ne sont pas admises.

(…)

5.4 Critères d'aptitude

Les critères

d'aptitude retenus sont présentés dans le tableau ci-dessous:

Critères

Documents requis

Note

Liste et compétences du candidat

Quantité et

qualité des références. Liste des références, si possible récentes, (moins de

10 ans), achevées ou en cours d'achèvement, effectuées par le

soumissionnaire, en rapport ou équivalentes en importance et complexité avec

le marché à adjuger, avec désignation de l'objet, du lieu d'exécution, du nom

du client ou de sa raison sociale, de la personne de contact. Le cas échéant,

copie de la lettre d'un client attestant le travail exécuté sur une référence

des points de vue de la qualité des prestations exécutées, des coûts et des

délais.

0 à 4

Moyens proposés pour le marché

Nombre et

disponibilité des moyens et des ressources de l'entreprise. Crédibilité par

rapport aux exigences et contraintes du cahier des charges. Qualifications et

qualités des personnes-clés de l'entreprise, avec copie des certificats et

diplômes. (Curriculum vitae)

0 à 4

Conformité de l'offre

Dossier de

soumission complet, daté et signé, y compris les divers engagements, avec

documentation détaillée des techniques de travail proposées.

0 à 4

(…)

5.6 Critères d'adjudication

Les critères

d'adjudication, classés par ordre d'importance décroissante, sont:

Critères

Moyens de

preuve

Pondération

Coût des travaux

Montant de l'offre

Organisation des

travaux prévus, délai d'exécution

Nombre,

planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution

du chantier. Annonce des moyens et ressources prévues pour l'exécution du

chantier. Planning proposé.

Variante intéressante

Proposition de

variantes ou de solutions techniques intéressantes pour l'exécution des

travaux

Formation au sein

de l'entreprise

Formation au sein

de l'entreprise. Nombre d'apprentis formés ces 10 dernières années

Critères

environnementaux

Contribution de

l'entreprise à la composante environnementale du développement durable.

Description des mesures prises par l'entreprise pour préserver les ressources

naturelles et matérielles non renouvelables. Description des mesures prises

en matière d'économie d'énergie, de réduction des besoins, de limitation de

l'énergie non renouvelable et de l'utilisation d'énergie renouvelable.

Description des mesures prises pour une gestion rationnelle des matériaux

(recyclage, élimination). Certification de qualité officielle dans le domaine

environnemental.

La notation du prix sera la suivante:

Note

de l'offre = 4 x (prix offert le plus bas) / (prix de l'offre).

La note maximale = 4

Les critères 2 à 5 sont notés de 0 à 4 (note maximale), avec

l'échelle suivante:

0 insuffisant

1 mauvais

2 suffisant

3 bon avantageux

4 très intéressant

L'entreprise choisie sera celle qui présente le plus grand nombre de

points.

cas d'égalité de points, les critères suivants départageront les

soumissionnaires:

1/ l'entreprise

à son siège a) dans la commune

dans le district

2/ Le montant

de l'offre.

(…)"

Le 24 août 2009, la société X.________

(ci-après: X.________ SA), dont le siège est à 1******** et qui exploite une

entreprise générale de constructions et de génie civil, a déposé une offre d'un

montant de 1'087'105 fr. 35.

Elle a annexé à sa soumission un

document intitulé "Réserve de prix sur la fourniture d'acier

d'armature, treillis et accessoires" et daté du 19 août 2009 dans

lequel elle expose ce qui suit:

"Nous vous informons

que le marché d'approvisionnement en acier d'armature est très nerveux et

soumis à de grande variation de prix depuis le début de l'année. A ce jour,

aucun marchand d'acier n'accepte de garantir son prix sans une commande ferme

et irrévocable.

Dès lors nous

avons l'absolue nécessité de faire des réserves de changement de prix dans nos

offres. Les contacts réguliers que nous avons avec nos fournisseurs nous

laissent penser que ces mouvements sont loin d'être terminés.

Il nous paraît

dès lors important d'établir des repères pour ajuster ces fluctuations au prix

unitaire déposé pour votre offre ou soumission.

Référence prix:

août 2009 selon document ASCA ci-joint à 562.- / to.

En cas de

proposition d'adjudication, nous vous communiquerons le nouveau prix de base.

Ce prix sera utilisé comme indice de référence pour la variation de prix de

notre offre.

Au vu de ce qui

précède, nous vous informons que nos offres ou soumissions sont calculées en

fonction des prix de fournitures ou de transports valables le jour du dépôt de

l'offre. En cas de modification des tarifs, des transports et des matériaux, un

décompte de hausse à charge ou au profit du Maître d'ouvrage sera établi."

Le 8 septembre 2009, la commune d'Orbe a

ouvert les offres de quatorze candidats puis établi le tableau récapitulatif

CFC/Sou-mission

N°

Travaux

Entreprises

Date et heure

Montants

Différence fr.

Diffé-rence %

Remarques

Parking

X.________ SA

24.08.2009 à 11h25

1'087'105.35

0.00

A.________ SA

24.08.2009 à

1'105'395.40

18'290.05

1.68

B.________

17.08.2009. à 11h08

1'143'238.75

56'133.40

5.16

C.________

24.08.2009 à

1'211'160.70

124'055.35

11.41

Enveloppe ne comportait pas la mention

"ne pas ouvrir"

D.________ SA

24.08.2009 à 10h00

1'220'060.65

132'955.30

12.23

E.________ SA

21.08.2009 à 15h48

1'236'362.30

149'256.95

13.73

F.________ SA

24.08.2009 à 14h50

1'244'229.25

157'123.90

14.45

G.________ SA

10.08.2009 à

1'244'289.85

157'184.50

14.46

Y.________ SA

24.08.2009 à 16h40

1'275'443.80

188'338.45

17.32

H.________ SA

21.08.2009 à 11h09

1'295'227.30

208'121.95

19.14

Reçu en 2 parties / installation de

chantier 24.08.09

I.________

24.08.2009 à 14h00

1'299'891.45

212'786.10

19.57

J.________

24.08.2009 à

1'401'286.70

314'181.35

28.90

K.________ SA

24.08.2009 à 11h00

1'510'402.55

423'297.20

38.94

Le 14 septembre 2009, le

bureau d'ingénieurs civils L.________ SA en charge du dossier a demandé aux

différents soumissionnaires de bien vouloir préciser le mode

d'approvisionnement en béton pour le projet.

A sa demande, la commune d'Orbe a,

le 2 octobre 2009, transmis à X._________ SA une copie du procès-verbal

d'ouverture des soumissions du 8 septembre 2009.

Le 26 novembre 2009, la

commune d'Orbe a établi le tableau comparatif suivant:

Entre-prise

Ville

Montant de l'offre vérifié TTC

Rang sur prix

Critères selon appel d'offre

Note totale

Rang sur cri-tère

Exclusion

Rang Final

X.________ SA

1********

1'087'105.40

4.00

0.00

4.00

2.00

350.00

Prix d'acier non garanti

A._________ SA

3********

1'105'395.40

3.93

2.00

0.00

3.00

311.69

B._________ SA

4********

1'143'238.80

3.80

3.00

0.00

2.50

2.00

305.18

C._________ SA

5********

1'211'160.70

3.59

1.00

0.00

199.51

Docu-ments élimina-toires non fournis

D.________SA

6********

1'220'060.70

3.56

4.00

0.00

2.00

4.00

338.21

Prix d'acier non garanti

E.________ SA

7********

1'236'362.30

3.52

3.50

0.00

2.50

4.00

330.86

F.________ SA

Lausanne

1'244'229.30

3.49

3.50

4.00

2.50

4.00

349.74

Prix d'acier non garanti

G.________ SA

8********

1'244'289.90

3.49

1.00

0.00

4.00

0.00

234.74

Y.________ SA

2********

1'250'036.30

3.48

4.00

2.50

4.00

358.93

H.________ SA

9********

1'295'227.30

3.36

1.00

0.00

4.00

2.00

257.86

Modifi-cation prix après retour

I._________ SA

10********

1'300'883.50

3.34

2.50

4.00

1.50

3.50

304.63

J._________

11********

1'407'634.00

3.09

2.00

4.00

1.00

269.46

K._________ SA

12********

1'510'402.60

2.88

3.00

0.00

2.50

3.00

273.95

M.________ SA

Lausanne

Rendu hors délai

Par lettre du 30 mars 2010, la commune

d'Orbe a informé X.________ SA qu'elle avait, lors de sa séance du 1er décembre

2009, décidé de retenir l'offre soumise par la société Y.________ (ci-après: Y.________

SA).

Le 6 avril 2010, X.________ SA

a demandé à la commune d'Orbe qu'elle lui communique le tableau des

évaluations, pondérations et points obtenus par sa société ainsi que ceux

obtenus par l'adjudicataire afin de pouvoir se déterminer sur un éventuel

recours.

Par courrier électronique du

8 avril 2008, la commune d'Orbe a transmis à X.________ SA le tableau

suivant en précisant que son entreprise avait le n° d'ordre 1 et

l'entreprise adjudicatrice le n° d'ordre 9:

Ordre

Entre-prise

Montant de

l'offre vérifiée TTC

Rang sur prix

Critères selon

appel d'offre

Note totale

Rang sur critère

Exclusion

Rang Final

1'087'105.40

4.00

0.00

4.00

2.00

350.00

Prix d'acier non

garanti

1'105'395.40

3.93

2.00

0.00

3.00

311.69

1'143'238.80

3.80

3.00

0.00

2.50

2.00

305.18

1'211'160.70

3.59

1.00

0.00

199.51

Documents

éléminatoires non fournis

1'220'060.70

3.56

4.00

0.00

2.00

4.00

338.21

Prix d'acier non

garanti

1'236'362.30

3.52

3.50

0.00

2.50

4.00

330.86

1'244'229.30

3.49

3.50

4.00

2.50

4.00

349.74

1'244'289.90

3.49

1.00

0.00

4.00

0.00

234.74

1'250'036.30

3.48

4.00

2.50

4.00

358.93

1'295'227.30

3.36

1.00

0.00

4.00

2.00

257.86

Modification

prix après retour

1'300'883.50

3.34

2.50

4.00

1.50

3.50

304.63

1'407'634.00

3.09

2.00

4.00

1.00

269.46

1'510'402.60

2.88

3.00

0.00

2.50

3.00

273.95

Rendu hors délai

X.________ SA a recouru contre cette décision en

concluant principalement à sa réformation en ce sens que le marché public lui

soit adjugé, subsidiairement à son annulation, la cause étant renvoyée au

pouvoir adjudicateur pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il a

requis l'octroi de l'effet suspensif, lequel a été provisoirement accordé par

le juge instructeur.

La commune d'Orbe et Y.________ SA ont

conclu au rejet du recours et demandé la levée de l'effet suspensif.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments respectifs des parties seront

repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant

Considérants

1.

En premier lieu, la recourante invoque un défaut

de motivation de la décision attaquée. Elle relève que l'autorité s'est

contentée de l'informer que l'offre de Y.________ SA avait été retenue sans

fournir d'autres explications.

a) Tel qu’il est garanti par

l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.;

RS 101) ainsi que par l'art. 27 al. 2 de la Constitution du

canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst.-VD; RSV 101.01), le droit

d’être entendu confère à toute personne le droit d’exiger, en principe, qu’un

jugement ou une décision défavorable à sa cause soit motivée. Cette garantie

tend à donner à la personne touchée les moyens d’apprécier la portée du

prononcé et de le contester efficacement, s’il y a lieu, devant une instance

supérieure. Elle tend aussi à éviter que l’autorité ne se laisse guider par des

considérations subjectives ou dépourvues de pertinence; elle contribue, par là,

à prévenir une décision arbitraire. L’objet et la précision des indications à

fournir dépend de la nature de l’affaire et des circonstances particulières du

cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l’autorité mentionne au moins

brièvement les motifs qui l’ont guidée. L’autorité n’est pas tenue de discuter

de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties; elle n’est

pas davantage astreinte à statuer séparément sur chacune des conclusions qui

lui sont présentées. Elle peut se limiter à l’examen des questions décisives

pour l’issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier

correctement la portée de la décision et l’attaquer à bon escient. En outre,

pour autant qu’elle ne soit pas d’une gravité particulière, une violation du

droit d’être entendu en instance inférieure est réparée lorsque l’intéressé a

eu la faculté de se faire entendre en instance supérieure par une autorité

disposant d’un plein pouvoir d’examen en fait et en droit (ATF 133 I 270

consid. 3.1 p. 277; 133 III 439 consid. 3.3 p. 445; 130 II

530.

consid. 4.3 p. 540).

En ce qui concerne les marchés

publics, l'art. 42 al. 2 du règlement du 7 juillet 2004

d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD;

RSV 726.01.1) précise que les décisions de l'adjudicateur sont

sommairement motivées et indiquent les voies de recours. Sur demande d'un

soumissionnaire non retenu pour l'adjudication, l'adjudicateur doit en outre

indiquer les motifs essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue et

les caractéristiques et avantages de l'offre retenue (art. 42 al. 3

RLMP-VD).

b) En l'espèce, l'autorité intimée

a, le 30 mars 2010, adressé à la recourante une lettre l'informant qu'elle

avait décidé, le 1er décembre 2009, d'adjuger le marché à

l'entreprise Y.________ SA. Elle n'a cependant fourni aucune explication sur

les raisons qui l'ont amenée à retenir l'offre de cette dernière entreprise

plutôt que celle de la recourante. Interpellée par cette dernière le 6 avril

2010, l'autorité intimée a communiqué un tableau dans lequel figurent le

classement des différents soumissionnaires ainsi que quelques commentaires. Elle

n'a en revanche pas indiqué les motifs qui l'ont amenée à donner la préférence

à l'offre de l'adjudicataire. L'on peut dès lors se demander si, en procédant

de la sorte, l'autorité intimée a respecté le droit d'être entendu de la recourante.

Cette question souffre toutefois de demeurer ouverte dès lors que les éventuels

manquements de l'autorité n'ont emporté aucun préjudice pour la recourante qui

a pu apprécier la portée de la décision attaquée, à savoir le fait que le

marché ne lui avait pas été attribué, et la contester devant l'autorité

compétente. De plus, l'autorité intimée a eu l'occasion d'étayer sa motivation

dans le cadre de l'instruction du présent recours. Le tribunal de céans

disposant d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit en matière de

contrôle de l'application des règles destinées à assurer la régularité de la

procédure d'adjudication, une éventuelle violation du droit d'être entendu serait

en outre réparée dans le cadre de la présente procédure de recours. Ce grief

est dès lors mal fondé.

2.

La recourante met en cause l'indépendance du

pouvoir adjudicateur. Elle estime que l'impartialité du syndic de l'autorité

intimée n'était pas garantie du fait que ce dernier a été invité à entrer au

sein du conseil d'administration d'un grand groupe bancaire, lequel est présidé

par une personne qui se trouve être le président du conseil d'administration de

l'entreprise adjudicatrice.

a) La recourante se prévaut de

l'art. 9 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA; RSV 173.36) a teneur duquel toute personne appelée à rendre ou à

préparer une décision ou un jugement doit se récuser si elle a un intérêt

personnel dans la cause, si elle a agi dans la même cause à un autre titre,

notamment comme membre d'une autorité, comme conseil d'une partie, comme expert

ou comme témoin, si elle est liée par les liens du mariage ou du partenariat

enregistré ou fait durablement ménage commun avec une partie, son mandataire ou

une personne qui a agi dans la même cause comme membre de l'autorité précédente

- la dissolution du mariage ou du partenariat enregistré ne supprimant pas le

motif de récusation, si elle est parente ou alliée en ligne directe ou,

jusqu'au troisième degré inclus, en ligne collatérale avec une partie, son

mandataire ou une personne qui a agi dans la même cause comme membre de

l'autorité précédente, si elle pourrait apparaître comme prévenue de toute

autre manière, notamment en raison d'une amitié étroite ou d'une inimitié

personnelle avec une partie ou son mandataire.

Les critères posés par la

jurisprudence dont il faut tenir compte pour apprécier si les membres d'une

autorité satisfont, dans un cas concret, à la garantie d'impartialité concernent

surtout les membres des tribunaux, mais ils doivent être mis en oeuvre de façon

identique lorsqu'il s'agit d'une autorité autre qu'un tribunal, avec des

réserves toutefois lorsqu'il s'agit de membres d'autorités qui ont généralement

pour mission principale de remplir des tâches de gouvernement, d'administration

ou de gestion. En effet, la répartition des fonctions

et l'organisation choisies par le législateur compétent font partie des

critères dont il importe de tenir compte pour apprécier si les membres de

l'autorité satisfont, dans un cas concret, à la garantie d'impartialité. Les

fonctions légalement attribuées à l'autorité doivent être prises en

considération, en particulier pour apprécier la portée de déclarations ou

prises de position antérieures dans l'affaire. En règle générale, les prises de

position qui s'inscrivent dans l'exercice normal de fonctions gouvernementales,

administratives ou de gestion, ou dans les attributions normales de l'autorité

partie à la procédure, ne permettent pas de conclure à l'apparence de la

partialité et elles ne sauraient donc justifier une récusation (ATF 135 II 430 consid. 3.3.1 p. 437; 125 I 119

consid. 3 pp. 122 ss).

b) Dans le cas présent, le grief

d'impartialité élevé à l'encontre du syndic de l'autorité intimée apparaît mal

fondé. En effet, la fréquentation d'un même conseil d'administration n'est pas

de nature à créer des liens entre ses membres propres à mettre en cause

l'impartialité des uns envers les autres. Les allégations de la recourante

selon lesquelles le syndic de la commune d'Orbe et le président du conseil

d'administration de l'entreprise adjudicatrice entretiendraient des rapports

étroits depuis longtemps ne sont du reste corroborées par aucun élément

probant. Enfin, la décision d'adjudication a été prise à l'occasion d'une

séance qui s'est tenue le 1er décembre 2009, soit à une époque

où le syndic de l'autorité intimée ne siégeait pas encore au conseil

d'administration présidé par l'administrateur président de l'entreprise

adjudicatrice. Partant, ce grief est mal fondé et doit être écarté.

3.

L'autorité intimée a exclu l'offre de la

recourante au motif qu'elle n'en a pas garanti le prix, lequel dépendait du

cours de l'acier.

a) aa) La matière est régie par

l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP;

RSV 726.91) ainsi que par la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les

marchés publics (LMP-VD; RSV 726.01) et le règlement y relatif (RLMP-VD).

bb) En matière de marchés publics,

le pouvoir d'examen du tribunal de céans dépend de la nature des griefs

invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation dans

l'évaluation des offres. Partant, elle ne peut contrôler qu'avec une retenue

particulière l'évaluation des prestations offertes sur la base des critères

d'adjudication, s'agissant de questions relevant de compétences techniques

spéciales; en revanche, le tribunal de céans contrôle librement l'application

des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86

consid. 6 pp. 98 s.; arrêt GE 2002.0047 du 20 septembre

2002; GE.2005.0161 du 9 février 2006; GE 2006.0011 du 22 mai 2006).

cc) Les indications que fournit le

soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes

aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres

et des documents annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse

être prise en connaissance de cause et dans le respect des principes de transparence

et d’égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005, consid. 7;2P.164/2002 du 27 novembre 2002;2P.322/2001 du 11 septembre 2002;

ATAF 2007/13 consid. 3.1). Peut notamment être exclue l’offre du soumissionnaire qui n’est pas conforme

aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours ou incomplètement remplie (art. 32 § 2 let. a RLMP-VD). Cela étant, l’exclusion de la procédure doit se faire dans le

respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments

mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision

d’adjudication (ATF 2P.219/2003 du 17 juin 2005 consid. 3.3;2P.259/2004 du 11

mai 2005 publié in DC 2005 p. 175 consid. 2;2P.161/2003 du 29 octobre

2003.

; ATAF 2007/13 consid. 3.2 et 3.3). Sous l’angle de l’art. 32 § 2

let. a RLMP-VD, ont ainsi été exclues les offres comportant le changement

de la personne responsable de la conduite du projet au sein d’un consortium

(arrêt GE.2001.0074 du 12 décembre 2001) ou de l’adjudicataire (arrêt

GE.2005.0090 du 10 avril 2006; cf. également, sous ce rapport, ATF

2P.47/2003 du 9 septembre 2003 publié in DC 2003 p. 156 consid. 3.2,

ainsi que les décisions rendues par la Commission fédérale de recours les

30.

mai et 14 avril 2005 publiées in DC 2005 pp. 176 et 180) ou

encore une offre qui ne contenait pas d'attestation émanant de l'Office des

poursuites et faillites dont la production était pourtant expressément exigée

par le cahier des charges (arrêt MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009). En

revanche, il est excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure,

en raison de la violation d’une règle formelle, sans inviter le soumissionnaire

à corriger un défaut véniel (ATAF 2007/13 consid. 3.3; cf. la décision de la

Commission fédérale de recours du 23 décembre 2005 publiée in JAAC 70.33,

concernant le défaut de signature par une personne autorisée selon le Registre

du commerce; arrêt GE.2006.0011 du 22 mai 2006, consid. 3, concernant le défaut

de la production d’une attestation relative au paiement de la TVA; arrêt GE.2006.0084

du 6 septembre 2006 consid. 7b, concernant la présentation d’attestations

produites en allemand, langue du siège du soumissionnaire; arrêt GE.2006.0225

du 20 février 2007, concernant le défaut de présentation d’un «planning

organisationnel», alors que la lettre d’accompagnement de l’offre contenait des

indications minimales, mais suffisantes; cf. également ATF 2P.141/2002, publié

in DC 2005 p. 173).

b) En l'espèce, les conditions

générales de l'appel d'offres prévoient expressément que d'éventuelles réserves

formulées par les soumissionnaires seraient "nulles et non avenues".

S'agissant du prix, elles précisent qu'il s'entend "tous frais, risques

et prestations compris". Elles définissent en outre le mode de calcul

et des variations du prix. Ainsi, le soumissionnaire s'engage, par la signature

de son offre, à fournir, au prix indiqué, toutes les prestations figurant dans

la soumission (cf. art. 2.4.1.). Les prix de la soumission seront valables et

inchangés pour tous les travaux réalisés jusqu'au 31 décembre 2009. Pour

les travaux réalisés à partir du 1er janvier 2010, les

variations économiques seront prises en compte selon la méthode de l'indice des

coûts de production (ci-après: ICP). Elles seront calculées à la fin de chaque

semestre, sur la base de l'indice d'avril pour le 1er semestre

et d'octobre pour le second (cf. art. 2.4.2). Or, la recourante a inséré

dans son offre une réserve de prix dans laquelle elle a expressément indiqué ne

pas être en mesure de garantir le prix de son offre, ne serait-ce que jusqu'au

31.

décembre 2009, comme prévu dans les conditions générales. Elle a en

outre précisé que son prix devrait être adapté en fonction du cours de l'acier,

en contradiction claire avec les conditions générales édictées par l'autorité

intimée qui prévoient une possible adaptation des prix à partir du 1er janvier

2010.

en fonction de l'ICP uniquement. Ce faisant, la recourante ne s'est pas

conformée aux prescriptions et conditions fixées dans la mise en concours. L'on

relèvera qu'il ne s'agit pas d'un défaut véniel et que l'autorité intimée était

dès lors en droit d'exclure son offre sans l'inviter à le corriger. En effet,

le prix constitue d'une manière générale la pierre angulaire du droit des

marchés publics qui prévoit comme principe général l'adjudication au

soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. En

l'occurrence, ce critère était d'ailleurs pondéré à 50 %, ce qui montre

qu'il avait aux yeux de l'autorité adjudicatrice une importance certaine. Dans

ses conditions générales, l'autorité intimée a de plus expressément précisé que

le prix ne pouvait être modifié, sous réserve de variations qui pourraient être

calculées à partir du 1er janvier 2010 et en application de l'ICP.

Cet indice reflète les variations de prix des frais de production de

l'entrepreneur dans le secteur de la construction. Les coûts de production

comprennent les prix de revient de personnel, matériaux, inventaire et

prestations de tiers (cf. informations disponibles sur le site Internet de la

Société Suisse des Entrepreneurs). Ainsi, l'autorité intimée s'est référée à un

indice qui permet d'adapter les prix en fonction des coûts de production,

lesquels comprennent tant des dépenses liées au personnel qu'aux matériaux

notamment. La recourante se réfère donc à tort au cours de l'acier pour fixer

son prix de production, cours qui connaît effectivement des variations beaucoup

plus importantes et fréquentes que l'ICP dont le montant n'est pas lié au prix

d'une seule matière.

Il apparaît dès lors qu'en omettant

de communiquer une offre avec un prix fixe, dont le montant aurait le cas

échéant été revu à partir du 1er janvier 2010 en application de

l'ICP, la recourante ne s'est pas conformée aux prescriptions claires édictées

par l'autorité intimée. Le défaut affectant cette offre ne pouvant être

qualifié de véniel, l'autorité intimée était en droit de l'exclure sans

interpeller le soumissionnaire.

4.

La recourante formule plusieurs autres griefs,

lesquels ont trait à l'évaluation dont son offre a fait l'objet. D'une part,

elle critique les critères posés par l'autorité intimée. Ainsi, elle reproche à

l'autorité intimée de ne pas avoir indiqué la pondération des critères

d'aptitude dans les documents remis aux soumissionnaires ni communiqué les

éléments objectifs permettant d'apprécier les critères d'adjudication -

lesquels n'étaient de surcroît pas classés par ordre d'importance. D'autre

part, elle s'en prend à l'évaluation de son offre, notamment au fait que

l'autorité intimée n'aurait pas pris en compte la variante qu'elle aurait

proposée.

Dans la mesure où l'offre de la

recourante, entachée d'un défaut rédhibitoire, a été exclue de la procédure, il

n'y a pas lieu de se pencher sur l'examen proprement dit de cette offre. S'agissant

des griefs élevés par la recourante à l'encontre des critères fixés par

l'autorité intimée, l'on rappellera que tant l'appel d'offres que

l'adjudication sont attaquables dans un délai de dix jours (cf. art. 10

al. 1 let. a et d LMP-VD). En principe, les critères énoncés dans

l'appel d'offres font partie intégrante de celui-ci, si bien que les éventuels

vices les affectant doivent être contestés à ce stade déjà, à peine de

forclusion. La recourante n'ayant pas contesté les conditions de l'appel

d'offres à cette époque, elle est aujourd'hui forclose à s'en plaindre.

D'ailleurs, il sied de relever qu'elle ne s'en prend pas aux conditions

relatives au calcul du prix, alors que c'est pour cette raison précisément que

son offre a été exclue.

5.

Il découle des considérations qui précèdent que

le recours doit être rejeté aux frais de la recourante qui n'a pas droit à des

dépens. Vu l'issue du litige, l'autorité intimée et le tiers intéressé, qui ont

agi par l'entremise d'un mandataire, ont droit à des dépens (art. 49 et 55

LPA).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision de la commune d'Orbe du 30 mars

2010 est confirmée.

III.

Un émolument de 10'000 (dix mille) francs est

mis à la charge de X.________ SA.

IV.

X.________ SA versera à la commune d'Orbe un

montant de 2'000 (deux mille) francs à titre de dépens.

X.________ SA versera à Y.________ SA un montant

de 2'000 (deux mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le

10 juin 2010

président: La

greffière:

présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au

Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions

des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une

langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en

va de même de la décision attaquée.

CDAP - MPU.2010.0009 - 2010-06-10 - X._ SA c/Municipalité d'Orbe, Y._

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

530.

2.

3.

2003.

30.

31.

2010.

4.

5.

Dispositif