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Décision

MPU.2010.0015

CDAP - MPU.2010.0015 - 2011-01-31 - X._____, Y.__, Z.__.c/Municipalité de Nyon, A._____

31 janvier 2011Français32 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Le 27 novembre 2001, le Service des eaux, sols

et assainissement (ci-après : le SESA) a ordonné l'assainissement de l'ancienne

décharge de Mollard-Parrelliet, occupant la parcelle no 525 de la

commune de Trélex. A la suite de diverses investigations techniques et

historiques, le SESA a invité la Municipalité de Nyon à présenter un projet

d'assainissement avec des variantes. Le 9 juin 2009, le SESA a informé la

Municipalité de Nyon qu'il avait retenu parmi les variantes proposées celle de

l'excavation totale d'une partie de la décharge et l'a invitée à établir un

projet définitif d'assainissement dans ce sens.

B.

a) Par avis publié le 21 juillet 2009 dans la

Feuille des avis officiels et sur le site internet www.simap.ch, la

Municipalité de Nyon a mis en soumission, selon la procédure ouverte, les

prestations d'ingénieurs et de géologues dans le cadre de l'assainissement

projeté de l'ancienne décharge de Mollard-Parrelliet. Le mandat consiste à

établir un projet définitif d'assainissement en tenant compte des données de

base existantes, à élaborer les plans pour la requête en autorisation de

construire y compris une notice d'impact sur l'environnement, à établir les

dossiers d'appel d'offres pour les entreprises, laboratoires et bureaux de

professionnels spécialisés, à élaborer le dossier d'exécution, à en assurer

l'organisation, la direction générale et le suivi des travaux d'exécution y

compris la remise en état du site (dossier d'appel d'offres, annexe 1, cahier

des charges, p. 7). Sous la rubrique "exécution des travaux", le

cahier des charges précise que le direction générale et la surveillance du

chantier impliquent notamment (p. 12): - "la surveillance permanente".

Les objectifs visés ont été définis

comme il suit (cahier des charges, p. 3): "supprimer tout trace de

polluants au captage d'Arpey en provenance de la décharge; amener à une

réduction des concentrations de polluants à l'aval de la décharge (Piézomètres

MP2, MP12) de telle sorte que celles-ci respectent en tout temps la moitié des

valeurs de concentration mentionnées à l'annexe 2 OSites; éviter une migration

à l'aval de la décharge, à des concentrations plus élevées que la moitié des

valeurs OSites, des substances polluantes mises en évidence au coeur de la

décharge aux piézomètres MP10 et MP11". L'excavation porte sur un

volume total de 97'500 m3 de matériaux, soit 34'500 m3 de matériaux non

pollués, 21'000 m3 de matériaux inertes et 42'000 m3 d'ordures ménagères. Ces

matériaux devront être excavés, triés sur place, puis transportés (cahier des

charges p. 4).

b) Les critères d'adjudication sont

au nombre de quatre (dossier d'appel d'offres p. 11): le prix (pour 40 %); la

méthodologie et l'organisation du candidat (pour 30%); les références des

personnes clefs du candidat (pour 20 %); les mesures proposées en matière

d'environnement (pour 10 %). Chaque critère est noté de 0 à 5 (0: pas

d'information, 1: insuffisant, 2: partiellement suffisant, 3: suffisant, 4: bon

et avantageux, 5: très intéressant, selon le barème du Guide romand pour les

marchés publics édité par la Conférence romande des marchés publics, annexe

T1). Ce rappel du barème est complété par des indications relatives au prix

(ch. 4.10) et au temps consacré (ch. 4.11).

Pour la notation du prix, le

dossier d'appel d'offres reprend la méthode de notation au carrré T2 du Guide

romand (avec référence aux annexes T5 et T6), retenant ainsi la formule

suivante (dossier d'appel d'offres, p. 12, ch. 4.10): "montant de

l'offre la moins disante à la puissance 2, multiplié par la note maximale

possible (note 5), le tout divisé par le montant de l'offre concernée à la

puissance 2".

Par ailleurs, le dossier d'appel

d'offres (p. 12, ch. 4.11) prévoit que la notation du temps consacré pour

l'exécution du marché se fera selon la méthode T4 du Guide romand: "en

tenant compte de la moyenne des heures ou des jours proposés par les

soumissionnaires pour exécuter le marché. Plus le soumissionnaire s'éloigne de

la valeur moyenne, plus il sera mal noté. L'adjudicateur fixe de part et

d'autre de la moyenne un pourcentage (normalement 10 à 20 %) à partir duquel le

nombre d'heures ou jours proposé par un soumissionnaire recevra une note dégressive.

La note 0 est attribuée à un nombre d'heures ou de jours qui est au-delà d'un

certain pourcentage (normalement 50 % à 100 %) de part et d'autre de la

moyenne. Le nombre d'heures moyen peut être estimé par l'adjudicateur ou tiré

de la moyenne des heures ou jours offerts par les soumissionnaires pour autant

que ceux-ci soient au minimum 5".

S'agissant des aptitudes requises,

le dossier d'appel d'offres (p. 2) indique que le soumissionnaire doit avoir de

l'expérience dans l'élaboration de projet définitif d'assainissement et dans la

direction générale des travaux d'assainissement. A cet égard, le

soumissionnaire doit fournir au minimum une référence d'un projet

d'assainissement similaire, réalisé et justifié.

c) Le dossier d'appel d'offres

mentionne encore que les offres feront l'objet d'un contrôle technique et

arithmétique (p. 14). Seules les erreurs évidentes de calcul pourront être

corrigées. Une erreur de calcul manifeste du prix unitaire ou global, ainsi

qu'un prix unitaire ou global manifestement trop bas devront être vérifiés au

préalable auprès du soumissionnaire concerné, notamment par le fait que ses

prix n'ont aucun rapport avec ceux pratiqués habituellement ou avec ceux

offerts par les autres soumissionnaires. Le soumissionnaire devra apporter tout

justificatif utile à la compréhension de ses prix. Si l'adjudicataire estime

que les justificatifs apportés par le soumissionnaire démontrent clairement et

de manière évidente que le soumissionnaire ne peut pas réaliser le marché dans

de bonnes conditions d'exécution ou sans mettre en péril la pérennité de son

entreprise, l'adjudicateur prendra une décision d'exclusion du soumissionnaire

pour juste motif.

C.

Dix entreprises, dont le consortium des sociétés

X.________ SA, Y.________ Sàrl et Z.________ SA (ci-après le consortium ou le

recourant), ainsi que le bureau A.________ SA (ci-après: A.________), ont soumissionné dans le délai

imparti. Les offres ont été ouvertes les 7 et 8

septembre 2009. L'offre la plus élevée se monte à 808'000 fr. et la plus basse

à 259'754 fr., celle du consortium à 593'000 francs. Trois offres, dont celle

de A.________ (qui s'élève à 359'000 fr.), sont inférieures de plus de 25 % à

la moyenne des soumissionnaires. En ce qui concerne A.________ en particulier,

le comité d'évaluation a constaté après une vérification détaillée des offres

que l'écart provient du nombre d'heures retenu pour exécuter le marché (2'986

heures), qui est sensiblement inférieur à la moyenne des soumissionnaires

(4'195 heures). La différence porte essentiellement sur les postes "projet

définitif" (214 heures pour une moyenne de 652 heures) et "réalisation

des travaux" (1'926 heures pour une moyenne de 2'686 heures) du cahier

des charges.

Le 24 septembre 2009, le comité

d'évaluation a entendu les représentants de A.________ qui se sont expliqués

sur les hypothèses de travail qui leur ont permis de calculer le nombre

d'heures indiqué dans leur offre. Un procès-verbal a été établi (pièce 15 de

l'intimée). On en extrait le passage suivant:

"Le bureau

A.________ fournit les explications suivantes:

- Rendement

journalier pour l'excavation: 1'500 m3/jour pour les matériaux non pollués, 800

m3/jour pour les matériaux inertes (DCMI) et 600 m3/jour pour les ordures

ménagères. Prévu 120 jours sur le terrain, soit 120 x 9h = 1080 heures. Pour le

remblayage, soit 80'000 m3 à remblayer avec les matériaux sains déplacés lors

de la phase d'excavation et avec un apport d'environ 45'000 m3 de matériaux.

Durée remblayage estimée à 1 mois. Le suivi du chantier est assuré par une ingénieure

junior […] et par […] (10h/semaine).

- Sur le chantier

TRIDEL, le rendement était de 1'200 m3/jour.

- Mode

d'intervention: excavation par tranches avec des sondages à l'avancement.

Terrassement par passes de 2 mètres d'épaisseur. Le tri des ordures ménagères

se fera par 3 andins.

- Gestion des

eaux de ruissellement: bâches et puisards pour éviter des infiltrations."

Le 7 octobre 2009, A.________ a

donné encore les précisions suivantes au comité d'évaluation:

"Estimation

des heures: La durée de notre intervention lors des travaux de remblayage est

estimée à 30 jours, soit un mois et demi, et non pas un mois comme spécifié

dans le compte rendu. D’autre part, l’essentiel de cette intervention sera

consacré au remblayage avec des matériaux importés puisque, les matériaux

stockés sur place lors de l’excavation ayant déjà été analysés, ils ne

nécessiteront pas de nouvelle analyse lors de leur mise en place.

Mode d’intervention:

L’excavation sera réalisée par couches de l’ordre de 2 m d’épaisseur, sur l’ensemble

de la surface de la décharge pour chaque couche. Les sondages à l’avancement

seront réalisés au moins 72 h avant l’excavation de la zone concernée, de façon

à ce que l’état de pollution du terrain soit connu au moment de l’excavation et

donc à privilégier les évacuations directes. Des analyses de terrain pourront

permettre d’affiner le tri lors de l’excavation. Les matériaux douteux seront

stockés provisoirement dans la zone de stockage intermédiaire et analysés pour

définir leur destination.

Gestion des eaux

Eaux de surface:

La surface de chaque couche excavée aura une pente destinée à assembler les

eaux de ruissellement vers un ou plusieurs puisards en bordure aval de

l’excavation. Les eaux pompées seront stockées provisoirement dans un bassin de

rétention et analysées avant leur rejet vers les eaux claires. Au plus tard

après l’excavation des matériaux inertes, la surface découverte sera protégée

avec des bâches déroulées à l’avancement, de façon à minimiser les

infiltrations d’eau et donc la lixiviation des polluants. Les talus seront

également protégés. On peut prévoir des bermes dans les talus de bordure de

fouille avec des drainages intermédiaires, de façon à limiter l’apport en eau

dans la fouille en provenance des talus.

Eaux

souterraines: il sera nécessaire de rabattre le niveau de la nappe lors de

l'excavation de la base de la décharge, normalement immergée dans la nappe, de façon

à travailler hors d’eau. Nous préconisons en première approche la réalisation d'une

tranchée drainante en bordure de la partie amont de la décharge, de façon à

récolter des eaux en principe non polluées (puisqu’interceptées en amont de la

décharge) et de réinfiltrer celles-ci en aval de la décharge."

D.

Par décision du 13 octobre 2009, la Municipalité

de Nyon a exclu l'offre de A.________, au motif qu'elle était anormalement

basse. Elle s'est référée à l'art. 36 du règlement d'application du 7 juillet

2004 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD; RSV

726.01.1), pour fournir les explications suivantes:

"- Organisation

du projet et projet définitif — Les heures que vous avez prévues pour les

prestations décrites dans le cahier des charges sont sous-évaluées par rapport

aux heures nécessaires inhérentes au processus itératif de la plupart des documents

à fournir (affinement des conceptions, approbations par le mandant et les

services concernés, etc.).

- Réalisation

des travaux d’assainissement — Vos hypothèses de travail, notamment, le

rythme de excavation sélective et l’intensité de contrôle ne sont pas

compatibles avec les exigences de tri, de traitement et de conditionnement des

matériaux excavés. De plus, les cadences prévues sont irréalistes par rapport

aux contraintes liées à l’exiguïté du site et au trafic sur les voies de

communication. Les heures prévues dépendant directement de la durée des travaux

sur le site, il s’ensuit une sous-évaluation des heures pour l’exécution des

prestations décrites dans le cahier des charges."

E.

Par acte du 29 octobre 2009, A.________, par

l'intermédiaire de son conseil, a recouru contre cette décision devant la Cour

de droit administratif et public du Tribunal cantonal, en concluant à son

annulation et à l'adjudication du marché.

Le 16 mars 2010, admettant

partiellement le recours, la Cour de droit administratif et public a annulé la

décision du 13 octobre 2009 de la Municipalité de Nyon. Pour l'essentiel,

l'arrêt retient une violation de l'art. 36 RLMP-VD pour le motif suivant:

L'autorité intimée a entendu les

représentants de la recourante le 24 septembre 2009. Elle leur a demandé des

éclaircissements sur les heures prévues pour la "réalisation

des travaux", à savoir le rendement journalier

pour l'excavation, le mode d'intervention et la question de la gestion des eaux

de ruissellement (voir procès-verbal de la séance du 24 septembre 2009: pièce

15 de l'intimée). Elle ne les a en revanche pas invités à s'expliquer sur le

temps compté pour l'établissement du "projet

définitif". Elle a pourtant retenu dans la

décision attaquée que les heures prévues pour ce poste du cahier des charges

étaient "sous-évaluées par rapport aux heures

nécessaires inhérentes au processus itératif de la plupart des documents à

fournir (affinement des conceptions, approbations par le mandant et les

services concernés, etc.)". Elle a précisé dans sa

réponse (p. 9) qu'elle reprochait en particulier à la recourante d'avoir

insuffisamment tenu compte de la protection du captage d'Arpey. En ne donnant

pas à la recourante la possibilité de se justifier sur ces points, l'autorité

intimée a violé la règle de procédure de l'art. 36 RLMP-VD.

F.

A la suite de cet arrêt, la Municipalité de Nyon

a adjugé le marché à la société A.________ SA pour le montant de 359'000

francs. Cette décision a été notifiée par lettre recommandée le 1er

juin 2010 au consortium, dont l'offre avait été classée au deuxième rang (sur

les huit offres évaluées). Celle de A.________ – expose la décision – "remplit

pleinement les conditions" et "a été jugée économiquement la

plus avantageuse".

G.

Le 14 juin 2010, le consortium a recouru contre

cette décision en concluant principalement à l'adjudication des travaux au

recourant, subsidiairement à l'annulation de la décision attaquée, le dossier

de la cause étant renvoyé à l'autorité intimée.

A.________ s'est déterminée le 29

juin 2010, en concluant au rejet du recours. Dans une lettre du 5 juillet 2010,

l'autorité intimée s'en est rapportée à justice, en précisant qu'elle n'avait

pas déposé de préavis relatif à l'octroi du crédit devant le Conseil Communal.

En effet, explique-t-elle, le calendrier d'assainissement est repoussé d'une

année en raison des impératifs climatiques liés à l'excavation et au traitement

des déchets in situ.

Le recourant a encore déposé un

mémoire complémentaire le 27 juillet 2010, confirmant implicitement ses

conclusions.

H.

Le tribunal a tenu audience le 3 novembre 2010

en présence pour X.________ SA de B.________, pour Y.________ de C.________ et

pour Z.________ SA d'D.________, tous assistés de Me Françoise Martin,

avocate-stagiaire en l'étude de Me Jean-Luc Chenaux, avocat à Lausanne; pour la

Municipalité de Nyon, de Michel Agassiz et d'André Kissling, membres du comité

d'évaluation du marché public en cause; pour A.________, de E.________ et de

F.________, assistés de Me Philippe Vogel, avocat à Lausanne. On extrait du procès-verbal

et compte-rendu d'audience les passages suivants:

"Les parties sont entendues sur les

points suivants:

1. Exigence d'une surveillance permanente

sur le chantier (cahier des charges, p. 12 et 13):

M. Agassiz:

"Pour moi, cette condition implique la

présence d'une personne, depuis le début jusqu'à la fin du chantier, qui

surveille le tri et s'assure que les déchets partent dans la bonne direction.

C'est un des points les plus importants en matière de déchets. Il s'agit en

effet d'éviter d'envoyer dans des filières très chères des matériaux qui

pourraient aller dans des filières plus adéquates."

Me Vogel produit une notice établie par M. F.________.

Il fait remarquer qu'il ressort de ce document que la présence permanente, soit

9,5 heures par jour, d'un responsable sur le chantier est garantie pour la

durée des travaux d'excavation.

M. F.________:

"On est parti du principe que la

personne affectée à la surveillance peut s'occuper d'autres tâches que le tri."

M. Agassiz:

"Je suis convaincu qu'il faut une

personne à plein temps pour s'occuper du tri et surveiller les camions. Ce

n'est pas ce que prévoit A.________. L'intimée a cependant considéré que le

jugement du 16 mars 2010 ne lui offrait pas d'autre choix que d'adjuger le

marché à A.________, puisqu'elle n'a pu l'exclure à la suite de la première

évaluation."

M. Kissling:

"Avec le rythme proposé par A.________,

on aura un camion toutes les six minutes. Il sera dès lors impossible à la

personne affectée à la surveillance de se consacrer à d'autres tâches."

Me Vogel relève que A.________ est un bureau

expérimenté qui a l'habitude de ce genre de chantiers et qui sait donc ce qu'il

fait: en pratique, il n'est pas indispensable que le responsable ait en tous

temps les deux mains et les yeux rivés sur la benne. Me Vogel fait remarquer

par ailleurs que le pouvoir adjudicateur aurait pu fixer à l'avance dans le

cahier des charges le nombre d'heures qu'il estimait nécessaires pour la

réalisation du chantier. Il ne l'a pas fait, donc des disparités dans le calcul

des heures estimées étaient inévitables. De plus, s'il entendait que le

responsable de la surveillance sur le site soit exclusivement consacré à cette

tâche, l'adjudicateur pouvait exiger d'emblée des soumissionnaires qu'ils

reportent sous la rubrique "contrôle strict du respect du plan de

gestion" (ch. 2.7.10 de l'annexe 2 – offre financière) le total des heures

prévues pour les travaux d'excavation. Dès lors que l'intimée n'a pas

clairement posé cette exigence, l'adjudicataire pouvait interpréter le cahier

des charges comme il l'a fait et donc ventiler ce total d'heures entre les

postes ayant trait à l'exécution des travaux (ch. 2.7.7 à 2.7.13), pourvu que

le responsable soit continuellement sur le chantier au cours des travaux; c'est

précisément de cette manière que l'adjudicataire a procédé.

2. Appréciation de l'élément "temps

consacré":

Me Vogel explique que A.________ a eu les

mêmes doutes que d'autres soumissionnaires en ce concerne l'appréciation de

l'élément "temps consacré". La question a été posée au pouvoir

adjudicateur qui a répondu que cet élément serait intégré dans le critère 2

"méthodologie et organisation du candidat" (cf. sur ce point, rapport

d'évaluation, 5.1 annexe 1, p. 45, Questions des candidats et réponses aux

candidats, ad question 5).

M. F.________:

"C'est un choix qui se défend."

M. D.________:

"Pour moi, il n'est pas logique que

l'élément "temps consacré" soit dissocié du critère du prix. Le

nombre d'heures est en effet directement lié au prix. Ce d'autant plus que le

tarif horaire n'est pas déterminant, puisqu'il est pratiquement le même pour

tous les soumissionnaires.

Le choix du pouvoir adjudicateur a pour

effet de donner à l'élément "temps consacré", qui est déterminant, un

poids trop faible. Dans le cas particulier, A.________ a été très mal noté pour

le sous-critère "temps consacré", mais cela n'a pas suffi à

contrebalancer la note qui lui a été attribuée pour le critère du prix.

Dans la pratique, l'élément "temps

consacré" est lié à la problématique du prix."

M. Agassiz:

"On a intégré l'élément "temps

consacré" dans le critère "méthodologie et organisation du

candidat", car c'est ce que préconise le Guide romand. Je trouve que c'est

un choix logique, car une bonne organisation permet d'économiser le nombre

d'heures consacrées à un chantier."

3. La prétendue incohérence entre les

annexes liées aux éléments d'appréciation de l'offre et les sous-critères

retenus (recours p. 8)

M. Agassiz:

"Je ne comprends pas la critique. Les

critères choisis permettent d'avoir une vision générale des collaborateurs.

Mais il est vrai que tout n'a pas été noté."

________________________________

A la requête des recourantes, le Président

aborde à nouveau la problématique de la surveillance permanente sur le

chantier.

M. D.________:

"D'après la notice produite par A.________,

seule une surveillance de 3 heures par jour est prévue pendant les travaux de

remblayage. Pour notre offre, on a compté 8h par jour pour la personne affectée

à cette surveillance."

Me Vogel explique que A.________ considère

ici encore qu'il n'y a pas besoin de disposer d'une personne à plein temps

"devant la benne". Il reprend le raisonnement exposé à propos des

travaux d'excavation: l'adjudicataire pouvait interpréter le cahier des charges

de manière à assurer la présence d'un ingénieur au cours de toute la durée du

chantier, mais pas nécessairement affecté aux seules tâches de surveillance

(prévues sous ch. 2.7.27).

M. F.________:

"Le pouvoir adjudicateur aurait dû

préciser clairement dans le cahier des charges qu'il voulait une personne à

plein temps pour la surveillance, ce qu'il n'a pas fait. Notre bureau a ici

également ventilé les heures de présence nécessaires entre les différents

postes de la rubrique "exécution des travaux de remise en état."

M. E.________:

"Pendant les travaux de remblayage, une

surveillance permanente n'est pas nécessaire, puisque de la terre saine est

apportée."

M. D.________:

"Ce n'est peut-être pas nécessaire,

mais c'est une condition du cahier des charges qui doit être remplie."

M. Kissling:

"L'enjeu de cet appel d'offres, c'est

15 millions de francs. On ne peut pas se tromper sur le choix de l'ingénieur.

Compte tenu de l'exiguïté du site et du trafic sur les voies de communications,

les cadences avancées par A.________ ne sont pas réalistes. C'est d'autant

moins réaliste qu'il faut encore compter le temps de laver les roues des

véhicules qui quittent la décharge."

M. Agassiz:

"300 et 400 m3 par jour, c'est

réaliste. 500 m3, c'est possible, mais difficile. 800 m3, c'est irréaliste."

[...]

Interpellé sur la problématique du trafic

(un camion toutes les six minutes), M. F.________ explique qu'ils ont tenu

compte de cet élément dans l'estimation du temps.

Sur question de Me Martin, M. Agassiz

déclare qu'à son sens, A.________ ne remplit pas l'exigence de la surveillance

permanente sur le chantier.

L'intimée – compte tenu des doutes qu'elle

émet sur le caractère réaliste de l'offre faite par l'adjudicataire – est

invitée à examiner la possibilité de reconsidérer sa décision, voire à requérir

un délai pour se donner le temps de la réflexion. L'intimée confirme qu'elle

n'entend pas reconsidérer sa décision et qu'elle s'en remet à justice."

I.

Le tribunal a délibéré à huis clos à l'issue de

l'audience.

Considérants

1.

Déposé dans les délai et forme prescrits (art.

10.

de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV

726.

]), le recours est recevable. En outre, en tant que soumissionnaire

évincé, le consortium recourant a incontestablement la qualité pour recourir.

Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2.

En matière de marchés publics, le pouvoir

d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les

stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres

(arrêts MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009, consid. 6a; GE.2007.0246 du 13 mars

2008, consid. 3a; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa; GE.2006.0084

du 6 septembre 2006, consid. 5; GE.2004.0190 du 13 juin 2006; GE.2001.0076 du

29.

octobre 2001, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est

limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est

confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une

violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que

le Tribunal intervient. En revanche, il contrôle

librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la

procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2009.0009

du 7 octobre 2009, consid. 6a; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a; GE. 2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 1b; GE.2005.0212 du 2

juin 2006, consid. 1b; GE. 2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6a, et les

arrêts cités).

3.

Le consortium recourant soutient que l'offre de

A.________ aurait dû être exclue, car elle ne respecterait pas une condition du

cahier des charges, à savoir la "surveillance permanente sur le

site".

a) Aux termes de l’art. 32 2ème

paragraphe let. a du règlement d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les

marchés publics (RLMP-VD; RSV 726.01.1), du 7 juillet 2004, une offre peut être

exclue, lorsqu’elle n'est pas conforme aux prescriptions et aux conditions

fixées dans la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des

adjonctions ou modifications.

L’exclusion peut intervenir

d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou

après l’évaluation, pour autant que l’application des critères d’adjudication

reste "traçable", conformément au principe de la transparence

(décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics,

du 15 juin 2006, in: JAAC 70.80, consid. 4; cf. également ATF 2P.225/2005 du 27

avril 2006, in: DC 2006 p. 187 S112), voire même par substitution de motifs,

dans le cadre de la réponse à un recours dirigé contre la décision

d’adjudication (arrêt GE.2003.0111 du 20 février 2004, consid. 1a, et les

références citées). Cela étant, l’exclusion de la procédure doit se faire dans

le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des

éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision

d’adjudication (ATF 2P.219/2003 du 17 juin 2005, consid. 3.3;2P.259/2004 du 11

mai 2005, in: DC 2005 p. 175, consid. 2;2P.161/2003 du 29 octobre 2003). En

principe, le fait qu'une rubrique ne soit pas remplie n'implique pas

nécessairement l'invalidité de l'offre (ATF 2C_144/2009 du 15 juin 2009,

consid. 6.2, réf. citée). Ainsi, lorsque le défaut mis en exergue doit être

considéré comme véniel, il est en règle générale excessivement formaliste

d’exclure une offre de la procédure d’adjudication, sans avoir préalablement

invité l’auteur à corriger ce défaut (cf. dans ce sens, ATAF 2007/13 consid.

3.

; décisions de la Commission fédérale de recours (CFR) du 23 décembre 2005, in:

JAAC 70.33; v. en outre arrêts GE.2006.0226 du 20 février 2007; GE.2006.0084 du

6.

septembre 2006; GE.2006.0011 du 22 mai 2006). A partir du moment où, en

revanche, l’offre s’avère lacunaire sur un motif revêtant un certain poids dans

la procédure, elle peut conduire à l’exclusion de son auteur, sans que cela ne

heurte les principes de proportionnalité et de l'interdiction du formalisme excessif

(ATAF B-7393/2008 du 14 janvier 2009, consid. 3.2.2.1, 2007/13, déjà cité,

consid. 6.2).

b) Le cahier des charges prévoit -

tant s'agissant de l'exécution des travaux d'excavation que des travaux de

remise en état - que les prestations comprennent notamment la "surveillance

permanente sur le site" du tri, du conditionnement, du traitement, de

l'acheminement selon les filières d'évacuation préalablement définies,

respectivement de la qualité des matériaux de remblais (p. 12 et 13).

Interpellé à l'audience, un

représentant de l'adjudicateur a expliqué que cette condition implique la

présence d'une personne à plein temps, depuis le début jusqu'à la fin du

chantier, qui surveille le tri et s'assure que les déchets partent dans la

bonne direction. Il a souligné que c'était là l'un des points les plus

importants en matière de déchets, dès lors qu'il s'agissait d'éviter d'envoyer

dans des filières coûteuses des matériaux qui pouvaient aller dans des filières

plus adéquates.

Dans ses écritures et à l'audience,

A.________ expose qu'elle est partie du principe que la personne affectée à la

surveillance peut consacrer concurremment quelques heures à d'autres tâches,

telles des photographies ou la tenue de procès-verbaux de chantier. Elle

souligne qu'en pratique il n'est en effet pas indispensable que le responsable

ait en tout temps "les deux mains et les yeux rivés sur la benne". Elle

a ainsi ventilé les heures de présence nécessaires entre les différents postes

ayant trait à l'exécution des travaux (v. annexe 2 - offre financière, p. 10 et

11, ch. 2.7.7 ss pour les travaux d'excavation et ch. 2.7.24 ss pour les

travaux de remise en état).

L'interprétation que A.________ a

faite du cahier des charges est défendable. Si l'adjudicateur entendait que le

responsable de la surveillance sur le site soit exclusivement consacré à cette

tâche, il aurait en effet dû exiger d'emblée des soumissionnaires qu'ils

reportent sous la rubrique "contrôle strict du respect du plan de

gestion" (ch. 2.7.10 de l'annexe 2 – offre financière) le total des heures

prévues pour l'exécution des travaux. Le tableau figurant en page 22 du rapport

d'évaluation montre du reste qu'aucun soumissionnaire – pas même le consortium

recourant – ne garantit la présence permanente d'un ingénieur affecté aux

seules tâches de surveillance. Les heures prévues pour la "surveillance

permanente sur le site" (ch. 2.7.10 de l'annexe 2 – offre financière) sont

en effet toutes bien inférieures aux heures totales comptées pour l'exécution

des travaux.

L'offre de A.________ n'avait ainsi

pas être exclue, dès lors que la présence d'un ingénieur au cours de toute la

durée du chantier est garantie. Ce grief doit être rejeté.

4.

Le consortium recourant critique en outre la

notation du temps consacré pour l'exécution du marché. Il soutient que

l'adjudicateur aurait dû expressément mentionner dans l'appel d'offres que le

temps consacré constituait un sous-critère équivalent à 40% du critère "méthodologie

et organisation". D'après lui, la notation du temps consacré aurait dû

intervenir dans le cadre de l'appréciation du critère du prix. Le recourant

invoque à cet égard une violation du principe de la transparence.

Le critère 2 "méthodologie et

organisation du candidat", qui bénéficie d'une pondération de 30% dans la

note finale, est divisé en quatre éléments d'appréciation, rangés par ordre

d'importance comme il suit: 2.1: nombre d'heures pour l'exécution du marché

(40%); 2.2: degré de compréhension du cahier des charges (30%); 2.3:

répartition des tâches et responsabilité (20%); 2.4: mesures proposées en

matière hygiène et sécurité (10%). Chacun de ces sous-critères fait l'objet

d'une analyse comparée, qui figure aux pages 27 à 35 du rapport d'évaluation.

a) Le principe de la transparence –

ancré aux art. 6 LMP-VD et 13 et 15 RLMP-VD – exige du pouvoir adjudicateur

qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères

d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des

soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement l'importance relative

qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus de ces critères,

le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend

privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en

indiquant leur pondération respective (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; 125 II

86.

consid. 7c p. 101/102; arrêts MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009; GE.2007.0218

du 6 mars 2008, consid. 3a; GE.2007.0077, précité, consid. 3a; GE.2006.0084,

précité, consid. 5, et les arrêts cités). Il n’est fait exception à

l’obligation de communiquer préalablement les sous-critères et leur pondération

que lorsque ceux-ci servent uniquement à concrétiser le critère principal; est

réservé toutefois le cas où l’adjudicateur accorde une telle importance au

sous-critère qu’il équivaut à un critère publié. Savoir si l’on se trouve en

présence d’un sous-critère dont la publication est nécessaire ou non dépend

d’une appréciation de l’ensemble des circonstances du cas, soit notamment les

documents d’appel d’offres, le cahier des charges et les conditions du marché

(ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248/249;2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid.

2.

, reproduit in: DC 2005 p. 172 (S37), avec une note de Denis Esseiva; arrêts

GE.2007.0218, précité, consid. 3a; GE.2003.0117 du 20 avril 2004 consid. 1a/bb,

reproduit in: RDAF 2004 p. 292ss).

b) La question du temps consacré à

l'exécution des prestations demandées est abordée dans les documents d'appel

d'offres (annexe T1, ch. 4.11) et l'autorité intimée a pris la peine d'exposer

d'emblée la méthode de notation en reproduisant sur ce point les données du

Guide romand (v. partie faits, let. B/b). Ceci rappelé, il y a

incontestablement une certaine logique à faire figurer le temps consacré parmi

les sous-critères du critère "méthodologie et organisation". Comme

l'a relevé le représentant de l'adjudicateur à l'audience, "une bonne

organisation permet [en effet] d'économiser le nombre d'heures consacrées à un

chantier". On ne saurait dès lors reprocher à l'adjudicateur de n'avoir

pas précisé dans l'appel d'offres que le temps consacré constituerait l'un des

sous-critères – le premier d'entre eux - du critère "méthodologie et

organisation", puisqu'il ne fait que concrétiser ce deuxième critère. Ce

choix et la méthode sont par ailleurs préconisés par le Guide romand pour les

marchés publics (voir annexe R). On note au demeurant que les soumissionnaires

ont été informés dans le cadre des "questions-réponses" que

"l'élément "temps consacré" serait intégré dans le critère

d'adjudication de Méthodologie et organisation du candidat" (voir rapport

d'évaluation, 5.1 annexe 1, p. 45, Questions des candidats et réponses aux

candidats, ad question 5).

c) On peut s'interroger en revanche

sur la pondération conférée au sous-critère "temps consacré". Elle

équivaut en effet à seulement 12% de la note finale. Pourtant, les

représentants de l'adjudicateur ont expliqué à l'audience qu'ils accordaient

une importance toute particulière à cet élément. Dans ces conditions, la

pondération attribuée apparaît trop faible. Ce constat ne conduit toutefois pas

encore à l'annulation de l'adjudication litigieuse. Il convient au préalable d'examiner

si le recourant obtiendrait le marché dans l'hypothèse où ce sous-critère

bénéficierait d'une pondération plus élevée. En effet, selon la jurisprudence,

la constatation d'une violation des principes de transparence et de concurrence

efficace dans la procédure d'adjudication ne suffit pas à elle seule à

justifier l'annulation de la décision en cause: encore faut-il que la vice ait

porté préjudice au recourant (arrêts MPU.2008.0002 du 30 octobre 2009;

GE.2003.0072 du 28 octobre 2003; RDAF 2000 I 345, 349; GE 1999.0135 du 26

janvier 2000, résumé in DC 4/2000 S 58 p. 133, avec une note d'Esseiva; en

outre Rodondi, in RDAF 2001 I 409). En l'occurrence, une pondération de 70%

pour le sous-critère "temps consacré" (et 15, 10 et 5% pour les

sous-critères 2.2, 2.3 et 2.4) ne permettrait pas au recourant d'obtenir le

marché: il se verrait créditer en définitive de la note 3.45 et l'adjudicataire

de la note 3.55. Une pondération de 80% (et 10, 5 et 5% pour les autres

sous-critères) conduirait au même résultat: le recourant resterait avec une

note finale de 3.46 derrière l'adjudicataire qui obtiendrait 3.53. Une

pondération plus élevée n'est pas envisageable, car elle réduirait trop le

poids des autres sous-critères du critère "méthodologie et organisation".

Le vice constaté ne porte ainsi pas préjudice au recourant.

Le grief tiré de la violation du

principe de la transparence doit être écarté.

5.

Le consortium recourant relève encore qu'il n'y

a pas de cohérence entre les annexes liées aux éléments d'appréciation de l'offre

(dossier d'appel d'offres, p. 1) et les sous-critères retenus.

Il ne s'explique guère dans ses

écritures sur ce grief. Il n'a pas donné davantage de précisions en audience.

Quoi qu'il en soit, on ne voit pas quelles incohérences existeraient entre les

éléments d'appréciation de l'offre et les sous-critères retenus. Au surplus,

comme cela a été rappelé plus haut, la présence du sous-critère du temps

consacré a parfaitement sa place dans l'appréciation d'un critère méthodologie

et organisation.

Ce grief, très sommairement

formulé, doit également être écarté.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le consortium

recourant, qui succombe, supportera les frais de justice. Il devra par ailleurs

des dépens à l'adjudicataire, qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire

professionnel.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision de la Municipalité de Nyon du 1er

juin 2010 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 5'000 (cinq mille)

francs est mis à la charge des entreprises X.________SA, Y.________ Conseil

Sàrl et Z.________ SA, solidairement entre elles.

IV.

Les entreprises X.________SA, Y.________ Conseil

Sàrl et Z.________ SA verseront, solidairement entre elles, à A.________ SA une

somme de 2'000 (deux mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 31 janvier 2011

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.