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Décision

MPU.2010.0023

CDAP - MPU.2010.0023 - 2011-05-19 - X._____ SA c/Municipalité de Vallorbe, Y._____ SA

19 mai 2011Français37 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________ S.A. (ci-après: la recourante) -

société ayant son siège à 3********, avec une succursale à 1******** - a pour

but l'exécution de travaux dans le domaine de la construction de bâtiments et le

génie civil, notamment ferblanterie, couverture, toitures, échafaudages,

étanchéité, isolation, asphaltage, chapes, revêtements de sols, revêtements de

façades, carrelage, maçonnerie, installation de paratonnerres.

Le groupe Z.________ comprend huit

sociétés actives dans le domaine de la construction, dont :

-

Y.________ S.A., société ayant son siège à 4********,

avec succursale à 3********, 5******* et 6*********. Le but social est défini

comme il suit: entreprise d'étanchéité et d'asphaltage; toutes études et

opérations techniques, industrielles et commerciales se rattachant au

revêtement de sols.

-

A._________S.A., société qui a son siège à 7*********,

avec succursale à 8*********. L'entreprise a pour but les travaux de

ferblanterie, paratonnerres, couverture et étanchéité, études techniques en

rapport avec lesdits travaux.

-

B._________ SA, société qui a son siège à 7*********,,

avec succursale à 8********* et 9*********. L'entreprise a pour but les travaux

d'étanchéité, d'asphaltage, de végétalisation de toiture, de ferblanterie et de

paratonnerre, les études techniques en rapport avec lesdits travaux.

-

Groupe C._________ S.A., société holding ayant

son siège à Renens, qui détient les deux premières entreprises mentionnées

ci-dessus, à raison de 90 % du capital-actions de Y.________ S.A. et de

100 % pour A._________ S.A.

Chacune de ces sociétés a pour

administrateur D._________; E._________ est administrateur des deux premières

et de la société holding; F._________, directeur de Y.________ S.A. et de la

société holding, dispose de la signature collective dans les quatre sociétés.

B.

Par avis publié le 16 février 2010 dans la

Feuille des avis officiels du canton de Vaud et sur le site internet

www.simap.ch, la Municipalité de Vallorbe a lancé, dans une procédure ouverte,

un appel d'offres pour l'exécution de travaux de réhabilitation et de

rénovation du bâtiment "Le Casino" à Vallorbe. Les documents

de soumission présentent l'ouvrage comme il suit :

"Le Casino

de Vallorbe est un bâtiment construit en 1908 à l'initiative des sociétés

locales. Comme beaucoup de bâtiments datant du début du 20ème siècle, il a subi

de nombreuses petites interventions qui, en l'espace d'une centaine d'années,

en ont peu à peu modifié l'aspect. Il a fait notamment l'objet d'une rénovation

de façades en 1954 et des modifications architecturales intérieures et

extérieures à la fin des années 70. Lors du recensement de la commune de

Vallorbe en 1982, ce bâtiment obtient la note 2 comme monument d'importance

régionale. Il est de ce fait inscrit à l'inventaire des monuments non classés

mais protégés (…). Il est projeté de rénover l'existant dans son ensemble et de

modifier certains aspects intérieurs afin d'en optimiser le fonctionnement. En

effet, le bâtiment doit retrouver ses qualités originales avec des moyens

contemporains et économiques."

Le marché pouvait être divisé et

comprenait notamment une soumission n° 2 pour les travaux de ferblanterie (CFC

222), de couverture (CFC 224) et paratonnerres (CFC 223).

Selon l'avis d'appel d'offres, le

délai de clôture pour le dépôt des offres était de 40 jours après la

publication (ch. 1.4). Sur les critères d'aptitude et d'adjudication, ainsi que

les justificatifs requis, l'avis se réfère aux conditions citées dans les

documents de soumission.

C.

Le dossier d'appel d'offres prévoit sous chiffre

1.3 une séance d'information avec visite des lieux. Il est noté que la visite

du bâtiment est obligatoire, la date de la visite étant fixée au mercredi 3

mars 2010 à 10h30.

Sous chiffre 9, le dossier indique

les critères d'adjudication et leur pondération comme il suit:

1) prix (50 %)

2) valeur technique (20 %)

3) délai d'exécution (20 %)

4) références pour ce type de marché

(10 %).

La méthode d'évaluation du critère

du prix est exprimée sous la forme de la fraction: valeur du critère du

prix/écart du prix en pourcent = poids du critère du prix.

D.

Quatre entreprises ont déposé des offres pour

les travaux de ferblanterie-couverture (CFC 222-224). Selon le procès-verbal

d'ouverture du 30 mars 2010, les soumissionnaires ont déposé des offres pour le

montant total suivant (toutes taxes comprises) :

-

X.________ S.A., 1********* : 445'742 fr. 35

-

F._________ S.A., 10********* : 440'579 fr. 75

-

G._________, 11******** : 423'722 fr. 30

-

B._________, 2******** : 339'934 fr. 60

Selon ce procès-verbal, l'offre X.________

S.A. a été reçue le 25 mars 2010, celle de B._________ le

30 mars 2010.

Le mandataire de la commune, l'architecte H._________, a établi un tableau

d'évaluation des soumissionnaires qui attribue 92 points à C._________ et 88 à X.________

S.A., plaçant ainsi la recourante au 2ème rang des offres

présentées. Ce tableau se présente comme il suit pour les deux premiers

soumissionnaires:

Critères

Libellé

%

C._________

X.________

S.A.

note

note

2. Valeur technique

20

12.0

20.0

2.1 présence lors de la visite

du bâtiment

6

0

0.0

3

6.0

2.2 qualité des solutions

techniques proposées pour l'exécution

5

3

5.0

3

5.0

2.3 qualification des

sous-traitants et des fournisseurs

4

3

4.0

3

4.0

2.4 qualité, provenance,

propriété du ou des produits proposés pour l'exécution

3

3

3.0

3

3.0

2.5 Analyse des prix unitaires

dans le but d'évaluer et pénaliser la spéculation

2

0

0.0

3

2.0

3. Délai d'exécution

20

20.0

20.0

3.1 respect des délais

d'exécution

12

3

12.0

3

12.0

3.2 moyens pour le respect des

délais d'exécution (ouvriers / machines / logistique)

8

3

8.0

3

8.0

4. Références pour ce type

de marché

10

10.0

10.0

4.1 références générales

4

3

4.0

3

4.0

4.2 références en rapport avec

l'objet (5 dernières années)

6

3

6.0

3

6.0

Total

50

42.0

50.0

E.

Par décision rendue le 14 septembre 2010, le

mandataire de la commune a informé la recourante que le marché avait été adjugé

à l'entreprise C._________, pour le montant de 339'934 fr. 60 TTC (TVA incluse)

et que l'offre de la recourante avait été classée au second rang sur les quatre

offres évaluées.

F.

X.________ S.A. a formé un recours le 27 septembre

2010 à l'encontre de cette décision. La recourante conclut principalement à la

réforme de la décision attaquée, "en ce sens que le marché sur les travaux de couverture, ferblanterie

et paratonnerre (CFC 222-224) du bâtiment "Le Casino" à Vallorbe" lui est adjugé.

A titre subsidiaire, la recourante conclut à ce que la décision entreprise soit

annulée, la cause étant renvoyée à l'autorité intimée pour nouvelle décision

dans le sens des considérants.

L'avis d'enregistrement du recours, du

28 septembre 2010, accorde à titre préprovisionnel, l'effet suspensif au

recours, faisant ainsi interdiction à l'autorité intimée de conclure tout

contrat portant sur le marché litigieux. Le 14 octobre 2010, l'autorité intimée

a requis la levée de l'effet suspensif. Par décision du 19 octobre 2010, le

juge saisi du dossier a confirmé l'effet suspensif accordé à titre préprovisionnel.

Le 26 octobre 2010, l'autorité intimée

a déposé sa réponse concluant au rejet du recours. L'adjudicataire s'est

déterminée le 27 octobre 2010, en concluant également au rejet du recours.

La recourante s'est encore déterminée

le 22 novembre 2010 aux fins de confirmer ses conclusions. Le 15 décembre 2010,

l'autorité intimée et l'adjudicataire ont déposé leurs déterminations

complémentaires concluant l'une et l'autre au rejet du recours.

G.

Le tribunal a tenu audience le 24 mars 2011 en

présence, pour la recourante, de X.________ et I._________, administrateurs,

assistés de Me Daniel Guignard, avocat à Lausanne; pour la Municipalité de

Vallorbe, de J._________, syndic, K._________, municipale, L._________,

municipal, H._________, architecte, M._________, architecte, assistés de Me

Yves Hofstetter, avocat à Lausanne; pour l'adjudicataire, D._________ et N._________,

administrateurs, assistés par Me Sophie Copt, avocate à Lausanne. On extrait du

compte-rendu et procès-verbal d'audience les passages suivants :

"Les parties

sont entendues sur les points suivants :

1. L'identité

de l'adjudicataire:

Me Copt explique

que c'est le Z.________, qui comprend huit sociétés, qui a soumissionné et que Y.________

SA a agi comme représentant du groupe. C'est pour cela que toutes les

informations pertinentes ont été transmises, notamment un organigramme et les

références individualisées pour chaque société du groupe.

Me Hofstetter

indique que pour la municipalité, il est clair que c'est le Z.________ qui a

soumissionné.

Me Guignard

s'étonne du fait qu'une filiale puisse représenter un groupe. Il relève que

l'adjudicataire a créé une confusion à tous les niveaux et que cette confusion

persiste encore aujourd'hui. Il constate que plusieurs sociétés du groupe vont

travailler sur le chantier et que la soumission déposée par l'adjudicataire ne

fait pas mention d'un consortium ou d'une sous-traitance.

Me Copt relève

qu'il ne s'agit pas d'un cas de consortium ou de sous-traitance. Les travaux

soumissionnés seront exécutés selon une répartition faite à l'interne au sein

du groupe; en cas de problème, l'adjudicateur pourra s'adresser à Y.________

SA.

M. H._________

indique qu'il paiera les factures qui seront libellées conformément au contrat

et donc qui émaneront de la société désignée par le contrat.

M. D._________

affirme que le contrat, si l'adjudication est confirmée, sera conclu avec Y.________

SA.

Sur requête du

Président, il est précisé que les trois références les plus récentes - relatives

à l'hôpital de Morges (2006-2007), Novotel à Bussigny (2007-2008), l'Université

de Lausanne – BFSM2 (2007-2008) - concernent l'entreprise Y.________ SA. Le

nombre de 96 personnes employées par l'entreprise, indiqué (sous ch. 3.2 du

document de soumission), concerne également la seule entreprise Y.________ SA.

2. L'absence

lors de visite annoncée comme "obligatoire"

M. H._________:

"Il s'agit

d'une exigence que nous mettons volontiers dans les cas de rénovation. Je

précise que cette exigence concernait toutes les soumissions. Il s'agit d'une

exigence importante, mais qui doit être relativisée dans le cas des travaux de

ferblanterie et de couverture. Il n'y avait en effet pas de possibilité de

procéder à un examen du toit. Il s'agissait plutôt d'une prise de connaissance

des lieux. On a tenu compte de l'absence de l'adjudicataire lors de cette

visite dans l'appréciation de son offre. Je précise que, dans les autres corps

de métiers, il y a eu davantage de bons élèves."

3. La

sous-enchère

Me Copt explique

que l'adjudicataire a démontré dans ses écritures que, même en prenant les

chiffres de la recourante (soit dans le pire des scénarios), il resterait

encore 7 fr. par heure travaillée comme marge.

M. D._________ :

"Nous avons

des prix sur les matériaux environ 5% inférieurs à ceux de la recourante. Nous

sommes partis également sur un nombre d'heures de travail de 2'150, soit bien moins

que la recourante (qui se fonde sur un total de 2'594 heures). Nous arrivons

avec nos chiffres à une rentabilité de 17%."

Le président

relève qu'une comparaison des prix poste par poste montre des différences de

coût de l'ordre de 1 à 3, voire de 1 à 4, en faveur de l'adjudicataire.

M. H._________ :

"Le prix

proposé par B._________ était une bonne surprise. Il ne s'agit toutefois pas

d'un signe d'une sous-enchère. L'entreprise a bonne réputation et il n'y a pas

de raison de penser que nous aurons des problèmes. Nous avons contrôlé toutes

les rubriques et nous n'avons rien trouvé de suspect."

M. I._________ :

"Je me

réfère à la pièce 15 de notre bordereau. Il s'agit d'un tableau que nous avons

établi et qui démontre que B._________ subira une perte avec le prix annoncé:

la perte serait de 41'504 fr. calculée sur une base de 191'000 fr. pour le

matériel et de 64 fr. l'heure pour les salaires (aux prix de revient)."

M. D._________ :

"Nous

n'avons pas les mêmes chiffres. Nos prix sur les matériaux sont plus

compétitifs et notre organisation nous permet de gagner du temps sur la durée

du chantier."

M. I._________ :

"J'aimerais

préciser que sur le plan ferblanterie/couverture, nous avons le même volume

d'activité que Y.________ SA. Nous obtenons aussi de bons prix de nos

fournisseurs (ce que montrent les pièces produites sous ch. 13)."

M. D._________ :

"Nous

passons par des marchands de matériaux. Notre poids global nous permet d'avoir

des prix encore plus compétitifs."

4. La

validité et la justification des sous-critères

M. H._________ :

"Nous avons

bien entendu établi les sous-critères avant le retour des offres. Nous en avons

discuté avec la municipalité. Nous avons eu plusieurs réunions, notamment en

février et mars 2010. Je précise que nous n'avons pas réinventé la roue. Nous

avons repris les sous-critères que nous avions utilisés pour un autre marché

public à Prilly."

a) sous-critère

2.1 "présence lors de la visite du bâtiment"

M. H._________ :

"Nous avons

intégré ce sous-critère dans la "valeur technique", car il est

important de prendre connaissance de la configuration des lieux pour savoir notamment

quels engins utiliser, la place disponible pour l'entreposage des matériaux et

des déchets.

Je n'étais

personnellement pas présent lors de la visite du 3 mars 2010. Nous avons

constaté qu'une seule entreprise était présente. Cela n'a toutefois pas

influencé notre choix des sous-critères (nous ne savions d'ailleurs pas alors

combien de soumissionnaires déposeraient une offre). Nous avions établi les

sous-critères et en particulier le sous-critère 2.1 avant la visite du 3 mars

2010. Nous n'avons pas envisagé de prévoir une visite de rattrapage pour les

soumissionnaires défaillants."

b) sous-critère

2.5 "analyse des prix unitaires":

M. H._________ :

"Il s'agit

de l'annexe 8 de la soumission. Nous souhaitons bien comprendre la structure du

prix, pour nous permettre de gérer les éventuelles variations de prix. Il

s'agit d'une précaution. Y.________ SA n'a pas rempli cette annexe. Nous

l'avons pénalisée en lui attribuant 0 point au sous-critère 2.5. Si

l'adjudication était confirmée, nous demanderions à Y.________ SA de remplir

cette annexe."

Me Guignard

relève que Y.________ SA pourrait, à supposer qu'elle obtienne le marché,

mentionner ce qu'elle veut dans cette annexe pour obtenir le maximum de

plus-values. A cet égard, le défaut de production des chiffres demandés

alimente le soupçon de sous-enchère.

M. H._________ :

"L'adjudicataire

n'a pas une grande marge de manoeuvre à ce niveau-là. Elle ne pourrait en

particulier pas indiquer dans la structure des prix une part limitée à 10 %

pour la main d'œuvre, les salaires étant fixés paritairement."

M. D._________:

"Ce document

n'explique pas le prix. Il s'agit d'une précaution en cas de variations de

prix, si le chantier dure au-delà de la période de garantie. Je reconnais que

nous n'avons pas été bon élève sur cet aspect-là. Je précise toutefois que nous

nous sommes engagés en déposant notre offre à bloquer les prix des matériaux et

des fournitures pendant 24 mois et à bloquer les prix de la main d'oeuvre

jusqu'au 31 mars 2012."

M. I._________ :

"Ce document

est à mon avis essentiel. L'offre de Y.________ SA aurait dès lors dû être

exclue."

M. H._________:

"Nous

n'avons pas interpellé Y.________ SA pour qu'elle remplisse cette annexe avant

l'adjudication. Nous aurions sinon dû modifier son appréciation sur le critère

2.5."

5. Appréciation

des sous-critères

Me Guignard se

réfère à ses écritures sur ce point-là.

H.

Dans le délai imparti par le tribunal, les parties

ont déposé des déterminations finales écrites. Elles ont maintenu leurs

conclusions.

I.

Le tribunal a statué à huis clos.

Considérants

1.

Déposé dans les délai et forme prescrits (art.

10.

de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV

726.

]), le recours est recevable. En outre, en tant que soumissionnaire

évincé, la recourante a incontestablement la qualité pour recourir. Il y a donc

lieu d'entrer en matière.

2.

En matière de marchés publics, le pouvoir

d’examen du tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les

stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres

(arrêts MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009 consid. 6a; GE.2007.0246 du 13 mars

2008.

consid. 3a; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007 consid. 2b/aa;

GE.2006.0084 du 6 septembre 2006 consid. 5; GE.2004.0190 du 13 juin 2006; GE.2001.0076

du 29 octobre 2001 et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est

limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est

confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une

violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que

le tribunal intervient. En revanche, il contrôle

librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la

procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2010.0015 du 31 janvier

2011.

consid. 2; MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009 consid. 6a;

GE.2007.0246 du 13 mars 2008 consid. 3a; GE.2006.0084

du 6 septembre 2006, consid. 1b; GE.2005.0212 du 2 juin 2006 consid. 1b; GE.2005.0161

du 9 février 2006 consid. 6a et les arrêts cités).

3.

La recourante soutient tout d'abord que l'offre de

l'adjudicataire aurait été déposée hors délai et qu'elle aurait dès lors dû

être exclue pour tardiveté.

Le dossier d'appel d'offres indique

sous chiffre 1.7 : "Dépôt de la soumission [...] Délai de retour :

jusqu'au 29 mars 2010 au plus tard. Le cachet de la poste faisant foi."

D'après la quittance postale

produite (pièce 154 du bordereau de pièces de l'adjudicataire), l'offre de

l'adjudicataire a été remise le 29 mars 2010 à un office postal. La recourante

soutient toutefois que les offres, pour être recevables, devaient être en mains

du pouvoir adjudicataire le 29 mars 2010 au plus tard. Cette interprétation

n'est pas conforme au texte du chiffre 1.7 du dossier d'appel d'offres. La

mention "le cachet de la poste faisant foi" montre en effet

que c'est la remise à un office postal - et non la remise en mains du pouvoir

adjudicataire - qui est déterminante pour le respect du délai. Le grief invoqué

se révèle sans fondement.

4.

La recourante fait valoir en outre que

l'adjudicataire, entreprise d'étanchéité, ne dispose pas du personnel qualifié

pour effectuer les travaux soumissionnés et qu'elle devra les sous-traiter à la

société A._________S.A., ce qu'elle n'a pas indiqué dans sa soumission. Pour ce

motif, son offre aurait dû être exclue. Ce grief a trait à l'identité du

soumissionnaire: le Z.________, Y.________ SA ou encore A._________SA, puis à

la question des sous-traitants.

a) Aux termes de l'art. 6 al. 1 du

règlement d'application du 7 juillet 2004 de la LMP-VD (RLMP-VD; RSV 726.01.1),

le soumissionnaire doit notamment indiquer la nature et l'importance des

travaux ou services qui seront sous-traités, le nom et le siège des

participants à l'exécution du marché, la preuve de l'aptitude des participants

à l'exécution du marché.

b) L'adjudicataire a exposé dans

ses écritures que le soumissionnaire est le Z.________, groupe comprenant huit

sociétés - dont Y.________ S.A., entreprise d'étanchéité, et A._________S.A.,

entreprise de ferblanterie. On ne saurait dès lors parler de sous-traitance,

puisque les travaux soumissionnés seront effectués à l'interne au sein du groupe.

L'adjudicataire a ajouté qu'il avait transmis à l'autorité municipale les

informations nécessaires, notamment l'organigramme du Z.________, ainsi que les

références clairement individualisées pour chaque société du groupe. La

municipalité intimée a relevé pour sa part qu'il était clair pour elle que c'est

le Z.________ qui avait soumissionné, et partant les sociétés du groupe. Les

assurances et certifications faisaient référence au groupe, l'offre était

signée "C._________" et l'organigramme du groupe figurait de

manière très claire dans la soumission.

Aucune société sous la raison

sociale "Z.________" n'est toutefois inscrite au registre du

commerce. En revanche, les quatre sociétés mentionnées dans la partie faits

(lettre A) y figurent: Y.________ SA (siège à 2*********, avec succursale à 3**********,

5********** et 6***********), A._________SA (siège à 7*********, avec

succursale à 8*********) Groupe C._________ SA (société holding ayant son siège

à 2*********, qui détient les deux premières) et B._________ SA (siège à 7*********,

avec succursale à 8********* et 9*********).

Interpellé lors de l'audience, le

représentant de l'adjudicataire a indiqué que le contrat, si l'adjudication

était confirmée, serait conclu avec Y.________ SA, à 2********. Il faut donc

considérer que c'est cette société qui est le soumissionnaire concerné. Reste

le problème de la sous-traitance. La recourante affirme que Y.________ SA ne

dispose pas elle-même du personnel nécessaire à la réalisation du marché.

Selon les pièces produites par

l'adjudicataire (pièces 155 à 158), celui-ci a à son service un employé, O._________,

au bénéfice d'un CFC de ferblantier, d'un CFC de couvreur, ainsi que du brevet

fédéral de contremaître couvreur. Cette personne serait ainsi parfaitement

qualifiée pour tenir le rôle de responsable technique du chantier.

L'adjudicataire a ajouté que dans l'hypothèse où les travaux adjugés

nécessiteraient l'adjonction d'ouvriers qualifiés supplémentaires, une autre

société du Z.________ pourrait mettre à disposition de Y.________ SA du

personnel qui serait supervisé par l'adjudicataire. Contrairement à ce que

soutient la recourante, il ne s'agirait alors pas d'un cas de sous-traitance,

mais d'une simple location de services ponctuelle. Le sous-traitant promet en

effet un résultat (l'ouvrage) et non simplement la disponibilité d'une main

d'oeuvre (sur cette question, Pierre Tercier et Pascal Favre, Les contrats

spéciaux, 4ème éd., Genève/Zurich/Bâle 2009, no 4292; Luc Thévenoz,

La location de services dans le bâtiment, DC 1994 68 ss, not. 69). La présente

espèce diffère en ceci de l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt MPU.2010.0025 du

4.

mars 2011 (voir en particulier consid. 4). Cette jurisprudence ne saurait

s'appliquer dans le cas particulier, dès lors que la municipalité serait

protégée contre une éventuelle défaillance de l'adjudicataire ou une mauvaise

exécution du marché.

Ce grief doit donc également être

rejeté.

5.

La recourante soutient ensuite que l'autorité

intimée aurait dû écarter l'offre de l'adjudicataire. Deux motifs d'exclusion

sont à considérer: l'un a trait à la visite obligatoire du bâtiment, l'autre à

une lacune de l'offre.

a) Aux termes de l’art. 32 2ème

paragraphe let. a du règlement d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les

marchés publics (RLMP-VD; RSV 726.01.1), du 7 juillet 2004, une offre peut être

exclue, lorsqu’elle n'est pas conforme aux prescriptions et aux conditions

fixées dans la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des

adjonctions ou modifications.

L’exclusion peut intervenir

d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou

après l’évaluation, pour autant que l’application des critères d’adjudication reste

"traçable", conformément au principe de la transparence

(décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics,

du 15 juin 2006, in: JAAC 70.80, consid. 4; cf. également ATF 2P.225/2005 du 27

avril 2006, in: DC 2006 p. 187 S112), voire même par substitution de motifs,

dans le cadre de la réponse à un recours dirigé contre la décision

d’adjudication (arrêt GE.2003.0111 du 20 février 2004, consid. 1a, et les

références citées). Cela étant, l’exclusion de la procédure doit se faire dans

le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des

éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision

d’adjudication (ATF 2P.219/2003 du 17 juin 2005, consid. 3.3;2P.259/2004

du 11 mai 2005, in: DC 2005 p. 175, consid. 2;2P.161/2003 du 29 octobre 2003).

En principe, le fait qu'une rubrique ne soit pas remplie n'implique pas

nécessairement l'invalidité de l'offre (ATF 2C_144/2009 du 15 juin 2009,

consid. 6.2, réf. citée). Ainsi, lorsque le défaut mis en exergue doit être

considéré comme véniel, il est en règle générale excessivement formaliste

d’exclure une offre de la procédure d’adjudication, sans avoir préalablement

invité l’auteur à corriger ce défaut (cf. dans ce sens, ATAF 2007/13 consid.

3.

; décisions de la Commission fédérale de recours (CFR) du 23 décembre 2005, in:

JAAC 70.33; v. en outre arrêts GE.2006.0226 du 20 février 2007; GE.2006.0084 du

6.

septembre 2006; GE.2006.0011 du 22 mai 2006). A partir du moment où, en

revanche, l’offre s’avère lacunaire sur un motif revêtant un certain poids dans

la procédure, elle peut conduire à l’exclusion de son auteur, sans que cela ne

heurte les principes de proportionnalité et de l'interdiction du formalisme excessif

(ATAF B-7393/2008 du 14 janvier 2009, consid. 3.2.2.1, 2007/13, déjà cité,

consid. 6.2).

b) Le dossier d'appel d'offres

prévoit sous chiffre 1.3 une séance d'information avec visite des lieux. Il est

noté que la visite du bâtiment est "obligatoire", la date de

la visite étant fixée au mercredi 3 mars 2010 à 10h30. Des quatre

soumissionnaires, seule la recourante a participé à cette visite.

La municipalité a expliqué dans ses

écritures qu'elle avait tenu compte de l'absence de l'adjudicataire lors de la

visite obligatoire du bâtiment dans l'appréciation du critère d'adjudication no

2.

relatif à la "valeur technique" en attribuant 0 point à

l'intéressée au sous-critère no 2.1 "présence lors de la visite du

bâtiment".

Interpellé lors de l'audience, le

mandataire de la municipalité a expliqué que la visite du bâtiment était une

exigence importante, mais qui devait être relativisée dans le cas des travaux

de ferblanterie et de couverture, dès lors qu'il n'y avait pas de possibilité

de procéder à un examen du toit.

Le manquement apparaît mineur. Une

exclusion de l'offre de l'adjudicataire aurait dès lors été disproportionnée.

Il demeure toutefois que la visite du bâtiment était annoncée comme "obligatoire".

La municipalité aurait ainsi dû organiser une séance de rattrapage pour les

soumissionnaires défaillants. Cela ne l'aurait pas empêchée de les pénaliser

ensuite dans l'appréciation du sous-critère no 2.1 "présence lors de la

visite du bâtiment".

c) Le dossier d'appel d'offres

prévoit en outre sous chiffre 1.6 que les soumissionnaires doivent remettre un

exemplaire complet de la soumission dûment remplie, avec tous les documents

complétés et les pièces requises annexées. Or, l'adjudicataire n'a pas rempli

l'annexe 8 (p. 54 du document de soumission) "Analyse de prix de la

soumission".

Interpellé lors de l'audience, le

mandataire de la municipalité a expliqué que ce document permet de comprendre

la structure du prix et constitue une précaution en cas de variations de prix,

si le chantier dure au-delà de la période de garantie (ce qui sera

vraisemblablement le cas). L'intimée compte par ailleurs demander que l'annexe

soit complétée si le tribunal confirmait la décision d'adjudication.

L'adjudicataire a reconnu cette lacune de son dossier, mais objecte qu'il s'est

engagé à bloquer le prix des matériaux et des fournitures pendant 24 mois,

celui de la main d'œuvre jusqu'au 31 mars 2012 (cf. sur ce point le document de

soumission, p. 55, ch. 9.1). La recourante souligne le caractère essentiel de

ces informations; elle y voit le moyen pour l'adjudicataire de corriger les

effets d'une offre par hypothèse sous-estimée, si bien que le défaut de production

de cette annexe aurait dû conduire l'intimée à exclure le soumissionnaire du

marché.

Les garanties sur les prix offertes

par l'adjudicataire ne permettaient pas à l'intimée de renoncer aux compléments

requis. Compte tenu de l'importance des données attendues, la municipalité

aurait dû effectivement exiger du soumissionnaire qu'il complète son offre avant

toute adjudication, puis exclure l'offre, s'il ne s'exécutait pas dans le délai

imparti. En revanche, le principe de proportionnalité et l'interdiction du

formalisme excessif commandent de tempérer une telle sanction: le manquement ne

justifiait pas d'emblée une exclusion de l'offre.

6.

La recourante prétend encore que l'offre de

l'adjudicataire est anormalement basse et qu'elle aurait dès lors dû aussi être

exclue pour ce motif.

a) Aux termes de l'art. 32 2ème

paragraphe let. b RLMP-VD, une offre peut être exclue lorsqu'elle comporte des

prix anormalement bas non justifiés selon l'art. 36 RLMP-VD. Cette dernière

disposition précise que si pour un marché donné, des offres paraissent

anormalement basses par rapport à la prestation, l'adjudicateur, avant de

pouvoir exclure ces offres, demande par écrit les précisions qu'il juge

opportunes sur la composition de l'offre. Ces précisions peuvent porter

notamment sur le respect des dispositions concernant la protection et les

conditions de travail définies à l'art. 6.

b) L'art. 36 RLMP-VD (comme

l’art. 37 du règlement d'application précédent du 8 octobre 1997) pose en

premier lieu une exigence de nature procédurale. En présence d'une offre qui

apparaît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur ne peut pas l'exclure d'emblée;

il doit au contraire offrir au soumissionnaire l'occasion de justifier ses

prix; ce n'est que dans la mesure où cette justification n'apparaît pas

convaincante que l'offre en question peut être écartée du marché (v. sur ce

point, ATF 130 I 241 consid. 7.3 p. 255; Robert Wolf, Der Angebotspreis:

Probleme und Lösungen, in Droit de la construction,

Colloque marchés publics 04, Sonderheft 2004, p. 12 s., not. 13 et les références citées). Cette

disposition se distingue par le fait qu'il s'agit d'une règle de procédure

permettant au pouvoir adjudicateur d'obtenir des compléments d'informations de

la part du soumissionnaire dont l'offre est suspecte (v. arrêt GE.2000.0092 du

26.

octobre 2000). Cette règle se rattache également au droit d'être

entendu, en ce sens qu'elle permet au candidat dont l'offre paraît anormalement

basse d'expliquer les raisons pour lesquelles il a formulé un prix donné;

celles-ci peuvent être dues aussi bien à des méthodes de fabrication

particulièrement économiques, à des conditions inhabituellement favorables,

dont le soumissionnaire peut profiter, ou à l'originalité de la prestation

proposée (v. Wolf, ibid.). Elle exclut ainsi un régime dans lequel

l'élimination de certaines offres (par exemple, celles dont le prix serait

inférieur de 30 % à la moyenne des autres) serait automatique. En revanche, il paraît admissible de fixer un seuil de ce type (pour

reprendre l'exemple cité ci-dessus: celui d'une offre inférieure de 30 % à la moyenne)

pour déclencher l'obligation du pouvoir adjudicateur de demander des

explications au soumissionnaire, afin qu'il justifie son prix (v. arrêt GE.2001.0072 du 12 octobre 2001, ainsi que les nombreuses

références citées), cela quand bien même le droit vaudois ne connaît pas un

régime de ce type. Le prix anormalement bas se mesure

par rapport au niveau moyen des prix, considéré comme prix normal; un écart

important par rapport à cette norme constitue l’indice d’un prix anormalement

bas. Il s’agit là toutefois d’une simple présomption, réfragable; l’auteur de

l’offre peut la renverser, en démontrant qu’elle repose sur des procédés

innovateurs et avantageux, ou sur une organisation particulièrement efficace de

la réalisation du projet (arrêts GE.2007.0189 du 28 janvier 2008 consid.

4a; GE.2006.0076 du 21 septembre 2006 consid. 2a/bb; GE.2002.0047 précité

consid. 3d/cc; GE.2001.0072 précité consid. 3c/bb).

c) Sur le plan matériel, la règle prescrite à l’art. 32 2ème

paragraphe let. b RLMP-VD doit être comprise en ce sens

que chaque soumissionnaire doit être en mesure de remplir les conditions de

participation et de satisfaire aux modalités du marché,

en d'autres termes qu'il lui est normalement possible d'exécuter le travail

selon les règles de l'art. Sous l’empire de l’art. 33 let. l du règlement

d'application du 8 octobre 1997, la règle parlait d'une exécution normale des

travaux; elle n'excluait cependant pas la possibilité pour le pouvoir

adjudicateur de mettre à profit des avancées technologiques (v. sur ce point,

Wolf, op. cit., p. 13). Il peut en aller de même dans l'hypothèse où le

soumissionnaire établit qu'il a retenu une organisation particulièrement

performante pour la réalisation du projet. En revanche, conformément au but

poursuivi par cette règle, on ne peut parler d'exécution du marché dans des

conditions normales lorsque le soumissionnaire présente une offre qui

impliquerait pour lui de travailler à perte (v. arrêt GE.2001.0072 précité). Cette règle ne saurait toutefois dispenser le pouvoir adjudicateur de

s'assurer, en présence d'une offre anormalement basse, qu’il est possible au

moins disant d'exécuter le travail selon les règles de l'art (ibid.). Cette exigence sera réputée non remplie lorsque la

prestation est proposée en dessous du prix de revient ou lorsque la somme de

toutes les positions ne permet pas d'espérer un gain approprié ou ne permet de

s'y attendre que si le travail n'est pas exécuté correctement (v. Nicolas

Michel, Droit public de la construction, Fribourg 1996, p. 391 n° 1952 et p.

392.

n° 1959).

d) En définitive, l'examen

de la sous-enchère doit, en droit vaudois, se faire en deux temps. En premier

lieu, il convient de vérifier si la règle de procédure de l'art. 36 RLMP-VD a

été respectée. Ensuite, il y a lieu d'examiner si les règles de fond consacrées

par l’art. 32 RLMP-VD ont été violées (v. arrêt GE.2007.0189 précité consid.

4c, ainsi que les références citées; en particulier: GE.2006.0076 précité; GE.2005.0053 du 28 août 2005).

e) En l'espèce, l'adjudicataire a

présenté une offre de 339'934 fr. 60, soit 19.77 % inférieure à la deuxième

offre moins-disante (Kämpfer & co) et 18 % inférieure à la moyenne des

offres rentrées (soit 414'119 fr. 70). Le seuil de 30 % fixé par la

jurisprudence au-delà duquel le pouvoir adjudicateur a l'obligation de demander

des explications au soumissionnaire (voir notamment arrêt GE.2007.0189 du 28

janvier 2008 consid. 4d) n'est ainsi pas atteint. On ne saurait dès lors

reprocher à la municipalité de n'avoir pas interpellé l'adjudicataire pour lui

demander des précisions quant à la justification du prix offert.

Dans ses écritures et à l'audience,

l'adjudicataire a expliqué qu'elle bénéficiait de meilleurs prix d'achat pour

les matériaux en passant des commandes globales et groupées ceci à l'échelle du

groupe et que son organisation plus efficace lui permettait un meilleur

rendement s'agissant des heures nécessaires à l'exécution des travaux. Ces

explications sont plausibles. Aucun élément ne permet par ailleurs de

considérer que l'adjudicataire serait dans l'impossibilité d'exécuter ses

prestations selon les règles de l'art.

La recourante s'est appliquée à

démontrer, en établissant un tableau (v. pièce 15 de son bordereau), que le

prix offert par l'adjudicataire impliquerait pour lui une perte de l'ordre de 40'000

francs. Ce document n'est toutefois pas déterminant, puisque la démonstration

proposée s'appuie sur des chiffres différents de ceux retenus par

l'adjudicataire: en particulier, selon ses estimations, le nombre d'heures de

travail est fixé à 2'150 heures (cf. déterminations du 28 mars 2011 et le procès-verbal

d'audience), tandis que la recourante se base sur un calcul de 2'594 heures; de

surcroît, le coût moyen des charges salariales s'élève au plus à 48 fr. par

heure et par employé (voire 46 fr. 65, cf. déterminations du 27 octobre 2010)

et non pas à 64 fr. par heure.

7.

La recourante reproche à l'autorité intimée de

n'avoir pas annoncé à l'avance les sous-critères du critère no 2 relatif à la "valeur

technique" de l'offre. Elle prétend que l'autorité intimée, gênée pas

le fait que trois des quatre soumissionnaires n'avait pas participé à la

visite, a "inventé" le sous-critère no 2.1 "présence

lors de la visite du bâtiment" après le dépôt des offres pour

sanctionner ainsi moins durement les soumissionnaires défaillants (mémoire

complémentaire, p. 3). Toujours selon la recourante, l'autorité intimée aurait

aussi "inventé" le sous-critère no 2.5 "Analyse des

prix unitaires dans le but d'évaluer et pénaliser la spéculation" et

attribué à ce sous-critère une pondération excessivement basse (2 %) pour

éviter que l'offre de l'adjudicataire ne passe au second rang (mémoire

complémentaire p. 6).

a) Le principe de la transparence -

ancré aux art. 6 LMP-VD et 13 et 15 RLMP-VD - exige du pouvoir adjudicateur

qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères

d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des

soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement l'importance relative

qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus de ces critères,

le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend

privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en

indiquant leur pondération respective (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; 125 II

86.

consid. 7c p. 101/102; arrêts MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009; GE.2007.0218

du 6 mars 2008, consid. 3a; GE.2007.0077, précité, consid. 3a; GE.2006.0084,

précité, consid. 5, et les arrêts cités). Il n’est fait exception à

l’obligation de communiquer préalablement les sous-critères et leur pondération

que lorsque ceux-ci servent uniquement à concrétiser le critère principal; est

réservé toutefois le cas où l’adjudicateur accorde une telle importance au

sous-critère qu’il équivaut à un critère publié. Savoir si l’on se trouve en

présence d’un sous-critère dont la publication est nécessaire ou non dépend

d’une appréciation de l’ensemble des circonstances du cas, soit notamment les

documents d’appel d’offres, le cahier des charges et les conditions du marché

(ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248/249;2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid.

2.

, reproduit in: DC 2005 p. 172 (S37), avec une note de Denis Esseiva; arrêts

GE.2007.0218, précité, consid. 3a; GE.2003.0117 du 20 avril 2004 consid. 1a/bb,

reproduit in: RDAF 2004 p. 292ss).

b) Outre le prix (qui bénéfice

d'une pondération de 50 %), les critères d'adjudication annoncés portent sur la

"valeur technique" (pour 20 %), le "délai d'exécution"

(20 %) et les "références pour ce type de marché" (10 %).

Le critère 2 comprend lui-même cinq sous-critères: 1) présence lors de la

visite du bâtiment; 2) qualité des solutions techniques proposées pour

l'exécution; 3) qualification des sous-traitants et des fournisseurs;

4) qualité, provenance, propriété du ou des produits proposés pour

l'exécution; 5) analyse des prix unitaires dans le but d'évaluer et

pénaliser la spéculation. Il y a une certaine logique - au vu de l'intitulé

des autres critères - à intégrer ces cinq sous-critères sous la rubrique "valeur

technique". C'est vrai pour le sous-critère 2.1 "présence lors

de la visite du bâtiment". Comme l'a relevé le mandataire de la

municipalité, "il est [en effet] important de prendre

connaissance de la configuration des lieux pour savoir notamment quels engins

utiliser, la place disponible pour l'entreposage des matériaux et des

déchets". C'est également vrai pour le sous-critère 2.5 "Analyse

des prix unitaires dans le but d'évaluer et pénaliser la spéculation",

lié au sous-critère précédent 2.4. (qualité, provenance, propriété du ou des

produits proposés pour l'exécution), qui comptent ensemble pour un quart de

la pondération du critère 2. On ne saurait dès lors reprocher à l'adjudicateur

de n'avoir pas communiqué à l'avance ces sous-critères. Au demeurant, la

recourante, qui a obtenu la totalité des points pour chacun des cinq

sous-critères liés à la valeur technique, n'a pas été pénalisée par une absence

d'annonce préalable. Quant aux allégations de la recourante selon lesquelles

les sous-critères 2.1 et 2.5 auraient été décidés après le dépôt des offres,

elles ne sont que pures conjectures. Interpellé, le mandataire de la municipalité

a clairement exposé que les sous-critères avaient été établis avant le retour

des offres lors de réunions en février et en mars 2010, au demeurant sur la

base du modèle d'un précédent marché public d'une autre commune.

8.

La recourante critique enfin l'appréciation des

sous-critères 2.3, 3.2, 4.1 et 4.2 (mémoire complémentaire p. 5 et 6). Elle

soutient que l'adjudicataire aurait dû recevoir la note 0 pour ces

sous-critères. Dans chacun de ces cas, le grief a trait à l'identité de

l'adjudicataire: si celui-ci est la société holding Groupe C._________ S.A., il

est inapte à réaliser les travaux, sans les sous-traiter; pour les autres

critères, ni la société holding, ni Y.________ S.A. n'auraient les moyens

personnels (main-d'œuvre et logistique) pour exécuter des travaux de

ferblanterie.

L'offre présentée au nom du Z.________

comporte en annexe :

-

deux attestations de paiement des cotisations

sociales de la SUVA concernant Y.________ S.A.;

-

un extrait du registre du commerce concernant Y.________

S.A.;

-

une présentation du groupe : organigrammes des

huit sociétés liées; ressources humaines et techniques du groupe; tableau

présentant l'engagement de l'entreprise pour la formation professionnelle;

titres ou certificats de MM. D._________, P._________, Q._________, R._________;

certificats/assurance qualité - ISO 9001: 2008; ISO 14001: 2004, OHSAS 18001:

2007, délivrés notamment à la société Y.________ S.A.;

-

liste de références par société, avec une fiche

technique pour certains chantiers, concernant notamment l'hôpital de Morges,

Novotel à Bussigny et l'Université de Lausanne, qui constituent précisément des

références de l'entreprise Y.________ S.A.

Jusqu'à l'audience du 24 mars 2011,

l'autorité intimée a considéré que le soumissionnaire concerné était le groupe C._________

"en lui-même", disposant "par l'intermédiaire des

sociétés qui en font partie de toutes les compétences nécessaires" (déterminations

finales du 15 décembre 2010, p. 4, ch. 4, en outre réponse, p. 5 et

procès-verbal). A l'issue de l'instruction, il a été admis que le

soumissionnaire concerné était la société Y.________ S.A. Telle est également

de manière tout à fait claire la position adoptée en définitive par l'autorité

intimée (comme elle le relève dans son mémoire du 28 mars 2011). Ce revirement

n'est pas sans portée: l'appréciation des critères - à tout le moins des

critères 2.3, 3 et 4 - peut se révéler différente selon que l'adjudicataire est

constitué d'un groupe de sociétés ou n'est que l'une d'entre elles. A cet

égard, la critique de la recourante est justifiée. Il appartiendra à la

municipalité de reconsidérer son appréciation des critères 2.3, 3 et 4, à la

lumière de ce nouvel élément; au besoin, elle aura à entendre l'intéressée pour

qu'elle s'explique sur ses ressources en personnes et en matériel.

9.

L'autorité intimée invitera donc la société Y.________

S.A. (tiers intéressé dans la présente procédure) à parfaire son offre, en

fournissant l'annexe 8 dûment complétée (comme exposé ci-dessus, consid. 5c)

puis, elle reconsidérera son appréciation des critères 2.3, 3 et 4, avant

d'attribuer le marché. Au cas où l'annexe 8 ne serait pas fournie, l'intimée

devra écarter l'offre incomplète, en application de l'art. 32 2ème

paragraphe let. a RLMP-VD.

10.

Les considérants qui précèdent conduisent à

l'admission partielle du recours et à l'annulation de la décision attaquée. Le

dossier sera renvoyé à la municipalité pour nouvelle décision dans le sens des

considérants. Cette issue conduit à répartir les frais entre la recourante et la

municipalité, à raison de 2'000 fr. pour chacune d'entre elles; obtenant

partiellement gain de cause, la recourante peut prétendre à des dépens

partiels, arrêtés à 2'000 fr., qu'il convient de mettre exclusivement à la

charge de la commune. Y.________ S.A., qui n'aura pas à supporter une part des

frais, n'obtiendra pas non plus de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est partiellement admis.

II.

La décision de la Municipalité de Vallorbe du 14

septembre 2010 est annulée; le dossier est retourné à cette autorité pour

nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.

Les frais du présent arrêt sont mis par 2'000

(deux mille) francs à la charge de la recourante et par 2'000 (deux mille)

francs à la charge de la Commune de Vallorbe.

IV.

La Commune de Vallorbe versera à la recourante X.________

S.A. une indemnité de 2'000 (deux mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 19 mai 2011

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.