MPU.2010.0025

CDAP - MPU.2010.0025 - 2011-03-04 - X. SA c/Association intercommunale des eaux du Haut-Jorat (AIEHJ), Y. SA

4 mars 2011Français29 min

Le dossier contient les pièces essentielles (notamment les offres de la recourante et de l'adjudicataire) qui suffisent au Tribunal pour examiner les griefs de la recourante en connaissance de cause. Le procès-verbal de l'audience met également en lumière le raisonnement adopté en l'occurrence par l'adjudicateur, au sujet duquel la recourante a eu l'occasion de se déterminer. Dès lors, dans le cadre d'une appréciation anticipée de la valeur probante des moyens de preuve proposés, le Tribunal renonce à ordonner les mesures requises par la recourante, soit en particulier la réouverture de l'instruction.

Faits

Vu les faits suivants

L’Association intercommunale des eaux du

Haut-Jorat (ci-après : AIEHJ) a publié dans la Feuille des avis officiels du 30

juillet 2010 un appel d’offres, selon la procédure ouverte, portant sur la

réalisation de conduites d’eau potable, de stations de pompage, d’installations

de comptage et de réduction de pression, ainsi que sur la destruction et la

transformation de réservoirs d’eau. L’appel d’offres concerne trois marchés de

génie civil et trois marchés d’appareillage, dont les lots désignés sous les

rubriques APP-1 (lot n° 1) et APP-4 (lot n° 3). Le lot n° 1 concerne la

fourniture de pompes, robinets, vannes et dispositifs similaires, ainsi que de

conduites d’eau potable, pour le tronçon allant de Peney-le-Jorat à

Villars-Mendraz (ch. 2.7). Le lot n° 3 concerne la fourniture de robinets,

vannes et dispositifs similaires, ainsi que de conduites d’eau potable, pour le

tronçon allant de Villars-Mendraz à Sottens (ch. 2.7). Des variantes sont

admises (ch. 2.8). L’appel d’offres est complété par un dossier. Il y a trois

critères d’adjudication (ch. 4.7 du dossier): le prix (critère n°1, valant 60

%); l’organisation pour l’exécution du marché (critère n° 2, valant 20 %) et la

qualification du soumissionnaire (critère n° 3, valant 20 %). Le critère n° 2

est divisé en trois sous-critères : le nombre, la planification et la

disponibilité des moyens et des ressources pour l’exécution du marché (R6); la

répartition des tâches et des responsabilités pour l’exécution du marché (R8);

les qualifications des personnes-clés désignées pour l’exécution du marché

(R9). Le critère n° 3 est divisé en deux sous-critères : l’organisation qualité

du candidat pour satisfaire les exigences du client (Q1); la liste de références

et leurs caractéristiques (Q8). Les critères sont évalués selon un barème de

notes allant de 0 à 5 (ch. 4.9 du dossier). La notation du prix se fait selon

la méthode dite «au carré». Une liste de prix est annexée au dossier de

soumission.

Pour le lot n° 1, quatre soumissionnaires ont

déposé des offres, dont X.________ S.A. (ci-après: X._________) et Y.________

S.A. Celle-ci a présenté une offre de base et une variante. Le montant de

l’offre d’ X.________ est de 352'431 fr. Le montant de l’offre de base de

Y.________ est de 369'260 fr., celui de la variante de 360'679 fr. Le comité

d’évaluation s’est réuni le 27 septembre 2010. Il a attribué 461,44 points

à la variante proposée par Y.________ (soit 286,44 points pour le critère n° 1,

80 points pour le critère n° 2 et 95 points pour le critère n° 3) et 460 points

à l’offre d’X.________ (soit 300 points pour le critère n° 1, et 80 points pour

chacun des critères n° 2 et 3). Le 1er octobre 2010, le comité de

l’AIEHJ a adjugé le marché à Y.________, pour sa variante. X.________ a recouru

contre cette décision dont elle demande l’annulation avec l’adjudication du

marché en sa faveur (cause MPU.2010.0025).

Pour le lot n° 3, quatre soumissionnaires ont

déposé des offres, dont X.________ et Y.________, qui a présenté une offre de

base et une variante. Le montant de l’offre X.________ est de 257'188 fr. Le

montant de l’offre de base de Y.________ est de 258'546 fr., celui de la

variante de 252'401 fr. Le mandataire de l’adjudicateur a écarté la variante

proposée par Y.________. Il a attribué 471,75 points à Y.________ (soit 296,75

points pour le critère n° 1, 80 points pour le critère n° 2 et 95 points

pour le critère n° 3) et 460 points à l’offre d’ X.________ (soit 300 points

pour le critère n° 1, et 80 points pour chacun des critères n° 2 et 3). Le 4

octobre 2010, le mandataire a adjugé le marché à Y.________, sous réserve de la

production, dans les quinze jours, d’une attestation relative au paiement des

impôts et des cotisations sociales, ainsi qu’un justificatif du paiement de la

prime d’assurance responsabilité civile. X.________ a recouru contre cette

décision, dont elle demande l’annulation avec l’adjudication du marché en sa

faveur (cause MPU.2010.0026).

Le 13 octobre 2010, le juge instructeur a joint les

causes et accordé l’effet suspensif à titre provisoire aux recours, avec

l’interdiction pour l’adjudicateur de conclure tout contrat portant sur les

deux marchés contestés. Il a rejeté, le 16 novembre 2010, la demande de

l’adjudicateur tendant à la levée de l’effet suspensif, qu’il a maintenu. Il a

rendu, le 2 décembre 2010, une décision incidente rejetant la demande de

consultation des offres de l’adjudicataire.

L’adjudicateur propose le rejet des recours.

L’adjudicataire ne s’est pas déterminée à ce stade. Invitée à répliquer, la

recourante a maintenu ses conclusions.

Le Tribunal a tenu une audience le 20 janvier

2011 à Lausanne, au Palais de justice de l’Hermitage. Il a entendu M.

Z.________, administrateur, assisté de Me Pierre Toffel, avocat à Bulle, pour

la recourante; MM. A.________ président de l’AIEHJ, B.________, du Bureau

technique C.________ S.A, et D.________, de E.________ S.A., assistés de Me

Thibault Blanchard, avocat à Lausanne, pour l’adjudicateur; M. F.________,

administrateur, assisté de Me Luc Pittet, avocat à Lausanne, pour

l’adjudicataire. A l’issue de l’audience, l’adjudicateur a complété ses

conclusions, en ce sens que l’offre de la recourante devait être exclue.

L’adjudicataire a conclu au rejet du recours.

Dans le délai imparti par le Tribunal, les

parties ont produit des déterminations finales écrites, au sujet desquelles

elles ont eu l’occasion de se déterminer. Elles ont maintenu leurs conclusions.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

La matière est régie par l’accord intercantonal

sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi que

par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV

726.

) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).

2.

Les recours portent sur deux lots du même

marché; les parties sont les mêmes. Il se justifie dès lors de joindre les

causes et de statuer par un seul arrêt (cf. ATF 129 V 237 consid. 1 p. 240; 128

V 124 consid. 1 p. 126, 192 consid. 1 p. 194).

3.

Dans sa prise de position du 12 novembre 2010,

relative à l’effet suspensif, la recourante a demandé à pouvoir consulter

l’offre de l’adjudicataire. Le juge instructeur a rejeté cette requête, par une

décision incidente du 2 décembre 2010, que le Tribunal reprend à son compte.

Les parties y sont renvoyées, en tant que de besoin.

4.

Lors de l’audience du 20 janvier 2011,

l’adjudicateur a conclu, pour la première fois, à l’exclusion de l’offre de la

recourante. Dans son mémoire final du 4 février 2011, il a repris et développé

son argumentation à ce propos.

a) Les

indications que fournit le soumissionnaire dans son offre doivent être

correctes, complètes et conformes aux exigences de l’adjudicateur, telles

qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des documents annexés, de manière à

ce que la décision d’adjudication puisse être prise en connaissance de cause,

dans le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement (ATF

2P.130/2005 du 21 novembre 2005, consid. 7;2P.164/2002

du 27 novembre 2002;2P.322/2001 du 11 septembre 2002; ATAF 2007/13 consid. 3.1; arrêt MPU.2009.0012 du 23 septembre 2009, consid. 2, et les arrêts

cités). Une offre peut être

exclue notamment lorsque le soumissionnaire ne présente pas les garanties

nécessaires pour une exécution complète, soignée et ponctuelle des travaux à

adjuger (art. 32, premier tiret, let. j, deuxième phrase, RLMP-VD) ou lorsque

l’offre comporte de faux renseignements (art. 32, deuxième tiret, let. c

RLMP-VD). Le dossier d’appel d’offres précise qu’un soumissionnaire

sera exclu de la procédure notamment s’il trompe ou cherche à tromper

intentionnellement l’adjudicateur en déposant des documents faux ou erronés, en

fournissant des informations caduques ou mensongères, en proposant des preuves

falsifiées ou non certifiées officiellement (ch. 3.6).

L’exclusion peut intervenir

d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou

après l’évaluation, pour autant que l’application des critères d’adjudication

reste «traçable», conformément au principe de la transparence (décision de la

Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, du 15 juin 2006,

reproduite in: JAAC 70.80, consid. 4; cf. également ATF 2P.225/2005 du

27.

avril 2006, relaté in: DC 2006 p. 187 S112), voire même par

substitution de motifs, jusque et y compris dans le cours de la procédure de recours

dirigé contre la décision d’adjudication (arrêts GE.2006.0226 du 20 février

2007, consid. 2b; GE.2003.0111 du 20 février 2004, consid. 1a, et les

références citées; dans l’affaire qui a donné lieu au prononcé de l’arrêt

GE.2005.0046 du 12 juillet 2005, consid. 2, le Tribunal a laissé ce point

indécis: la présentation d’une offre indiquant un prix variable n’était pas

admissible et aurait dû entraîner son exclusion; le recours devait de toute

façon être admis pour un autre motif).

Cela étant,

l’exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du principe de la

proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins,

qui ne sont pas déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2C_197/2010

du 30 avril 2010, consid. 6.1 et 6.3;2P.219/2003 du 17 juin 2005, consid. 3.3;

2P.259/2004 du 11 mai 2005, reproduit in: DC 2005 p. 175, consid.

2; ATAF 2007/13 consid. 3.2 et 3.3). Il est excessivement formaliste d’exclure

une offre de la procédure, en raison de la violation d’une règle formelle, sans

inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (ATAF 2007/13 consid.

3.

; cf. la décision de la Commission fédérale de recours, du 23 décembre

2005, reproduite in: JAAC 70.33; arrêts GE.2006.0011 du 22 mai 2006,

consid. 3; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 7b; GE.2006.0226 du 20

février 2007; cf. également ATF 2P.141/2002, reproduit in: DC 2005 p.

173). A notamment été exclue l’offre ne contenant pas l’attestation requise de

l’office des faillites (arrêt MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009, consid. 4), au

regard de l’art. 32, deuxième tiret, let. a (anciennement k), RLMP-VD), mis en

relation avec l’art. 32, premier tiret, let. g du même règlement.

b) La recourante a son siège à

1********. Selon ses statuts du 12 mars 1975, elle a pour but l’exécution de

tous travaux de génie civil, d’installations d’eau et de gaz, ainsi que toutes

activités s’y rattachant. Son capital social, de 50'000 fr. divisé en

50.

actions de 1'000 fr., a été entièrement libéré. Z.________ est le

président du Conseil d’administration, G.________ la secrétaire, avec la

signature individuelle. La société H.________ S.A. a son siège à 1********.

Selon ses statuts du 17 janvier 1957, son but est la vente et l’installation de

pompes, ainsi que la construction et le commerce d’installations hydrauliques.

Son capital social, de 50'000 fr. divisé en 50 actions de 1'000 fr., a été

entièrement libéré. Z.________ est le président du Conseil d’administration,

G.________ la secrétaire, avec la signature individuelle. La société I.________

S.A. a son siège à 2********. Selon ses statuts du 21 septembre 1984, son but

est la construction, l’exécution et la surveillance de tunnels, de passage sous

voies et autres adaptations du brevet UW Passage, ainsi que l’exécution de

travaux spéciaux de génie civil, la fourniture de conseils techniques et

l’acquisition de brevets. Son capital social, de 100'000 fr. divisé en

100.

actions de 1'000 fr., a été entièrement libéré. Z.________ est le

président du Conseil d’administration, G.________ la secrétaire, avec la

signature individuelle.

c) La recourante, au titre de

l’annexe R8 relative à la formation et à la qualification du personnel, a

indiqué une liste de personnes de référence, soit Z.________, J.________, ainsi

que notamment K.________, en indiquant l’époque depuis laquelle ces personnes

étaient au service de l’entreprise. Quant à la liste détaillée du personnel,

elle mentionne également, pour chaque personne concernée, la date de son

engagement. Sur le vu de ce document, quiconque comprend que la recourante est

l’employeur. Or, l’adjudicateur a produit à l’audience du 20 janvier 2010 une

copie du contrat de travail liant K.________ à H.________ S.A, ainsi qu’une attestation établie le 9 novembre 2010 par la Caisse de

compensation du canton de Fribourg, selon laquelle la recourante n’a jamais eu

de personnel. Le 9 novembre 2010, H.________ S.A. a confirmé mettre du

personnel à la disposition de la recourante, contre paiement. La L.________

S.A., comme organe de révision, a expliqué, le 6 décembre 2010, que les trois

sociétés sont étroitement liées commercialement et forment un groupe.

H.________ S.A. détient la totalité du capital des deux autres sociétés; elle

assure l’administration générale du groupe et la gestion de son personnel. La

recourante en déduit qu’aucun reproche ne peut lui être adressé à cet égard.

Pour le surplus, les intérêts de l’adjudicateur ne seraient pas menacés, dès

lors que la continuité de l’offre en personnel serait garantie par H.________

S.A.

Cette conception ne convainc pas.

En cas d’adjudication et de passation du marché, les rapports contractuels

lieraient l’adjudicateur à la seule recourante. H.________ S.A. et I.________ S.A.

ne seraient pas concernées par ce contrat concernant des tiers («res inter

alios acta»). L’adjudicateur ne serait pas protégé contre une éventuelle

défaillance de la recourante, ou une mauvaise exécution du marché; en

particulier, il ne pourrait se retourner contre les deux autres sociétés pour

exiger d’elles qu’elles mettent leur personnel à disposition pour la

réalisation des travaux. En attribuant le marché à la recourante,

l’adjudicateur se trouverait dans la situation de ne pas connaître son co-contractant.

La situation aurait été limpide si la recourante avait soumissionné

conjointement avec les deux autres sociétés du groupe. En effet, le consortium

d’entreprises est admis, selon le dossier d’appel d’offres (ch. 3.10). En

revanche, la recourante ne saurait présenter ses rapports avec H.________ S.A.

comme une forme de sous-traitance, car celle-ci n’est admise qu’à concurrence

de 45 % de la valeur du marché (ch. 3.11 du dossier d’appel d’offres), limite

dépassée en l’espèce. Au demeurant, la recourante n’argumente pas sur ce

terrain.

d) En présentant son offre comme

elle l’a fait, la recourante a laissé accroire à l’adjudicateur qu’elle dispose

du personnel nécessaire pour la réalisation du marché, et que ce personnel est

lié à elle par un contrat de travail. Or, tel n’est pas le cas. Peu importe à

cet égard que la recourante ait intentionnellement induit l’adjudicateur en

erreur - ou non. En donnant des informations manifestement inexactes,

puisqu’elle n’est pas l’employeur du personnel mis en œuvre pour la réalisation

des travaux visés par le marché litigieux, la recourante a caché à

l’adjudicateur un élément essentiel pour l’attribution du marché. Cela justifie

l’exclusion de son offre.

5.

L’adjudicateur n’a pas indiqué la pondération

des sous-critères R6, R8, R9, Q1 et Q8 qui figuraient dans le dossier d’appel

d’offres, relativement aux critères n° 2 et 3. La recourante y voit une

violation du principe de la transparence.

a) Préliminairement, se pose la

question de savoir si ce grief doit être soulevé à l’encontre de l’appel

d’offres ou s’il peut encore l’être contre la décision d’adjudication. Tant

l’appel d’offres que l’adjudication sont attaquables, dans un délai de dix

jours (art. 10 al. 1 let. a et d LMP-VD) . En principe,

les critères énoncés dans l’appel d’offres font partie intégrante de celui-ci,

si bien que les éventuels vices les affectant doivent être contestés à ce stade

déjà, à peine de forclusion (ATF 125 I 203). Il convient toutefois de déroger à

cette règle lorsque les documents de l’appel d’offres peuvent être retirés

auprès de l’adjudicateur après l’expiration du délai disponible pour attaquer

l’appel d’offres; ce qui se rapporte aux documents de l’appel d’offres peut alors

être contesté au stade de l’adjudication (ATF 129 I 313 consid. 6.2 p. 321/322;

arrêts MPU.2009.0020 du 15 juin 2010, consid. 4; MPU.2009.0009, précité,

consid. 5a, et les arrêts cités).

b) L’appel d’offres publié le 30

juillet 2010 renvoie, pour ce qui est des critères d’adjudication, au dossier

d’appel d’offres (ch. 3.9 de l’appel d’offres), lequel était disponible du 30

juillet au 7 septembre 2010, soit sur le site Internet (www.simap.ch),

soit auprès du mandataire de l’adjudicateur (ch. 3.13 de l’appel d’offres).

Lors de l’audience, le représentant de la recourante a déclaré avoir téléchargé

le dossier d’appel d’offres par le truchement du site Internet. L’adjudicateur

a confirmé que tous les soumissionnaires ont agi de la sorte. Le représentant

de la recourante a indiqué n’avoir pas eu de motifs de poser des questions à

l’adjudicateur avant de remettre son offre, s’agissant notamment des critères

et sous-critères, dont la présentation ne l’a pas entravé dans la préparation

de son offre. En particulier, la recourante n’explique pas en quoi elle aurait

été empêchée, à raison des critères et sous-critères litigieux, de fournir la

meilleure offre possible pour elle, ni, inversement, en quoi ses concurrents

auraient été favorisés sous cet aspect. Quoi qu’il en fût, la recourante eût dû

soulever immédiatement d’éventuels griefs ayant trait aux critères et

sous-critères retenus par l’adjudicateur, en agissant directement contre

l’appel d’offres dans le délai légal de dix jours, qui a commencé à courir pour

elle au début du mois d’août 2010. La recourante ne peut dès lors plus remettre

en cause les critères et sous-critères dans le cadre du recours formé contre la

décision d’adjudication. Le grief qu’elle formule au sujet des critères

d’adjudication est tardif, partant irrecevable.

6.

Supposé recevable, le grief ayant trait aux

sous-critères aurait de toute manière dû être écarté.

a) Lorsque l’adjudicateur détermine

des sous-critères auxquels il attache une importance particulière, il doit les

communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération

respective (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; 125 II 86 consid. 7c p. 101/102;

arrêts MPU.2009.0020, précité, consid. 10b; MPU.2009.0009, précité, consid.

7b/aa; MPU.2009.0011 du 6 octobre 2009, consid. 7c/aa, et les arrêts cités). Il

n’est fait exception à l’obligation de communiquer préalablement les

sous-critères et leur pondération que lorsque ceux-ci servent uniquement à

concrétiser le critère principal; est réservé toutefois le cas où

l’adjudicateur accorde une telle importance au sous-critère qu’il équivaut à un

critère publié. Savoir si l’on se trouve en présence d’un sous-critère dont la

publication est nécessaire ou non dépend d’une appréciation de l’ensemble des

circonstances du cas, soit notamment les documents d’appel d’offres, le cahier

des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248/249;

2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 2.1, reproduit in: DC 2005 p.

172.

(S37), avec une note de Denis Esseiva; arrêts MPU.2009.0020, précité,

consid. 10b; MPU.2009.0009, précité, consid. 7b/aa, et les arrêts cités).

b) Les sous-critères R6, R8, R9, Q1

et Q8 figurent dans le dossier d’appel d’offres (ch. 4.7). Le critère n° 2

concerne l’organisation pour l’exécution du marché. A ce propos, l’annexe R6

concerne la planification des moyens, s’agissant notamment des personnes de

référence, du nombre moyen de personnes prévues et du planning d’intention.

L’annexe R8 a trait à la répartition des tâches et des responsabilités,

l’annexe R9 aux qualifications des personnes de référence. Le critère n° 3

concerne la qualification du soumissionnaire. L’annexe Q1 se rapporte aux

certifications, l’annexe Q8 aux références de l’entreprise. La comparaison des

critères et sous-critères montre que ceux-ci n’apportent rien de plus que le

critère principal lui-même, si ce n’est d’expliciter ce que l’adjudicateur

attendait des soumissionnaires à ce titre, afin de leur faciliter la

préparation du dossier d’appel d’offres. Il s’agit ainsi de sous-critères

inhérents, au sens de la jurisprudence qui vient d’être rappelée, qui n’avaient

pas à être communiqués préalablement aux soumissionnaires. S’agissant du

critère n° 3, ces sous-critères ont été évalués de manière globale, sans

pondération différenciée. En revanche, s’agissant du critère n° 2,

l’adjudicateur a noté séparément les sous-critères R6, d’une part, et R8 et R9,

d’autre part, la note du critère résultant de la moyenne entre ces deux

sous-notes. Ce mode de faire, qui donne un poids très légèrement supérieur au

sous-critère R6 par rapport à R8 et R9, n’est toutefois pas de nature à influer

sur l’évaluation finale de l’offre, ou seulement dans une proportion tout à

fait marginale. De surcroît, on ne voit pas comment un soumissionnaire aurait

pu modifier son offre pour l’adapter à cette particularité de la notation.

7.

La recourante critique le fait que le

sous-critère Q1 du critère n° 3 n’était pas libellé de manière précise;

l’exigence de présenter une certification en matière de soudure ne pouvait être

imposée aux soumissionnaires.

a) L'adjudicateur

dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure,

s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2009.0020, précité,

consid. 2; MPU.2009.0013 du 7 mai 2010, consid. 1c; MPU.2009.0009, précité, et

les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par

l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou

à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du

texte de loi et de sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2009.0009

du 7 octobre 2009, consid. 6a; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 1b, et les arrêts cités). Pour le surplus, le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le

processus d'attribution des notes notamment, le principe de l'égalité de

traitement. Cela implique que les critères déterminants doivent être posés,

puis appliqués en fonction des spécificités du marché à attribuer (arrêts MPU.2009.0020,

précité, consid. 2; MPU.2009.0009, précité, consid. 6a, et les arrêts cités).

b) Le formulaire ad hoc relatif au

sous-critère Q1 comportait une question, libellée de la manière suivante: «Avez-vous

obtenu une certification qualité officielle qui prouve qu’une organisation

interne a été mise en place afin de garantir que le marché pourra être exécuté

conformément aux exigences du client (type ISO 9000 ou équivalent) ?».

Le soumissionnaire avait le choix de cocher trois cases («Oui», «En cours» et

«Non»), ainsi que, dans l’affirmative, de cocher une case désignée comme

«Type», avec une indication plus précise. Le soumissionnaire était invité à

remettre une copie du certificat. A ce titre, Y.________ a produit la

certification ISO 9001:2008 (système de management de la qualité), ISO

13485.

:2003 (dispositifs médicaux – système de management de la qualité)

et ISO 3834-2:2005 (exigences pour le soudage par fusion de matériaux

métalliques). La recourante a produit la certification ISO 9001:2008 (système

de management de la qualité) et ISO 14001:2004 (système de management

environnemental). Pour ce critère, la recourante a reçu la note 4,

l’adjudicataire la note 4,75.

c) Selon la recourante, le

formulaire ad hoc, tel que libellé, ne portait que sur des certifications ISO

9000.

ou équivalent, garantissant la qualité des prestations. Les certificats

qu’elle avait produits correspondaient à cette exigence. En revanche,

l’adjudicateur ne pouvait prendre en compte des certifications portant sur d’autres

objets, comme la soudure, que le dossier d’appel d’offres n’évoquait pas.

Cette argumentation n’est pas

décisive. Le formulaire litigieux était rédigé de manière à offrir aux

soumissionnaires la faculté de démontrer leur capacité à assurer la qualité des

prestations offertes, la référence au système ISO n’étant faite qu’à titre

exemplatif. L’adjudicateur a laissé les soumissionnaires libres de fournir

toutes les certifications considérées comme utiles pour la réalisation du

marché. Il n’a pas voulu établir une liste fermée (numerus clausus) de

certifications obligatoires. Dans ce contexte, on ne saurait dire que la

certification ISO 3834-2:2005 dont se prévaut l’adjudicataire, n’entre pas dans

le champ de ce qui était demandé: du point de vue de la qualité, il est sans

doute important pour l’adjudicateur de savoir que tel ou tel soumissionnaire

est certifié pour la qualité des travaux de soudure. Cela peut justifier une

notation supérieure à celle de la recourante. Que celle-ci ait mal compris la

question posée, ou qu’un sous-traitant puisse produire une certification

analogue n’y change rien. Si la recourante avait éprouvé un doute quant aux

certifications à produire, elle aurait pu interroger l’adjudicateur sur ce

point avant de déposer son offre. Or, elle ne l’a pas fait. La recourante ne

prétend pas, pour le surplus, détenir une certification dans le domaine de la

soudure. L’adjudicateur a attribué la note 4 à l’offre de la recourante, ce qui

correspond, selon le barème des notes (ch. 4.9 du dossier d’appel d’offres), à

un résultat bon et avantageux. L’adjudicataire, à raison de la certification

supplémentaire en soudure, a reçu la note de 4,75, proche de 5 qui correspond à

un résultat très intéressant, justifié par un avantage particulier. Cette notation

est parfaitement soutenable. L’adjudicateur n’a pas abusé ou mésusé du pouvoir

d’appréciation qui lui est réservé dans ce domaine. Le grief est mal fondé.

8.

La recourante conteste l’appréciation du critère

n° 3, et en particulier du sous-critère Q1.

a) S’agissant du lot n° 1 et du

critère n° 3, la recourante a reçu la note 4, soit 4 pour chacun des

sous-critères Q1 et Q8, correspondant à 80 points, compte tenu de la

pondération retenue. Y.________ a reçu la note 4,75, soit 5 pour le

sous-critère Q1 et 4,5 pour le sous-critère Q8, correspondant à 95 points. La

recourante estime que Y.________ aurait, pour ce sous-critère, dû recevoir la

même note que la sienne (soit 4). Elle en déduit que le total de points de

Y.________ serait de 446,44 points, soit moins que la sienne propre (460

points), ce qui conduirait à l’inversion du résultat final en sa faveur.

S’agissant du lot n° 3 et du

critère n° 3, la recourante a reçu la note 4, soit 4 pour chacun des

sous-critères Q1 et Q8, correspondant à 80 points, compte tenu de la

pondération retenue. Y.________ a reçu la note 4,75, soit 5 pour le

sous-critère Q1 et 4,5 pour le sous-critère Q8, correspondant à 95 points. La

recourante estime que Y.________ aurait, pour le sous-critère Q1, dû recevoir

la même note que la sienne (soit 4). Elle en déduit que le total de points de

Y.________ serait de 456,75 points, soit moins que le sien propre (460 points),

ce qui conduirait à l’inversion du résultat final en sa faveur. Il semble

toutefois que le calcul de la recourante soit sur ce point entaché d’une

erreur. En effet, le grief de la recourante concerne le seul sous-critère Q1.

Or, en admettant que Y.________ reçoive effectivement la note 4 pour le

sous-critère Q1, sa note pour le critère n° 3 serait de 4,25 (4 + 4,5 : 2). Cela

correspondrait à un total de 85 points pour ce critère, soit un total final de

461,75 points, qui serait encore supérieur à celui de la recourante, soit 460

points.

b) Pour noter différemment l’offre

de la recourante et celle de l’adjudicataire sur ce point précis,

l’adjudicateur a tenu compte du fait que l’adjudicataire a produit des

certifications supplémentaires, notamment pour ce qui concerne les travaux de

soudure, ce à quoi il n’y a rien à redire (cf. consid. 7 ci-dessus).

9.

La recourante se plaint de l’évaluation du

critère n°3, relativement au sous-critère Q8.

Ce sous-critère concerne les

références des soumissionnaires. La recourante a reçu la note 4,

l’adjudicataire 4,5. La recourante a remis trois références de travaux

d’appareillages, concernant l’équipement d’un quartier d’habitation à Faoug,

pour un montant de 102'251 fr., la route de la Plaine à Avenches, pour un

montant de 225'407 fr., et la commune du Haut-Intyamon, pour un montant de

1'797'000 fr. Parmi les références de l’adjudicataire, l’adjudicateur a retenu

celle des travaux d’interconnexion des réseaux d’eaux communaux pour

l’Association des communes de la rive droite de Broye (CREB), pour un montant

total de 1'800'000 fr., l’extension d’eau pour Armasuisse à Payerne, pour un

montant de 138'000 fr., et l’installation de la distribution d’eau pour la

commune des Montets, pour un montant de 268'000 fr. L’adjudicateur a considéré

que la référence de la recourante concernant la commune du Haut-Intyamon devait

être ramenée, dans son montant, à 800'000 fr., correspondant aux travaux

d’appareillage, ce qui justifiait la différence dans la notation.

Selon la recourante, il ne serait

pas admissible de prendre en compte la référence aux travaux réalisés par

l’adjudicataire pour le compte de la CREB, eu égard au fait que ces travaux

n’auraient pas été adjugés dans le cadre de marchés publics, et que le montant

de 1'800'000 fr. correspondrait à l’addition de plusieurs réalisations. Ces

arguments ne sont pas déterminants. Dans le dossier d’appel d’offres,

l’adjudicateur n’a pas limité le champ des références aux seuls travaux

réalisés dans le cadre de marchés publics. Il n’était dès lors pas interdit aux

soumissionnaires de se prévaloir de travaux connexes ou répartis dans le temps,

dans le cadre d’un projet de grande ampleur. Tel est le cas de la CREB, dont

les différentes étapes de réalisation, entre 2006 et 2009, ont permis à

l’adjudicataire de démontrer sa capacité à exécuter des travaux analogues à

ceux faisant l’objet du marché litigieux, et pour des montants à chaque fois

importants. Quant à la recourante, elle ne conteste pas que les travaux

réalisés pour la commune de l’Haut-Intyamon portent à la fois sur des travaux

de génie civil et d’appareillage. Ils sont comparables, mais pas équivalents, à

ceux de la CREB. Que l’adjudicateur ait récompensé l’adjudicataire à cet égard,

en lui accordant pour ce sous-critère un demi-point de plus qu’à la recourante,

n’est pas arbitraire.

10.

Dans sa détermination finale du 4 février 2011,

la recourante a, en relation avec l’évaluation des références de

l’adjudicataire, demandé la réouverture de l’instruction; elle a requis que

l’adjudicataire soit invitée à produire les contrats relatifs aux travaux

exécutés pour la CREB, ainsi que l’éventuelle audition de témoins.

a) Les

parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst; 27 al. 2 Cst/VD; 33ss

de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD, RSV

173.

). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision

ne soit prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits de

nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à

l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à

leur propos (ATF 136 I 265 consid. 3.2 p. 272; 136 V 351 consid. 4.4 p. 356;

135.

I 279 consid. 2.3 p. 282, et les arrêts cités). Le juge instructeur peut

inviter les parties à fournir des pièces et procéder à l’audition de témoins

(art. 29 al. 1 let. a, e et f LPA-VD). L'autorité peut toutefois renoncer au

moyen de preuve offert par une partie, pour autant qu'elle puisse admettre sans

arbitraire que ce moyen n'aurait pas changé sa conviction (ATF 134 I 140

consid. 5.3 p. 148; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429,

et les arrêts cités).

b) En l’occurrence, le dossier

contient les pièces essentielles (notamment les offres de la recourante et de

l’adjudicataire) qui suffisent au Tribunal pour examiner les griefs de la

recourante en connaissance de cause. Le procès-verbal de l’audience du

20.

janvier 2011 met également en lumière le raisonnement adopté en

l’occurrence par l’adjudicateur. La recourante a eu l’occasion de se déterminer

à ce sujet. Dès lors, dans le cadre d’une appréciation anticipée de la valeur

probante des moyens de preuve proposés, le Tribunal renonce à ordonner les

mesures requises par la recourante dans sa détermination du 4 février 2011.

11.

Les recours doivent ainsi être rejetés dans la

mesure où ils sont recevables. Les décisions attaquées sont confirmées. Les

frais sont mis à la charge de la recourante, ainsi que des dépens en faveur de

l’adjudicateur et de l’adjudicataire (art. 49, 52, 55 et 56 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Les causes MPU.2010.0025 et MPU.2010.0026 sont

jointes.

II.

La demande de consultation des offres de

l’adjudicataire est rejetée.

III.

Les recours sont rejetés dans la mesure où ils

sont recevables.

IV.

Les décisions rendues les 1er et 4

octobre 2010 par l’Association intercommunale des eaux du Haut-Jorat sont

confirmées.

Un émolument global de 6'000 fr. est mis à la

charge de la recourante.

VI.

La recourante versera à l’Association

intercommunale des eaux du Haut-Jorat une indemnité de 3'000 fr. à titre de

dépens.

VII.

La recourante versera à Y.________ S.A. une

indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.

Lausanne, le 4 mars 2011

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les

trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le

recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss

de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le

recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.