MPU.2010.0027

CDAP - MPU.2010.0027 - 2011-01-19 - X._ AG/Direction des travaux, Y._ SA

19 janvier 2011Français24 min

Irrecevabilité d'un recours dirigé contre la configuration du marché. C'est seulement lorsqu'elle a pris connaissance de la décision de l'autorité intimée d'adjuger le marché à une tierce entreprise que la recourante a saisi le tribunal, en faisant valoir que la configuration du marché était affectée d'un vice rédhibitoire, ce qu'elle n'ignorait pas depuis la réception des documents d'appel d'offres. Ce faisant, la recourante a adopté un comportement contraire aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit, ce qui entraîne sa forclusion.

Faits

Vu les faits suivants

Le 6 juillet 2010, la Direction des travaux de

la Ville de Lausanne a publié un appel d’offres portant sur un marché de

construction en vue de remplacer la conduite située dans le Léman pour

alimenter la piscine de Bellerive-plage en eau du lac. A teneur du dossier

d’appel d’offres (ch. 1.2), le maître de l’ouvrage exige de l’entrepreneur une

parfaite connaissance des lieux, des accès au chantier et des conditions de circulation

dans le quartier. L’ouvrage est décrit dans les plans 1851-1, à l’échelle

1:500, et 1851-2, profil en long à l’échelle 1:200, remis aux soumissionnaires.

Toujours dans les documents d’appel d’offres (ch. 1.2), il est précisé

notamment que, sauf indication contraire, les difficultés suivantes sont à

inclure dans les prix unitaires: entraves connues au moment de la soumission,

interruption des travaux ordonnés par le maître de l’ouvrage avec un préavis

d’une semaine, fin des travaux au 30 novembre 2010, repérage des installations

existantes en particulier la fibre optique installée à proximité, une attention

particulière devant être prise pour éviter un endommagement de cette conduite,

l’entreprise devant garantir que cette fibre ne sera pas touchée et assumer

entièrement et totalement les conséquences dans le cas d’un dégât. Un délai au

23 juillet 2010 à 16 h 30 a été imparti aux soumissionnaires pour leurs

éventuelles questions (ch. 1.6). La série de prix, au chapitre des travaux de

génie civil, comprend trois rubriques: repérage de la conduite existante et

sondage sur le raccord de la conduite existante (ch. 4.1), excavation pour pose

de la conduite sur environ 30 m sur le ponton, la barge ou selon le mode avec

engin d’excavation, à choix de l’entreprise (ch. 4.2), remblayage sur la

conduite avec engin sur ponton, la barge ou selon de le mode d’excavation à

choix de l’entreprise (ch. 4.3).

Cinq critères d’adjudication ont

été annoncés pour l’évaluation des offres (ch. 10.1):

Critères:

Pondération:

Prix

50%

Organisation pour l’exécution du marché (point 3.1)

25%

Qualité technique de l’offre (annexe R14)

Organisation du soumissionnaire (annexe Q2, Q5)

10%

Références (annexe Q8)

10%

notation des critères se fait sur une échelle de 0 à 5, le prix étant noté,

selon la méthode de notation au cube (Guide romand annexe T3, T5 et suivants),

à savoir:

« Note du candidatn = {(Prix offert le plus bas)3 x 5} / (Prix du candidatn)3 »

Le délai de remise des offres a été

arrêté au 24 août 2010 à 16 h 30. L’avis officiel mentionne la voie et le délai

de recours contre l’appel d’offres. Celui-ci n’a pas été attaqué.

Le 28 juillet 2010, X._________AG écrivait à la

Direction des travaux de la Ville de Lausanne:

« (…) En tant que poseurs de la conduite

PMI (réd.: Philip Morris

International), nous avons malheureusement remarqué,

après la pose, que celle-ci bouge lors de coups de Vent d’Ouest. En effet, elle

est insuffisamment ensouillée, elle sort de la souille à environ -3 m. sur sa

génératrice supérieure et le sable dessous se fait laver jusqu’à une profondeur

de -5 m. et la conduite s’enfonce en bougeant latéralement, et ce malgré de

nombreux lest en béton de 2,4 tonnes.

Il est donc impératif pour votre projet de

l’ensouiller jusqu’à une profondeur de -5 à -6 m. soit sur une longueur

d’environ 180 ml.

D’autre part à ces faibles profondeurs, la

conduite est soumise aux chocs dus à des ancres de petite et moyenne

batellerie. Nous avons également connu un problème de ce genre. »

Dans le délai ci-dessus imparti, cinq offres

sont parvenues au maître de l’ouvrage; dans la sienne, X._________AG indique,

dans l’annexe R14 : «crossing avec la conduite PMI non mentionné dans le

libellé, ni sur les plans». Dans la lettre d’accompagnement, X._________AF a

précisé, à l’attention du maître de l’ouvrage:

« (…)D’autre part, un complément à

cette offre nous semble nécessaire d’être apporté à savoir la confirmation du

tracé par rapport aux ouvrages tiers, notamment le crossing avec la conduite

PMI et un relevé topographique du fond du lac sur le tracé.

Estimation pour un relevé bathymétrique

complet: Fr. 9'000.- HT

Estimation pour une souille supplémentaire

de 130 m’

y compris remblayage Fr. 96'000.-

HT»

Les offres suivantes ont été

déposées, avec les montants suivants:

Soumissionnaire:

Prix offert:

Y.________

SA, 2********

180'766,85

Z.________,

3********

221'744,95

A._________,

Lausanne

413'036,65

B._________

SA, 4********

434'869,70

X._________AG,

1********

341'496,00

procès-verbal d’évaluation, il ressort que les notes suivantes ont été

attribuées aux soumissionnaires:

Soumissionnaire

Y._________

Z.________

X._________

A._________

B._________

Montants TTC

180'767

221'745

341'507

413'037

434'870

Ecart en %

100,0%

122,7%

188,9%

228,5%

240,6%

Critères

Poids

Note

Pond.

Note

Pond.

Note

Pond.

Note

Pond.

Note

Pond.

Prix

50%

5.00

2.50

2.71

1.35

0.74

0.37

0.42

0.21

0.36

0.18

Organisation pour l’exécution du marché

25%

4.00

1.00

4.00

1.00

4.00

1.00

4.00

1.00

4.00

1.00

Qualité technique de l’offre

4.00

0.20

4.00

0.20

4.00

0.20

4.00

0.20

4.00

0.20

Organisation du soumissionnaire

10%

4.00

0.40

4.00

0.40

4.00

0.40

4.00

0.40

4.00

0.40

Références

10%

4.00

0.40

4.00

0.40

4.00

0.40

4.00

0.40

4.00

0.40

Totaux

4.50

3.35

2.37

2.21

2.18

Le 18

octobre 2010, la Direction des travaux de la Ville de Lausanne a informé les

soumissionnaires de ce que le marché avait été adjugé à Y.________ SA.

X._________AG a recouru contre cette dernière

décision dont elle demande l’annulation.

La Municipalité de Lausanne propose

le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée. La recourante a

répliqué, en maintenant ses conclusions. Y.________ SA n’a pas procédé.

Le juge instructeur a rejeté, le 27 décembre

2010, la demande de levée de l’effet suspensif présentée par la Municipalité.

La Cour a statué sans audience et à huis clos,

par voie de circulation.

Considérants

1.

a) Les parties ont le droit d'être entendues

(art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD). Cela inclut pour elles le droit de

s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, de fournir

des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès

au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre

connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 133 I 270 consid. 3.1 p.

277; 132 II 485 consid. 3.2 p. 494; 132 V 368 consid. 3.1 p. 370/371, et les

arrêts cités). Le droit d'être entendu s'exerce essentiellement en rapport avec

les faits de la cause. Il n’implique pas que les parties se voient réserver la

faculté de s’exprimer sur l’appréciation des faits ou sur l’argumentation

juridique que l’autorité se propose de retenir à l’appui de la décision à

prendre (ATF 132 II 257 consid. 4.2 p. 267, 485 consid. 3.4 p. 495; 129 II 497

consid. 2.2 p. 505). Il n’est fait exception à cette règle que lorsque

l'autorité envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique

non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune partie en présence ne

s'est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence, que la situation juridique

a changé ou que l'autorité dispose d'un pouvoir d'appréciation particulièrement

étendu (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 505). En outre, l'autorité peut renoncer

au moyen de preuve offert par une partie, pour autant qu'elle puisse admettre

sans arbitraire que ce moyen n'aurait pas changé sa conviction (ATF 131 I 153

consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429; 124 I 241 consid. 2 p. 242, et

les arrêts cités). Pour le surplus, les parties à la procédure de recours ont le

droit de recevoir toutes les écritures déposées et disposent en principe du

droit de répliquer aux arguments des parties adverses (ATF 133 I 98, 100; ATF

2C_688/2007 du 11 février 2008).

Devant la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal, la procédure est en principe

écrite (art. 27 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative – LPA-VD; RSV 173.36; en vigueur depuis le 1er

janvier 2009). Les parties participent à l'administration des preuves (art. 34

al. 1 LPA-VD). L’autorité peut recourir à l’audition des parties et aux

témoignages (art. 29 al. 1 let. a et f LPA-VD). Elle n'est toutefois pas liée par les offres de preuves formulées par les

parties (art. 28 al. 2 LPA-VD); elle doit examiner les allégués de fait et de

droit et administrer les preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas

d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD). Les art. 29 al. 2 Cst. et

27.

al. 2 Cst./VD n’accordent en effet pas à la partie dans la procédure devant

la juridiction administrative le droit inconditionnel d’être entendu oralement,

ni celui d’obtenir l’audition de témoins ou la mise en œuvre d’une expertise, à

moins que soit en cause l’examen personnel de la partie en cause (ATF 134 I 140

consid. 5.3 p. 148; 122 II 464 consid. 4c p. 469/470).

b) En l’espèce, le Tribunal peut se

dispenser de tenir audience et s’en tenir à une procédure exclusivement écrite.

Les faits sont établis et le litige a trait à des questions d’ordre

exclusivement juridique, que le Tribunal examine avec un plein pouvoir d’examen

(art. 98 LPA-VD). Dès lors, par appréciation anticipée des preuves, le Tribunal

s’estime en mesure de statuer en connaissance de cause, en se dispensant de

convoquer une audience aux fins de recueillir les explications éventuelles des

parties et d’entendre des témoins.

2.

a) La matière est régie par l’accord

intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91),

ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV

726.

) et le règlement d’application y relatif (RLMP; RSV 726.01.1).

b) En matière de marchés publics,

le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les

stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts

GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa; GE.2006.0084 du 6 septembre

2006, consid. 5; GE.2004.0190 du 13 juin 2006; GE.2001.0076 du 29 octobre 2001,

et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par

l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou

à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du

texte de loi et de sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient.

En revanche, il contrôle librement l’application des

règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid.

6.

p. 98/99; arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 1b; GE.2005.0212 du

2.

juin 2006, consid. 1b; GE. 2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6a, et les

arrêts cités).

3.

Le principe de transparence, consacré aux art. 6 LMP-VD, 13 et 15 RLMP, exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur indique aux

soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une

offre en connaissance de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à

respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à prévenir les risques

de manipulation de ces règles d'appréciation. Le marché doit être adjugé sur la

base de critères annoncés à l'avance aux différents participants; en effet, la

communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus

avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette publication. Il en découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des

soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des

entreprises concurrentes (arrêts GE.2007.0077 précité, consid. 3a; GE.2006.0151

du 18 janvier 2007, consid. 2a et les références citées).

a) Le pouvoir adjudicateur,

conformément au principe de transparence, doit donner connaissance aux

candidats à l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend

l'appliquer au marché en cause. Les critères doivent être énoncés dans l'ordre

de leur importance, l'indication du poids respectif de chacun devant être

précisé également (art. 37 RLMP). Il incombe au pouvoir adjudicateur, d'une

part, d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents

de soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il entend

appliquer, ainsi que les facteurs de pondération éventuels et, d'autre part, de

communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres,

ces critères et leur pondération (art. 13 let. l RLMP; v. arrêts GE.2007.0077,

précité, consid. 3b ; GE.2006.0151, précité, consid. 2a/aa et les

références citées). En outre,

lorsque l’adjudicateur détermine des sous-critères auxquels il attache une

importance particulière, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires,

en indiquant leur pondération respective (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; 125

II 86 consid. 7c p. 101/102;2P.4/2000 du 26 juin 2000, consid. 4d; arrêts

GE.2007.0077 précité, consid. 3a; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 5;

GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 7a, et les arrêts cités). Il n’est fait

exception à l’obligation de communiquer préalablement les sous-critères et leur

pondération que lorsque ceux-ci sont inhérents au critère principal, qu’ils

servent uniquement à concrétiser; est réservé toutefois le cas où

l’adjudicateur accorde une telle importance au sous-critère qu’il équivaut à un

critère publié. Savoir si l’on se trouve en présence d’un sous-critère dont la

publication est nécessaire ou non dépend d’une appréciation de l’ensemble des

circonstances du cas, soit notamment les documents d’appel d’offres, le cahier

des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248/249;

2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 2.1, reproduit in DC 2005 p. 172 (S37),

avec une note de Denis Esseiva;2P.118/2003 du 1er décembre 2003,

consid. 3.3;2P.172/2002 du 10 mars 2003, consid. 2.3; arrêts GE.2007.0077

précité, consid. 3c; GE.2003.0117 du 20 avril 2004 consid. 1a/bb, reproduit in

RDAF 2004 p. 292ss). Une éventuelle violation du principe de la transparence

sous cet aspect ne conduit à l’annulation de l’adjudication que si elle a

influé sur le résultat final de l’évaluation de l’offre; il appartient à

l’adjudicateur d’apporter la preuve du contraire (arrêt GE.2007.0077 précité,

consid. 3c, et les arrêts cités). Ainsi, seuls devraient être communiqués à

l’avance les sous-critères objectivement nécessaires aux soumissionnaires pour

la préparation de leur offre et qui ne sont pas inhérents aux critères de base.

En d’autres termes, les critères doivent être compris à l’aide de l’ensemble de

la documentation remise aux soumissionnaires et c’est sur cette base qu’un

sous-critère pourra être qualifié d’inhérent ou non aux critères auxquels il se

rapporte. Dans l’affirmative, on n’exigera pas du pouvoir adjudicateur qu’il

communique celui-ci aux soumissionnaires préalablement au dépôt de leurs

offres. Après avoir adopté une position différente, le Tribunal administratif

s’était rallié à cette approche (cf. GE.2003.0117 déjà cité). En revanche,

l’exigence de communication préalable ne s’étend pas à l’échelle des notes.

b) Sur le plan

matériel, le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus

d'attribution des notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement.

Cela implique que les critères applicables doivent être posés, puis appliqués

en fonction des spécificités du marché à attribuer (cf. arrêts GE.2000.0039 et

GE.1999.0135 précités). Cependant, le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte

que les notes retenues soient fondées sur des critères objectifs, partant

susceptibles d'être explicités; en d'autres termes, la notation doit être

traçable (v. sur ce point les exigences de la Commission fédérale de recours en

matière de marchés publics, in JAAC 64.63 et 30, que le Tribunal administratif

a reprises à son compte notamment dans l'arrêt GE.2002.0009 du 4 juillet 2002).

En l’absence d’un cadre de r¿érence, les notes arrêtées individuellement par

des experts sont de nature à refléter uniquement leur appréciation subjective

et, par voie de conséquence, elles ne pourront guère être expliquées aux

soumissionnaires évincés. Ainsi, à défaut de découler du principe de

transparence, la fixation d'un barème est néanmoins une conséquence du principe

de l'égalité de traitement et de l'obligation de motivation des décisions en

matière de marchés publics (v. arrêts GE.2003.0106 précité; GE.2002.0105 du 11

janvier 2003, réf. citées).

4.

Les critiques que la recourante dirige contre

l’adjudication du marché à Y.________ SA ont trait, pour l’essentiel, à la

configuration de celui-ci.

a) L'adjudicateur a la liberté de

configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et en fonction de ses

besoins (cf. Jean-Baptiste Zufferey/Corinne

Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale,

éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 100). L’art. 13 AIMP laisse à cet égard aux cantons (cf. art. 8 al. 2

LMP-VD) le soin d'édicter les dispositions d'exécution nécessaires pour

garantir, entre autres choses, une procédure d'examen de l'aptitude des

soumissionnaires selon des critères objectifs et vérifiables (lettre d) ainsi que des critères d'attribution propres à adjuger le

marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (lettre f). Les critères

d'adjudication (ou d'attribution) se rapportent directement à la prestation

elle-même et indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement la

plus avantageuse sera évaluée et choisie (cf. art. 37 RLMP). Ils doivent être

distingués des critères d'aptitude (ou de qualification) qui visent à évaluer

les capacités financières, économiques, techniques et organisationnelles des

candidats (cf. art. 24 RLMP).

Les donneurs d'ordre sont en

principe libres de décider de ce qui doit être réalisé et obtenu (v. Hubert

Stöckli, in DC 2/2003, p. 60 ad S7; v. ATF 2P.282/1999 du 2 mars 2000, rés. in

DC 2/2001 S9); il leur appartient toutefois de définir leurs besoins et les

spécifications techniques permettant de les réaliser. Il faut comprendre, sous cette

notion, les exigences techniques avec l'aide desquelles l’objet du marché (le

matériel, le produit ou une livraison) peut être désigné de telle sorte qu'il remplisse

pour le donneur d'ordre son utilisation spécifique; en font partie les garanties

de qualité, l'utilisation, l'efficacité, la sécurité, des mesures, etc. (v.

arrêt du Tribunal administratif argovien du 19 juin 2002, rés. in DC 4/2003,

S32). Il découle de ce qui précède l’interdiction pour les

soumissionnaires de modifier unilatéralement le contenu de la description de la

prestation; dès lors, celui qui veut présenter une offre qui diverge du contenu

doit déposer une variante (cf. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 200, réf.

citée).

En règle générale, le

non-respect par le soumissionnaire des spécifications techniques d'un marché

est susceptible d’entraîner son exclusion de la procédure en application de

l'art. 32 al. 1 litt. k RLMP (arrêt GE.2006.0011 du 22 mai 2006). Toutefois, en présence

d'un descriptif peu clair, le pouvoir adjudicateur n'a pas la faculté d'exclure

l'offre qui s’en écarterait ; ce faisant, il abuserait du pouvoir

d'appréciation que lui confère la disposition précitée (v. arrêt GE 2003.0111

du 20 février 2004).

b) En l’espèce, la recourante

fait valoir que la configuration du marché serait incomplète. Elle soutient

avoir mis en évidence la nécessité pour l’entité adjudicatrice de procéder à un

complément du marché. Se fondant à cet égard sur sa correspondance à l’autorité

intimée du 28 juillet 2010, elle explique que la pose de la conduite faisant l’objet

du présent marché aurait dû être confirmée par rapport aux ouvrages tiers,

notamment le crossing avec la conduite PMI, ce qui impliquerait d’opérer un

nouveau relevé topographique du fond du lac sur le tracé. Selon la recourante,

il serait nécessaire en effet de creuser sous la conduite PMI et fractionner

les tronçons différemment que dans la description du marché. L’autorité intimée

rappelle à cet égard que la conduite PMI ne figure pas au cadastre. Elle relève

cependant que les documents remis aux soumissionnaires, notamment les plans

1851-1 et 1851-2, étaient de nature à atteindre l’objectif fixé par le présent

marché, sans pour autant qu’il y ait lieu de procéder à un complément. Elle

reconnaît, cela étant, que l’exécution du marché pouvait être rendue plus

difficile par des conditions locales particulières, même non prévues. Pour

elle, cette circonstance ne remettrait toutefois pas le projet en cause dans sa

finalité. La recourante constate que l’adjudication à Y.________ SA est

intervenue sans que l’autorité intimée ait requis des soumissionnaires une

offre complémentaire, dans le sens des observations qu’elle a formulées le 28

juillet 2010. Dès lors, elle soutient que cette adjudication s’avérerait

contraire au principe de transparence, en expliquant que les documents sur

lesquels l’autorité intimée s’est fondée pour apprécier les offres seraient

erronés et ne permettraient pas une comparaison objective des offres en

présence. La recourante perd toutefois de vue que son offre elle-même ne tient aucun

compte des travaux supplémentaires qui, selon elle, devraient être entrepris

pour réaliser le marché, puisqu’elle a offert, en sus, un montant de 96'000 fr.

pour ces travaux. Dès lors, c’est à tort que la recourante soutient qu’une

comparaison objective entre les offres en présence était impossible. Peu

importe à cet égard que la configuration du marché soit incomplète, comme elle

l’indique.

5.

L’autorité intimée fait valoir que la recourante

serait de toute façon forclose à invoquer ces moyens à l’encontre de la

décision d’adjudication, puisqu’elle n’a pas attaqué l’appel d’offres.

a) Dans le cadre de la procédure

sélective, les documents de l'appel d'offres qui contiennent les conditions

fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats font partie

intégrante de l'appel d'offres, si bien que les éventuels vices les affectant

doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de la

procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce qui est

prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même (ATF 130 I 241 consid. 4.2

p. 245; 125 I 203 consid. 3a p. 205 ss). Le Tribunal fédéral a cependant jugé

qu'une juridiction cantonale pouvait, sans arbitraire, estimer que des

documents étaient encore attaquables avec la décision d'adjudication lorsqu'ils

avaient été remis aux soumissionnaires après le délai fixé dans l'avis officiel

pour recourir contre l'appel d'offres public (ATF 129 I 313 consid. 6.2 p. 322).

Même s'il n'a pas l'obligation de saisir immédiatement le juge, le

soumissionnaire qui constate une irrégularité dans le déroulement de la

procédure d'appel d'offres n'en demeure pas moins tenu, en principe, de la

signaler sans attendre à l'adjudicateur, au risque d'adopter un comportement

contraire aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit (v. Robert

Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine

Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in ZBl 2003/104,

p. 1 ss, 10). Cette règle est conforme à l'exigence de

célérité à laquelle obéit la procédure relative à la passation des marchés

publics, en ce sens qu'il est préférable de corriger immédiatement une

irrégularité contenue dans l'appel d'offres et les documents y relatifs plutôt

que de procéder à l'adjudication du marché et de s'exposer au risque, si le

vice est ensuite constaté par un juge, de devoir reprendre la procédure à son

début (ATF 130 I 241 consid. 4.3 pp. 246-247).

La forclusion tirée du principe

de la bonne foi ne peut toutefois être opposée à une partie que pour les irrégularités

qu'elle a effectivement constatées ou, à tout le moins, qu'elle aurait dû

constater en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Or,

l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen

juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents de l'appel d'offres,

vu leurs connaissances généralement limitées en la matière et le délai

relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres. Il convient,

au contraire, de ne pas se montrer trop strict à cet égard et de réserver les

effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement

évidentes ou manifestes. Cette solution offre par ailleurs l'avantage de

garantir une certaine effectivité à la protection juridique dont doivent

bénéficier les soumissionnaires, l'expérience enseignant que, par crainte de

compromettre leurs chances d'obtenir un marché, très rares sont ceux qui, en

pratique, contestent l'appel d'offres ou les documents de l'appel d'offre avant

l'adjudication (cf. Vincent Carron/ Jacques Fournier, La protection juridique

dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, p. 74/75).

b) En l’occurrence, l’on n’aura

guère d’hésitation à déclarer la recourante forclose à faire valoir à

l’encontre de la décision d’adjudication le moyen tiré d’un appel d’offres

incomplet. Ainsi qu’elle le reconnaît elle-même, la recourante était, parmi les

soumissionnaires, la seule à savoir qu’il y avait lieu de procéder à un

croisement de la conduite faisant l’objet du présent marché avec la conduite

PMI. En effet, elle avait posé cette dernière conduite qui ne figure pas sur

les plans. A réception des documents d’appel d’offres, la recourante, qui

connaissait les lieux, a pu ainsi se rendre compte des travaux supplémentaires

qu’il était nécessaire d’engager et de l’éventuel surcoût en résultant pour la

collectivité. Si elle estimait que l’appel d’offres du 6 juillet 2010 était

incomplet, elle devait en conséquence l’attaquer sur ce point dans le délai de

dix jours. Or, la recourante est demeurée à cet égard passive. De même, elle

n’a pas mis à profit la séance de questions/réponses, pourtant ouverte jusqu’au

23.

juillet 2010, pour précisément soulever cette question dont elle souligne

pourtant l’importance pour l’adjudication du présent marché. La recourante a

attendu jusqu’au 28 juillet 2010 pour signaler à l’autorité intimée que la

configuration du marché était vraisemblablement incomplète et jusqu’au dépôt de

son offre, le 20 août 2010, pour proposer des travaux supplémentaires. C’est seulement

lorsqu’elle a pris connaissance de la décision de l’autorité intimée d’adjuger

le marché à une tierce entreprise que la recourante a saisi le Tribunal

cantonal, en faisant valoir que la configuration du marché était affectée d’un

vice rédhibitoire, ce qu’elle n’ignorait pas depuis la réception des documents

d’appel d’offres. Ce faisant, la recourante a adopté un comportement contraire

aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit, ce qui entraîne sa

forclusion.

6.

Il s’ensuit que le recours doit être déclaré

irrecevable, ceci aux frais de son auteur (art. 49 et 91 LPA-VD). La recourante

versera en outre des dépens à l’autorité intimée qui obtient gain de cause avec

l’assistance d’un conseil (art. 55 et 91 LPA-VD). Exclues du champ d’application

de l’art. 52 al. 1 LPA-VD, les communes conservent en effet la faculté de faire

valoir leur droit à des dépens (art. 56 al. 3 LPA-VD, a contrario).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est irrecevable.

II.

Les frais d’arrêt, par 3'500 (trois mille cinq

cents) francs, sont mis à la charge de X._________AG.

III.

X._________AG versera à la Municipalité de

Lausanne des dépens, arrêtés à 1'000 (mille) francs.

Lausanne, le 19 janvier 2011

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.

CDAP - MPU.2010.0027 - 2011-01-19 - X._ AG/Direction des travaux, Y._ SA

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

27.

2.

726.

6.

2.

3.

4.

5.

23.

6.

Dispositif