MPU.2011.0008

CDAP - MPU.2011.0008 - 2011-07-15 - X._ AG c/CENTRE HOSPITALIER UNIVERSITAIRE VAUDOIS/CHUV, Y.__ AG

15 juillet 2011Français49 min

Adjudication de modules de production cellulaire pour le centre des grands brûlés du CHUV. L'adjudicateur n'a pas annoncé aux soumissionnaires le recours à la méthode de notation du prix selon la formule au cube. La recourante n'a cependant pas invoqué ce grief et il n'est pas démontré que le contenu de son offre eût été différent si celle-ci avait eu au préalable connaissance de la méthode de notation du prix. Le critère des coûts d'exploitation sur dix ans s'est avéré décisif dans le résultat de l'adjudication et la recourante se plaint à cet égard de n'avoir pas été en mesure d'apprécier le prévisionnel de consommation des poubelles souples. Or, le prix offert par la recourante s'avère près de trois fois supérieur à celui offert par l'adjudicataire, même si l'on tient compte d'une réduction pour tenir compte de la quantité fournie.

Faits

Vu les faits suivants

Le Centre hospitalier universitaire vaudois

(ci-après : CHUV), représenté par la Centrale d’Achats et d’Ingénierie

Biomédicale (ci-après : CAIB VD-GE), a publié, dans la Feuille des avis

officiels du 6 août 2010, un appel d’offres selon la procédure ouverte portant

sur la fourniture, la livraison, l’installation et la qualification de modules

autonomes pour la préparation, la dissection et la production cellulaire dans

un environnement de type ISO 4.8 (classe A) pour le Centre de production

cellulaire du CHUV, à Epalinges (projet CPC2). L’ouverture du laboratoire de

production de thérapie cellulaire est prévue pour janvier 2012.

Le dossier d’appel d’offres

contient des clauses administratives (CA) et des clauses techniques (CT). Le

marché était soumis aux conditions suivantes :

"3.2. Critères et preuves

d’aptitude

Le soumissionnaire

doit produire avec son offre des documents attestant de sa qualification pour

la réalisation du marché proposé. Il joindra les documents suivants:

Un extrait du registre du commerce ou équivalent

pour les soumissionnaires domiciliés ou dont le siège est à l’étranger;

Un extrait du registre des poursuites et

faillites ou équivalent pour les soumissionnaires domiciliés ou dont le siège

est à l’étranger;

Une déclaration indiquant l’effectif de la

main-d’œuvre permanente et le nombre d’apprentis;

Les chiffres d’affaires et bilans de l’entreprise

pour les quatre exercices qui ont précédé l’appel d’offres, pour le domaine

concerné par le présent appel d’offres;

Une attestation d’assurance responsabilité

professionnelle contre les dommages de personnes, de choses et de dommages

financiers avec indication du montant de la couverture;

Une preuve de l’existence du mode reconnu de

gestion de la qualité ou certification de qualité de l’entreprise;

La preuve du marquage CE;

La déclaration s’engageant à respecter des

normes sociales (cf. Annexe A2);

La déclaration s’engageant au respect des

principes du développement durable (cf. Annexe A3).

3.3. Adjudication

3.3.1 Critères d’adjudication

Le marché est

adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus

avantageuse eu égard aux critères suivants:

Critères

Pondération

Performance

technique

35%

Ergonomie et

facilité d’utilisation

35%

Coût d’acquisition

et d’exploitation sur 10 ans

30%

3.3.2 Décision d’adjudication

L’adjudication

est faite au prix indiqué dans l’offre, sous réserve d’un redressement des

erreurs de calcul ayant pu apparaître lors de la vérification des offres.

L’adjudicateur rend une décision d’adjudication sommairement motivée, notifiée

par lettre à tous les soumissionnaires et publiée dans la Feuille des avis officiels

(FAO). La procédure peut être interrompue pour juste motif ou raison importante".

Les variantes étaient admissibles (CA,

ch. 2.8). Il ressort du dossier technique que la consultation se compose d’une

solution de base non allotie, constituée de trois types de modules autonomes :

Type de

module

Désignation

Zone d’incubation

Place(s) de travail

(utilisateur(s))

Nombre d’équipements

par entité

Module autonome de production cellulaire

Oui

Solution de base

Module autonome de production cellulaire

Oui

Module autonome de préparation et de dissection

Non

1 pour la dissection

1 pour la préparation de milieu

Un délai

au 30 septembre 2010 à 16 heures a été imparti aux soumissionnaires pour le

dépôt de leur offre (CA, ch. 3.5.1). Une présentation obligatoire des

équipements proposés a été requise. Sur demande de l’adjudicateur, le

soumissionnaire pouvait être invité à organiser la visite d’un site de

référence (CA, ch. 3.8). L’offre d’un soumissionnaire est écartée lorsque

l’une des conditions suivantes est applicable (CA, ch. 6) :

"Elle ne répond pas ou plus aux conditions énoncées dans l’appel

d’offres;

Elle n’est pas accompagnée des attestations et

documents prévus aux chapitres 3.1 et 3.2;

Elle n’est pas accompagnée du tableau

récapitulatif des prix et du tableau de prix des conditions de maintenance

dûment remplis;

Elle n’est pas accompagnée du présent document

paraphé et signé;

Elle n’est pas accompagnée du cahier des clauses

techniques paraphé et signé;

Elle se fonde sur de faux renseignements;

Elle n’est pas accompagnée des réponses et

documents dûment remplis listés au chapitre 14 des clauses techniques.

Le soumissionnaire refuse de participer à la

présentation des équipements proposés au CHUV.

Le soumissionnaire a refusé d’organiser une

visite de site de référence similaire au matériel proposé.

Les

offres devaient en outre comporter de manière obligatoire (CT, ch. 14) :

La liste des références (sites équipés avec le

matériel de proposition)

Les réponses aux besoins énoncés dans le présent

cahier des charges

Les réponses à l’annexe B1: liste des

consommables

Les réponses au questionnaire technique, de

maintenance et de développement durable (fichier Excel sous le nom "Annexe

B5.xls"(merci de nous le faire parvenir également sous format informatique,

par clé USB ou CD-ROM…)

Les informations relatives aux contraintes d’installation

(cf. paragraphe 6.2 "contenu de l’offre en terme de contrainte, page 19")

Tous les schémas techniques et les plans cotés

des équipements montrant les différentes contraintes d’installation

(encombrement, raccordement…) ainsi que leurs spécifications : cf.

paragraphe 6.2 contenu de l’offre en termes de contraintes d’installation.

Le planning prévisionnel (cf. paragraphe 3, page

17)".

La voie et le délai de recours contre

l’appel d’offres ont au surplus été indiqués dans la publication. Une séance de

questions/réponses a été mise sur pied par la CAIB VD-GE.

Dans le délai imparti, reporté au 15 octobre

2010, trois offres ont été déposées, celles de X.________ AG (ci-après : X.________),

à 1********, de Z.________ SA, à 3********, et de Y.________ AG (ci-après : Y.________),

à 4********. A teneur du procès-verbal d’ouvertures des offres, du 18 octobre

2010 :

société

X.________

Z.________

Y.________

Date réception offre

15/10/2010 14h05

15/10/2010 14h15

15/10/2010 11h15

Preuve de l’aptitude

incomplet

Total offre

2’164’050.00

3’925’387.00

2’908’440.00

La séance

de présentation des offres a été mise sur pied le 2 novembre 2010. Les trois

soumissionnaires y ont participé. La présentation de X.________ et de Y.________

a été jugée excellente et celle de Z.________, bonne. L’examen des offres en

concurrence s’est poursuivi jusqu’au 9 mars 2011. Il a conduit les évaluateurs

à interpeller à plusieurs reprises les soumissionnaires, entre le

29 novembre 2010 et le 2 mars 2011, relativement à la performance

technique de leurs offres, lesquelles ont été précisées et complétées. Le 13

décembre 2010, la CAIB VD-GE a organisé deux séances techniques successives, l’une

avec les représentants de X.________, l’autre avec ceux de Y.________, ce dans

le but d’éclaircir leur offre respective. Au terme de cet examen, les trois

offres ont été évaluées de la façon suivante :

X.________

Z.________

Y.________

Valeur

critère

Note

sur 10

Note

pondérée

Note

sur 10

Note

pondérée

Note

sur 10

Note

pondérée

Performances techniques

35%

7.44

26.05

3.87

13.55

5.73

20.07

Ergonomie et facilité d’utilisation

35%

5.93

20.74

4.84

16.94

7.81

26.62

Coût d’acquisition et d’utilisation s/10

30%

6.51

19.52

2.35

7.05

10.00

30.00

Note totale

100%

66.31

37.54

76.69

Classement final

Le prix

des offres rentrées a été évalué comme suit (note fixée selon la formule au

cube) :

X.________

Z.________

Y.________

Prix des équipements après remise

à niveau technique (cf. recap offre

fournisseur)

2'182'414.01

3'939'979.52

2'908'440.00

Taux de change de référence

1.35

CHF/CHF

1.40

Prix réindexé au 08/03/2011 Euro/CHF = 1.30

2'101'583.87

3'939'979.52

2'700'694.29

Coût contrat préventif annuel

85'458.51

Non proposé

49'300.00

Coût annuel des pièces d’usure supplémentaires

250.93

11'959.49

27'006.00

Coût maintenance préventive sur 10 ans

771'635.91

763'060.00

Coût annuel des consommables

Coût poubelles souples 50L

165'974.72

46'488.00

Coût poubelles rigides 50L

Non proposé

67'017.60

Coût H202

1'091.88

869.09

Coût des consommables sur 10 ans

avec poubelles souples

1'670'666.01

473'840.87

avec poubelles rigides

Non proposé

679'136.87

Coût global sur 10 ans

(Acquisition+maintenance+consommables)

avec poubelles souples

4'543'885.79

6'382'281.44

3'937'595.15

avec poubelles rigides

Non proposé

4'142'891.15

Coût global sur 10 ans

4'543'885.79

6'382'281.44

3'937'595.15

Note totale sur 10

6.51

2.35

10.00

Le 9 mars

2011, la CAIB VD-GE a informé les soumissionnaires de ce que le marché avait

été attribué à Y.________ AG. X.________ AG a obtenu, pour sa part, le deuxième

rang.

X.________ AG a recouru contre cette dernière

décision, dont elle demande l’annulation.

Par décision incidente du 18 avril

2011, le juge instructeur a confirmé l’effet suspensif, provisoirement accordé,

dont le CHUV et Y.________ SA avaient requis la levée.

Le CHUV et Y.________ SA proposent

le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

A l’issue du second échange

d’écritures, chaque partie a maintenu ses conclusions.

Le Tribunal a tenu audience au Palais de justice

de l’Hermitage, le 15 juin 2011. Il a entendu les explications des parties et

de leurs représentants, soit pour X.________ AG, B.________,

directeur général, C.________et D.________, assistés de Mes Andreas Güngerich et Philippe Frésard, avocats à Berne, ainsi

que Me Sébastien Gobat, avocat-stagiaire; pour l’autorité intimée, E.________, acheteur, F.________, ingénieur biomédical, G.________,

chef de projet, assistés de Pierre-Louis Imsand, conseiller juridique au

Service juridique et législatif; pour Y.________ SA, H.________, directeur

général, I.________, chef de projet, assistés de Mes

Klaus Neff et Janus Marty, avocats à Zurich, ainsi que Me Shirin Grüning,

avocate-stagiaire.

A l’issue de l’audience, les

parties ont été acheminées à produire leurs explications finales écrites;

chacune a maintenu ses conclusions.

Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de

circulation.

Considérants

1.

a) La matière est régie par l’accord

intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV

726.

), ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin

1996.

(LMP-VD; RSV 726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD;

RSV 726.01.1).

b) En matière de marchés publics,

le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le

Tribunal contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la

régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts

MPU.2010.29 du 10 mars 2011, consid. 1b; MPU.2009.0018 du 23 avril 2010,

consid. 2; MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009, consid. 6a, et les arrêts cités).

Pour le surplus, l'adjudicateur dispose d'une grande

liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, notamment pour ce

qui a trait à l’évaluation des offres (arrêts MPU.2010.29 précité, consid. 1b;

MPU.2009.0020, du 15 juin 2010, consid. 2; MPU.2009.0013 du 7 mai 2010, consid.

1c, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de

l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès du

pouvoir d'appréciation réservé à l’adjudicateur, partant à une violation

grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le

Tribunal intervient (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99;

arrêts précités MPU.2010.0029, consid. 1b; MPU.2009.0009,

consid. 6a; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a,

et les arrêts cités). Il appartient en outre à l’adjudicateur de configurer le

marché comme il l’entend. Le Tribunal n’a pas à se substituer à lui, car il

s’impose une certaine retenue dans l’évaluation des prestations offertes sur la base des critères

d’adjudication; il laisse à l’adjudicateur une latitude de

jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la norme exige

des connaissances techniques (arrêts précités MPU.2010.0029, consid. 1b;

GE.2007.0246; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa, consid. 5, et les

arrêts cités).

2.

La recourante se plaint d’une violation de son droit

d’être entendue, ceci en rapport avec la décision d’adjudication très lacunaire,

selon elle, quant à sa motivation.

a) Les

parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD).

Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit

prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à

influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à

l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à

leur propos (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494; 132 V 368 consid. 3.1 p.

370/371; 129 I 85 consid. 4.1 p. 88/89, et les arrêts cités). La violation du

droit d'être entendu peut cependant être guérie si le justiciable dispose de la

faculté de se déterminer dans la procédure de recours, pour autant que

l'autorité de recours dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit

(ATF 2C_905/2008 du 10 février 2009 consid. 4.2;2C_93/2007 du 3 septembre 2007

consid. 3; 132 V 387 consid. 5.1 p. 390; 130 II 530 consid. 7.3 p. 562; 124 V

180.

consid. 4a p. 183, 389 consid. 5a p. 392 et les arrêts cités).

b) En l’occurrence, c’est

postérieurement au dépôt du recours, soit en prenant connaissance de la demande

de levée de l’effet suspensif, que l’autorité intimée a exposé les motifs pour

lesquels l’offre de la recourante n’avait finalement pas été retenue. La

recourante a dès lors été invitée à compléter ses moyens, ce qu’elle a fait dans

sa détermination sur effet suspensif et dans sa réplique. Le Tribunal, qui revoit librement le droit sans être lié par

les conclusions des parties (art. 89 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative – LPA-VD; RS 173.36) contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la

régularité de la procédure. Dès lors, à supposer que le

moyen tiré de la violation du droit d’être entendu n’ait pas perdu son objet,

le défaut allégué a de toute manière été réparé au stade du recours. Le grief

doit ainsi être écarté.

3.

La recourante critique le non respect, par

l’adjudicataire, des critères permettant de vérifier l’aptitude des

soumissionnaires à réaliser le marché.

a) Les indications que fournit le

soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes

aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres

et des documents annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse

être prise en connaissance de cause, dans le respect des principes de

transparence et d’égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005,

consid. 7;2P.164/2002 du 27 novembre 2002;2P.322/2001

du 11 septembre 2002; ATAF 2007/13 consid. 3.1; arrêt

MPU.2009.0012 du 23 septembre 2009, consid. 2, et les arrêts cités). Une offre peut être exclue notamment

lorsqu’elle n’est pas conforme aux prescriptions et conditions fixées dans le

concours (art. 32, deuxième tiret, let. a, RLMP-VD). L’exclusion

peut intervenir d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire

entachant l’offre, ou après l’évaluation, pour autant que l’application des

critères d’adjudication reste «traçable», conformément au principe de la

transparence (décision de la Commission fédérale de recours en matière de

marchés publics, du 15 juin 2006, reproduite in: JAAC 70.80, consid. 4;

cf. également ATF 2P.225/2005 du 27 avril 2006, relaté in: DC 2006 p.

187.

S112). L’exclusion peut même être prononcée par substitution de motifs, jusque

et y compris dans le cours de la procédure de recours dirigé contre la décision

d’adjudication (arrêts GE.2006.0226, précité, consid. 2b; GE.2003.0111 du 20

février 2004, consid. 1a, et les références citées; dans l’affaire qui a donné

lieu au prononcé de l’arrêt GE.2005.0046 du 12 juillet 2005, consid. 2, le

Tribunal a laissé ce point indécis: la présentation d’une offre indiquant un

prix variable n’était pas admissible et aurait dû entraîner son exclusion; le

recours devait de toute façon être admis pour un autre motif). Cela étant,

l’exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du principe de la

proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins,

qui ne sont pas déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2C_197/2010

du 30 avril 2010, consid. 6.1 et 6.3;2P.219/2003 du 17 juin 2005, consid. 3.3;

2P.259/2004 du 11 mai 2005, reproduit in: DC 2005 p. 175, consid. 2; ATAF

2007/13 consid. 3.2 et 3.3). Il est excessivement formaliste d’exclure une

offre de la procédure, en raison de la violation d’une règle formelle, sans

inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (ATAF 2007/13 consid.

3.

; cf. la décision de la Commission fédérale de recours, du 23 décembre

2005, reproduite in: JAAC 70.33, excessivement

formaliste d’exclure une offre de la procédure parce qu’il manque une signature; v. en outre, arrêts GE.2006.0011 du 22 mai 2006, consid. 3;

GE.2006.0084 précité, consid. 7b; GE.2006.0226, précité; cf. également ATF

2P.141/2002, reproduit in: DC 2005 p. 173 ; v. en outre DC 2009 p. 179 {S71}, p. 184 {S79 et S80}). A en revanche été exclue l’offre ne

contenant pas l’attestation requise de l’office des faillites (arrêt

MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009, consid. 4). De même, il a été jugé que

l’adjudicateur ne pouvait autoriser l’un des soumissionnaires à déposer son

offre au-delà d’un délai non prolongeable, de sorte que celle-ci devait être

exclue (arrêt MPU.2010.0007 du 28 juin 2010, consid. 4).

b) La recourante fait valoir deux

manquements qui auraient dû conduire l’autorité intimée à exclure l’offre de l’adjudicataire

conformément au chiffre 6 du cahier des charges administratif. Tout d’abord,

celle-ci n’était pas accompagnée du cahier des clauses techniques dûment paraphé,

bien qu’il fût signé; cette informalité, constatée par les évaluateurs, a été

réparée quelques jours après l’ouverture des offres. Pour la recourante, ce premier

manquement aurait dû conduire à l’exclusion de sa concurrente. L’autorité

intimée explique cependant à juste titre qu’il s’est agi pour elle de remédier

à un défaut considéré comme véniel. On doit sans doute exiger de l’adjudicateur

qu’il respecte les règles qu’il a lui-même posées à savoir, en l’occurrence, le

chiffre 6 du cahier des charges administratif. Toutefois, cette informalité

constatée pouvait être corrigée à bref délai sans que que cela n’ait une

incidence sur le résultat final sous l’angle de

l’égalité de traitement. A cet égard, il faut éviter qu’un soumissionnaire

puisse disposer d’un temps de préparation plus long que ses concurrents, ce qui

pourrait le mettre dans une meilleure position pour affiner son offre et

obtenir le marché (v. sur ce point, Dominik Kuonen, Das Einladungsverfahren im

öffentlichen Beschaffungsrecht, Berne 2005, p. 59/60). Le fait que le délai de

dépôt des offres ait été prolongé de quelques jours pour permettre à l’adjudicataire

de remettre dûment paraphé le cahier des clauses techniques, par ailleurs

signé, n’est pas constitutif d’un avantage au détriment des autres

soumissionnaires, ceci d’autant moins que la procédure s’est poursuivie, comme on

le verra plus loin, et que les critères d’adjudication ont été évalués

plusieurs semaines après.

Quant à l’autre grief, on relève

que l’offre devait être accompagnée, sous peine d’exclusion, des conditions de maintenance dûment remplies. Or,

l’annexe 4, qui contient le contrat de maintenance entre la CAIB VD-GE et le

soumissionnaire, figurait dûment remplie et signée dans l’offre de la

recourante, alors qu’elle manquait dans l’offre de l’adjudicataire (ainsi que

dans l’offre du troisième soumissionnaire, Z.________ SA). En audience, les

représentants de l’adjudicataire ont expliqué avoir omis de signer ce document

au moment de la remise de l’offre. L’adjudicataire

s’est prévalu à cet égard d’avoir déjà conclu avec l’autorité intimée treize

contrats de ce genre dans le cadre de marchés précédents ouverts par l’autorité

intimée, ce que les représentants de celle-ci ont confirmé. Considérant dès

lors qu’il s’agissait d’un simple oubli, l’autorité intimée a également

prolongé le délai de dépôt des offres à l’égard de l’adjudicataire, afin de

permettre à celui-ci de corriger son erreur. Ainsi, cette

annexe a été retournée signée le 2 novembre 2010 seulement par l’adjudicataire,

soit postérieurement à l’ouverture des offres. Les

représentants de l’autorité intimée ont du reste confirmé que l’incomplétude du dossier de l’adjudicataire, telle qu’elle ressort du

procès-verbal d’ouverture des offres, portait sur uniquement sur l’absence de

signature du contrat de maintenance dans son offre. Bien

que l’on puisse hésiter sur ce point, on considérera, là également, qu’il

s’agissait de corriger un défaut véniel, ce d’autant plus que l’autorité

intimée n’ignorait pas que l’adjudicataire avait déjà signé des contrats

identiques dans le cadre d’autres marchés. Elle était ainsi fondée à retenir

qu’il s’agissait en l’espèce d’une simple inadvertance, par définition

réparable. Aucune raison impérieuse ne commandait donc d’exclure l’offre de

l’adjudicataire.

4.

La recourante tire cependant de ce second grief

un autre argument. L’adjudicataire et l’autorité intimée ont passé plusieurs

contrats dans treize autres marchés. Aussi, lorsqu’elle s’est rendue compte de

ce que l’adjudicataire n’avait pas annexé à son offre les conditions de

maintenance, l’autorité intimée pouvait néanmoins inférer des marchés

précédents que celui-ci était lié par ces conditions, ce qui explique qu’elle

ne l’ait pas exclu du marché pour autant. La recourante en déduit qu’il

existait entre eux un certain climat de connivence; elle fait valoir que la

décision est dès lors entachée d’une apparence de prévention de la part de

l’autorité intimée, constitutive d’une inégalité de traitement.

a) La recourante se prévaut en

réalité de l'art. 9 LPA-VD, à teneur duquel toute personne appelée à rendre ou

à préparer une décision ou un jugement doit se récuser si elle a un intérêt

personnel dans la cause, si elle a agi dans la même cause à un autre titre,

notamment comme membre d'une autorité, comme conseil d'une partie, comme expert

ou comme témoin, si elle est liée par les liens du mariage ou du partenariat

enregistré ou fait durablement ménage commun avec une partie, son mandataire ou

une personne qui a agi dans la même cause comme membre de l'autorité précédente

- la dissolution du mariage ou du partenariat enregistré ne supprimant pas le

motif de récusation, si elle est parente ou alliée en ligne directe ou,

jusqu'au troisième degré inclus, en ligne collatérale avec une partie, son

mandataire ou une personne qui a agi dans la même cause comme membre de

l'autorité précédente, si elle pourrait apparaître comme prévenue de toute

autre manière, notamment en raison d'une amitié étroite ou d'une inimitié

personnelle avec une partie ou son mandataire.

De façon générale, la

préimplication pose le problème de l’apparence de partialité du maître de

l’ouvrage dans la configuration du marché; celle-ci peut naître d’un risque de

collusion d’intérêts, notamment au cours de la procédure d’adjudication. Un

adjudicateur ne peut associer un futur soumissionnaire (lui-même ou par le

truchement d’une société qu’il contrôle) à la configuration du marché ou la

préparation de documents d’appel d’offres. Comme en matière de récusation, une

simple apparence de privilège est à éviter (BEZ 2001/2 arrêt n° 24, cité par Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas

Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et

code annoté, Fribourg 2002, p. 102). Le soumissionnaire préimpliqué s’avère en

effet privilégié par rapport aux autres candidats, dans la mesure où il

bénéficie de meilleures connaissances du projet et par le fait qu’il dispose de

plus de temps pour établir son offre (Denis Esseiva, in DC 2/2007 S9, référence

citée).

Les critères posés par la

jurisprudence dont il faut tenir compte pour apprécier si les membres d'une

autorité satisfont, dans un cas concret, à la garantie d'impartialité concernent

surtout les membres des tribunaux, mais ils doivent être mis en oeuvre de façon

identique lorsqu'il s'agit d'une autorité autre qu'un tribunal, avec des

réserves toutefois lorsqu'il s'agit de membres d'autorités qui ont généralement

pour mission principale de remplir des tâches de gouvernement, d'administration

ou de gestion. En effet, la répartition des fonctions

et l'organisation choisies par le législateur compétent font partie des

critères dont il importe de tenir compte pour apprécier si les membres de

l'autorité satisfont, dans un cas concret, à la garantie d'impartialité. Les

fonctions légalement attribuées à l'autorité doivent être prises en

considération, en particulier pour apprécier la portée de déclarations ou

prises de position antérieures dans l'affaire. En règle générale, les prises de

position qui s'inscrivent dans l'exercice normal de fonctions gouvernementales,

administratives ou de gestion, ou dans les attributions normales de l'autorité

partie à la procédure, ne permettent pas de conclure à l'apparence de la

partialité et elles ne sauraient donc justifier une récusation (ATF 135 II 430 consid. 3.3.1 p. 437; 125 I 119 consid. 3 pp. 122 ss). Ainsi, la fréquentation d'un même conseil

d'administration n'est pas de nature à créer des liens entre ses membres

propres à mettre en cause l'impartialité des uns envers les autres (arrêt

MPU.2010.0009 du 10 juin 2010, plus note in DC 4/2010 pp. 214-215 {S55}). De même, n’est pas discriminatoire l’exploitation par un

soumissionnaire des connaissances préalables résultant d’une adjudication

précédente pour le maître de l’ouvrage, y compris pour un marché portant sur le

même objet (v. DC 1/2010 p. 97 {S24}). Doit en outre

être distingué à cet égard le dialogue technique entre le pouvoir adjudicateur

et un futur soumissionnaire; un tel dialogue est en effet licite dans la mesure

où il ne porte pas atteinte à l’égalité de traitement des soumissionnaires et

ne supprime pas la concurrence (ATF 2P.122/2000 du 6 novembre 2000, consid. 7b;

v. également DC 4/2010 p. 228 {S94}).

b) L’autorité intimée et

l’adjudicataire sont liés par treize contrats portant

sur la fourniture d’automates de laboratoires. Or, dans le cadre de ces

marchés, l’adjudicataire a offert et conclu des contrats de maintenance. Compte

tenu de la connaissance qu’elle avait du contenu des

offres de l’adjudicataire dans d’autres marchés, l’autorité intimée pouvait à

juste titre partir du principe que celui-ci serait également en mesure de proposer

un contrat de maintenance pour le présent marché. Ce raisonnement n’est en

aucun cas révélateur d’une quelconque préimplication.

5.

Toujours sur le plan procédural, on relève que,

postérieurement au dépôt des offres, les évaluateurs ont requis des

soumissionnaires un certain nombre de renseignements complémentaires et les ont

invité à une séance technique de clarification. Toutefois, seul l’adjudicataire

a été invité à participer à une dernière séance, intitulée "Prestations

Qualification & validation", qui s’est tenue le 2 février 2011,

soit un mois avant la décision d’adjudication.

a) Parmi les principes à respecter

lors de la passation de marchés, figure l’interdiction des rounds de

négociation (cf. art. 6 let. b LMP-VD). Sont de même interdites les

négociations entre l'adjudicateur et les soumissionnaires sur les prix, les

remises de prix et modifications des prestations (cf. art. 35 al. 1 RLMP). Il

est en principe interdit de modifier ou de compléter les offres déposées dans

le cadre de la procédure d’épuration; constitue à cet égard un round de

négociation prohibé une réduction du prix d’un contrat à venir alors que le

marché n’a pas encore été adjugé (ATAF B-2778/2008 du 20 mai 2009, rés. in DC

1/2010 p. 96 {S19}). Toutefois, en s'adressant au fournisseur

d'un soumissionnaire au sujet d'un aspect purement technique, l'adjudicateur ne

sollicite, ni n’accepte des indications propres à empêcher la concurrence. De

même, le bref échange d'information ne peut pas non plus être assimilé à une

ronde de négociation, soit à l'instauration de pourparlers entre l'adjudicateur

et un soumissionnaire pour s'entendre sur des prix, des remises de prix ou des

modifications de prestations (ATF 2D_34/2009 du 10 août 2009 consid.

4.3

). En revanche, les renseignements complémentaires, d’ordre technique, que

l’adjudicateur est en droit de demander aux soumissionnaires après l’ouverture

des offres, ne peuvent aboutir à modifier les critères eux-mêmes ou leur

pondération (décision de la Commission fédérale de recours du 26 juin 2002). De

même, il n’est pas permis à l’adjudicateur, après l’ouverture des offres, de

demander des prestations complémentaires dans le sens de favoriser l’un des

soumissionnaires au détriment des autres (décision de la Commission fédérale de

recours du 17 mars 2005). De façon générale, l'interdiction des négociations

n'empêche pas l'épuration des offres, ni l'organisation de discussions plus

approfondies avec certains soumissionnaires qu'ils considèrent comme les

meilleurs à l'issue d'une première phase d'évaluation. Il est admissible à cet

égard que l'adjudicateur concentre la procédure sur les candidats qui ont le

plus de chances de succès, aussi longtemps que leur sélection se fait sur la

base des critères annoncés et dans le respect de la procédure (Zufferey/Maillard/Michel,

op. cit., p. 123).

b) L’essentiel est de déterminer

si, au cours de cette séance supplémentaire, des prestations complémentaires

ont été demandées à l’adjudicataire. La séance du 2 février 2011 apparaît

bien plutôt à cet égard comme une séance de clarification. Il ressort en effet du

procès-verbal que les représentants de l’adjudicataire et ceux de son

sous-traitant J.________ont été convoqués afin de présenter en détail aux

évaluateurs les prestations en termes de qualifications et de validations

prévues dans l’offre pour les modules de production cellulaire. Or, le

sous-traitant de l’adjudicataire a indiqué aux évaluateurs qu’il allait mettre

en place un plan d’action pour gérer l’ensemble des étapes nécessaires à la

validation finale des équipements pour les activités du CPC2. Ces précisions ne

sortent pas du cadre de l’offre; elles visent tout au plus à clarifier

celle-ci et, à elles seules, ne se sont pas avérées décisives dans

l’adjudication.

6.

La recourante invoque la violation du principe

de transparence dans la procédure et l’arbitraire dans l’évaluation. Elle se

plaint en substance de ce que l’adjudicateur s’est fondé sur des volumes de

consommation totalement étrangers, selon elle, à la réalité. Ainsi, le prévisionnel

de décontamination du H2O2 (peroxyde d'hydrogène ou,

communément, eau oxygénée) aurait été mal évalué, de

sorte qu’il en résulterait, toujours selon la recourante, un calcul

nécessairement faux. En outre, la recourante fait valoir qu’aucun prévisionnel

de consommation ne lui a été communiquée pour les poubelles souples, de sorte

qu’elle a dû se résoudre à fournir des prix unitaires pour différentes tailles

de poubelles. La comparaison des offres en présence s’avérerait par conséquent

empreinte d’arbitraire et de discrimination, puisque l’autorité intimée s’est

fondée sur des calculs erronés et ne correspondant pas à la réalité.

On rappelle que c’est sur le prix

que la différence se fait essentiellement entre l’offre de l’adjudicataire et celle

de la recourante; les deux concurrents étaient relativement rapprochés après la

notation des deux autres critères (technique et ergonomie), soit 46,79 pour la

recourante contre 46,69 pour l’adjudicataire. Il s’agit donc en l’occurrence

d’apprécier si, comme la recourante le soutient, les soumissionnaires ne

disposaient pas de tous les éléments leur permettant de déposer une offre en

adéquation avec les besoins réels ou supposés du maître de l’ouvrage, ce qui

constituerait une violation du principe de transparence. En second lieu, on se

penchera sur l’évaluation des divers éléments dont le prix était composé.

a) En principe, le marché est

adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus

avantageuse (art. 37 al. 1 RLMP-VD; art. 13 al. 1 let. f AIMP). Cette notion,

centrale en matière de marchés publics (ATF 130 I 241 consid. 6.3 p. 253; 129 I

313.

consid. 9.2 p. 327; arrêts GE.2007.0077 du 8 octobre 2007, consid. 3a;

GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 5; GE.2005.0212 précité, consid. 2b),

veut que l’emporte l’offre qui, sans être nécessairement la moins chère,

garantit à l’adjudicateur, dans le cadre d’une appréciation économique globale,

le meilleur rapport entre le prix et la prestation (arrêts précités GE.2007.0077,

consid. 3a; GE.2006.0084, consid. 5; GE.2005.0212,consid. 2b, et les arrêts

cités).

b) L'adjudicateur

a la liberté de configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et en

fonction de ses besoins (Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 100). L’art. 13 AIMP

laisse à cet égard aux cantons (cf. art. 8 al. 2 LMP-VD) le soin d'édicter les

dispositions d'exécution nécessaires pour garantir, entre autres choses, une

procédure d'examen de l'aptitude des soumissionnaires selon des critères

objectifs et vérifiables (lettre d) ainsi que des critères

d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus

avantageuse (lettre f). Les critères d'adjudication (ou d'attribution) se

rapportent directement à la prestation elle-même et indiquent au soumissionnaire

comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie (cf.

art. 37 RLMP). Ils doivent être distingués des critères d'aptitude (ou de

qualification) qui visent à évaluer les capacités financières, économiques,

techniques et organisationnelles des candidats (cf. art. 24 RLMP). Les donneurs d'ordre sont en principe libres de décider de ce qui

doit être réalisé et obtenu (v. Hubert Stöckli, in DC 2/2003, p. 60 ad S7; v.

ATF 2P.282/1999 du 2 mars 2000, rés. in DC 2/2001 S9); il leur appartient

toutefois de définir leurs besoins et les spécifications techniques permettant

de les réaliser. Il faut comprendre, sous cette notion, les exigences

techniques avec l'aide desquelles l’objet du marché (le matériel, le produit ou

une livraison) peut être désigné de telle sorte qu'il remplisse pour le donneur

d'ordre son utilisation spécifique; en font partie les garanties de qualité,

l'utilisation, l'efficacité, la sécurité, des mesures, etc. (v. arrêt du

Tribunal administratif argovien du 19 juin 2002, rés. in DC 4/2003, S32). Il découle de ce qui précède l’interdiction pour les soumissionnaires de

modifier unilatéralement le contenu de la description de la prestation; dès

lors, celui qui veut présenter une offre qui diverge du contenu doit déposer

une variante (cf. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 200, réf. citée).

c) Le principe de transparence impose

au pouvoir adjudicateur d’énumérer par avance et dans l’ordre d’importance tous

les critères pris en considération pour l’évaluation des soumissions, afin de

prévenir le risque d’abus et de manipulation; l’adjudicateur reste libre

d’attacher plus d’importance à certains critères plutôt qu’à d’autres, pour

autant qu’il le fasse savoir préalablement (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101/102;

arrêts précités GE.2007.0077, consid. 3a; GE.2006.0084, consid. 5; GE.2005.0161

du 9 février 2006, consid. 7a). Le Tribunal administratif

a en revanche jugé à plusieurs reprises que l'exigence de communication

préalable ne s'étendait pas à l'échelle des notes (v. arrêts GE 2003.0117 du 20

avril 2004; GE 2003.0039 et GE 2003.0018, déjà cités; v. Esseiva, ibid.);

celle-ci devrait cependant ¿re arrêtée avant le dépouillement des offres (v.

arrêt GE 1999.0135, déjà cité). A défaut, le pouvoir adjudicateur court le risque

sérieux que le résultat soit considéré comme étant le reflet d’une manipulation

(arrêt GE 2003.0106 du 23 décembre 2003). Le Tribunal administratif a également jugé que l’absence de

communication de la méthode de notation du prix ne contrevenait pas au principe

de transparence (arrêt GE 2006.0076 du 21 septembre 2006).

L’essentiel à cet égard est de s’assurer, là aussi, que

le résultat n’apparaisse pas comme susceptible d’avoir été manipulé pour

corriger de façon occulte en quelque sorte la pondération donnée au critère du

prix (v. arrêt GE 2003.0095 du 9 décembre 2003). Cela

implique que les critères déterminants doivent être posés, puis appliqués en

fonction des spécificités du marché à attribuer (arrêts précités GE.2007.0246,

consid. 3a; GE.2007.0077, consid. 1b; GE.2006.0151, consid. 2b/aa, et les

arrêts cités). Une éventuelle violation du principe de transparence n’entraîne

l’annulation de l’adjudication que pour autant que les vices constatés ont

influé sur le résultat (arrêts précités GE.2007.0246, consid. 3a; GE.2006.0151,

consid. 2c; GE.2006.0084, consid. 5, et les arrêts cités).

d) Sur le plan

matériel, le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus

d'attribution des notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement.

Cela implique que les critères applicables doivent être posés, puis appliqués

en fonction des spécificités du marché à attribuer (cf. arrêts GE.2000.0039 et

GE.1999.0135 précités). Cependant, le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte

que les notes retenues soient fondées sur des critères objectifs, partant

susceptibles d'être explicités; en d'autres termes, la notation doit être

traçable (v. sur ce point les exigences de la Commission fédérale de recours en

matière de marchés publics, in JAAC 64.63 et 30, que le Tribunal administratif

a reprises à son compte notamment dans l'arrêt GE.2002.0009 du 4 juillet 2002).

En l’absence d’un cadre de référence, les notes arrêtées individuellement par

des experts sont de nature à refléter uniquement leur appréciation subjective et,

par voie de conséquence, elles ne pourront guère être expliquées aux

soumissionnaires évincés. Ainsi, à défaut de découler du principe de

transparence, la fixation d'un barème est néanmoins une conséquence du principe

de l'égalité de traitement et de l'obligation de motivation des décisions en

matière de marchés publics (v. arrêts GE.2003.0106 précité; GE.2002.0105 du 11

janvier 2003, réf. citées).

7.

a) Sur le plan procédural, on constate à titre

préliminaire, que le recours par l’autorité intimée à la méthode de notation du

prix selon la formule au cube n’était

pas annoncé dans les conditions du marché. En effet, c’est seulement en

préambule du tableau final de notation du coût d’acquisition

et d’exploitation sur dix ans que l’on trouve trace de l’usage de cette formule

par les évaluateurs. Or, ce document est demeuré confidentiel jusqu’au dépôt du

recours. Les candidats ignoraient par conséquent que le

prix serait évalué selon cette méthode, et ce en dépit du texte clair de l’art.

13.

lit. l RLMP qui exige que la méthode d'évaluation du

critère prix figure dans la publication de l’appel d’offres. Même si la méthode de notation n’est en elle-même pas contestée, il pourrait

s’agit d’une violation du principe de transparence, puisque les

soumissionnaires ne pouvaient pas s’attendre à ce que le maître de l’ouvrage en

fasse usage, quand bien même l’emploi

de cette formule est préconisé par le Guide romand pour les marchés publics. Or, aucun impératif ne commandait en l’occurrence que ces éléments,

censés être connus des soumissionnaires, demeurent celés dans un document

confidentiel.

Cela étant, il n’est pas certain que

le contenu de l’offre de la recourante eût été différent si celle-ci avait eu

au préalable connaissance de la méthode de notation du prix. Du reste, la

recourante ne l’invoque pas. Dès lors, la décision attaquée résistera au grief

de violation du principe de transparence pour autant que l’autorité intimée

rende vraisemblable que ce vice n'a eu aucune conséquence

sur le résultat du marché.

b) Le procès-verbal d’ouverture des

offres mentionne un prix de 2'164'500 fr. pour X.________ et de 2'908'440 fr.

pour Y.________. Le tableau récapitulatif des prix prend en compte un prix de

2'174'331 fr. pour X.________ et de 2'908'440 fr. pour Y.________. Il semble

que la différence concernant X.________ provient du fait que l’adjudicateur a

pris en compte un taux de TVA de 8 %, au lieu de 7,6 %. Les documents d’appel

d’offres exigeaient à cet égard que les prix soient indiqués avec un taux de

7,6 % (CA, récapitulatif des prix). Or, la recourante se plaint d’une inégalité

de traitement par rapport à l’adjudicataire dont le montant de l’offre n’aurait

pas été réévalué dans la même proportion. En audience, les représentants de

l’adjudicataire ont toutefois indiqué sur ce point avoir appliqué un taux de 8%

aux prix offerts, comme indiqué dans son offre, partant du principe que la décision d’adjudication ne pouvait

intervenir au 31 décembre 2010. Les représentants de l’autorité intimée ont

confirmé que ce montant a été repris tel quel; en revanche, le prix offert par la

recourant, qui prend en considération un taux de 7,6 %, a été corrigé pour

tenir compte d’un taux de TVA de 8 %, soit CHF 2'182'414.01. Le grief s’avère

donc sans pertinence.

c) Un premier élément a penché en

défaveur de l’offre de la recourante, le coût résultant de la

biodécontamination, soit le prix des bidons de H2O2. Le tableau de notation du

prix retient un montant annuel de 1’091 fr.88 pour la recourante contre 896

fr.09 pour l’adjudicataire. La motivation de ce calcul est la suivante:

"Le calcul correspond au nombre de bouteilles nécessaires par an

(fonction du volume des isolateurs et du volume des bouteilles proposées)

multiplié par le prix et divisé par le conditionnement (12 bouteilles pour X.________

et 6 pour Y.________)".

Lors de la séance technique, il a

été retenu que le récipient proposé par la recourante contenait 250 ml de

produit, pour trois à quatre décontaminations complète du module.

L’adjudicataire a offert, pour sa part, 6 bouteilles de 950 ml chacune. Les

évaluateurs ont retenu un montant de 600 fr. par bouteille pour la recourante

contre 540 fr. pour l’adjudicataire (cf. annexe B1, liste des consommables et

pièces détachées). Or, la recourante soutient n’avoir jamais offert un tel prix

et ne comprend dès lors pas le calcul de l’autorité intimée. Ce montant ressort

pourtant expressément de l’annexe B1 de l’offre de la recourante. La recourante

se plaint toutefois d’arbitraire dans la notation du prix, sur ce point

également. Or, il s’avère que ce prix unitaire a été multiplié, à la ligne 23

du tableau de notation du prix, par le nombre de bouteilles nécessaires par an,

montant divisé par le conditionnement offert (soit 12 bouteilles pour la

recourante contre 6 pour l’adjudicataire). Le résultat, traçable, échappe ainsi

à l’arbitraire; la recourante elle-même semble en convenir puisqu’elle n’a pas

renouvelé ses critiques. A cela s’ajoute qu’à lire la recourante, le

prévisionnel de consommation en H2O2 aurait été mal

évalué par l’adjudicateur, de sorte que le résultat apparaîtrait nécessairement

comme faussé. Sur ce volet également, la recourante n’est pas revenue sur sa

critique, que ce soit en audience ou dans ses écritures finales.

d) On retire des explications de

l’autorité intimée que le critère des coûts d’exploitation sur dix ans, en

particulier celui des poubelles souples, s’est avéré décisif dans le résultat

de l’adjudication. S’agissant du coût des poubelles souples, il était attendu

des soumissionnaires, à teneur du chiffre 2.1 b/iv du cahier des charges

technique, qu’ils proposent, pour l’évacuation des déchets solides du module A,

une poubelle"d’une capacité d’au moins 35 litres (estimation de la

quantité des déchets obtenue pendant la durée d’une manipulation", ainsi

qu’un "dispositif permettant de ne pas avoir de post-traitement des

déchets". S’agissant du module B, deux poubelles étaient prévues, une

par utilisateur selon un schéma (2.2 b/iv). Il était en outre demandé au

soumissionnaire de lister l’ensemble des consommables utiles à l’exploitation

des équipements proposés dans l’offre, dont les consommables pour poubelles

(Annexe B1, ch. 16.1), pour les trois types de module. La recourante a offert

des sacs DPTE-BetaBag® 190 P/N

23470B, d’un volume de 10 litres, P/N 23614B, d’un volume de 35 litres et P/N

21573B, d’un volume de 100 litres, à 225, 250, respectivement 265 fr. la pièce.

L’adjudicataire, pour sa part, a offert un conteneur rigide MW CTR50 de 56

litres minimum, avec un sac poubelle souple à 74 fr.50 pièce (cf. annexe B1,

liste des consommables et pièces détachées).

aa) Les évaluateurs ont retenu que,

pour des poubelles d’une capacité de 50 litres, la recourante offrait un

montant de 165'974 fr.72 contre 46'488 fr. pour l’adjudicataire. Or, les

documents d’appel d’offres ne renferment aucune estimation précise du volume

des poubelles souples. L’adjudicataire a cependant relevé que le volume était clairement identifiable, dès l’instant où il était

mentionné, dans le cahier des charges technique, 2.1.b/iii), 150 flasques par

incubateur. Les évaluateurs, qui attendaient sur ce

point le dépôt des offres, se sont fondés sur la consommation moyenne actuelle

des employés du laboratoire du Centre des grands brûlés du CHUV. Pour

déterminer le besoin en poubelles souples, le calcul suivant a été effectué :

Consommables jetables

Quantité

Volume (litres)

Volume total (litres)

Flasque T75

150.

0,250

37,50

Bouteille de milieu

8.

0,500

4,00

Pipette pour changer le milieu

150.

0,025

3,75

Tube pour récolter le milieu

50.

0,050

2,50

Volume final par activité

47,75

Volume par semaine

95,50

Il ressort

de ces explications que la fréquence de changement du milieu importe davantage

que le volume des poubelles. La production cellulaire impliquant au moins deux

changements de milieu par semaine, un volume de 100 litres hebdomadaires a néanmoins

été retenu, soit deux sacs de 50 litres par poste de travail. Il ressort du

tableau de notation du prix que, s’agissant de déterminer le coût des

poubelles, les évaluateurs ont procédé à la comparaison suivante :

"Pour le calcul des poubelles, il a été considéré que nous avions

besoin de 2 poubelles de 50L par semaine et par zone de travail (6 postes de

travail au total).La société Y.________ a proposé dans son offre des

poubelles de 56L et X.________ des poubelles de 10, 35 ou 100L (mais est tout à

fait capable de fournir des poubelles de 50L). Pour comparer les poubelles,

compte tenu du faible écart de prix chez X.________ entre des poubelles de 35L

vs 100L (250 vs 265 CHF), nous avons considéré que le CHUV achètera des

poubelles de 100 litres et les remplacera lorsqu’elles seront à moitié pleines.

En effet, elles deviendraient ensuite trop volumineuses sous l’isolateur et

trop lourdes pour être manipulables. Cette solution reste de toute façon nettement

plus avantageuse économiquement que 3 poubelles de 35L par semaine".

La recourante fait sans doute

valoir que l’autorité intimée aurait en quelque sorte sous-évalué ses besoins

en la matière. Or, le calcul des évaluateurs échappe à la critique; il découle du

reste de la liberté du maître de l’ouvrage de configurer le marché selon ses

besoins. Au surplus, comme on le verra ci-dessous, l’offre de la recourante ne

pâtit nullement de ce qu’elle propose des sacs d’une capacité de 100 litres au

lieu de 50 litres.

bb) Pour comparer les prix, les

évaluateurs ont calculé sur dix ans le coût de remplacement d’une poubelle

souple, chose relativement aisée à lire l’autorité intimée. Ainsi, pour

l’adjudicataire, à 74 fr.50 la poubelle, prix catalogue, multiplié par 2

(fréquence de remplacement), par 6 (postes de travail), le tout pour 52

semaines, cela représente un montant de 46'488 fr. par an. La recourante, pour

sa part, a offert des poubelles de 100 litres à 265 fr. l’unité; cela

revient à un montant annuel de 165'360 fr. La différence à l’unité entre les

deux offres, près de 1 à 4, paraît sans doute considérable; la recourante

explique avoir offert un prix non négocié, sans prise en

considération de la quantité à fournir, dès lors qu’elle ne disposait d’aucune

indication à cet égard. La recourante a également

offert des poubelles de 35 litres, à 250 fr. la pièce, solution que les

évaluateurs n’ont cependant pas retenue; la solution consistant retenir deux poubelles de 100 litres par semaine s’avère en effet plus avantageuse

que celle consistant à prendre 3 poubelles de 35 litres.

La recourante se plaint de n’avoir

pas été en mesure d’apprécier le prévisionnel de consommation des poubelles

souples sur dix ans, tel que l’adjudicateur aurait dû le définir, selon elle,

dans les documents d’appel d’offres. Elle invoque une violation du principe de

transparence. Or, les documents techniques distinguaient clairement les

différents types de module de production cellulaire et indiquaient le nombre de

places de travail. Ces indications étaient en outre complétées par des schémas

dont il ressort qu’une poubelle était prévue pour le module A, deux pour le

module B. A supposer du reste que les documents d’appel d’offres fussent

incomplets, la recourante avait la faculté de les attaquer, ce dont elle s’est

affranchie. En outre, aucune question n’a été posée sur ce point, notamment par

la recourante, lors de la séance mise expressément sur pied à cet effet. Certes,

ses représentants ont indiqué qu’ils avaient téléphoné aux organisateurs de la

procédure avant le dépôt des offres pour leur demander les quantités à fournir.

Les représentants de l’adjudicateur n’ont gardé aucun

souvenir de ces appels. Quoi qu’il en soit, l’adjudicateur s’est expressément réservé

la faculté de ne pas accepter les questions par téléphone (publication SIMAP,

remarque ad ch. 1.3). Tout au plus,

la proposition de la recourante a-t-elle été discutée lors de la séance

technique du 13 décembre 2010, les évaluateurs estimant que la solution

s’avérait inadéquate pour le type de déchet rejeté, à savoir des pipettes

susceptibles de perforer les plastiques. Or, la recourante soutient qu’elle aurait

été contrainte en quelque sorte de fournir un prix pour un sac de 100 litres

"à l’aveugle" en quelque sorte, sans avoir eu préalablement connaissance

des paramètres et de la méthode de calcul que retiendrait au final

l’adjudicateur dans sa décision. Outre que cela est erroné, cette solution, comme

on l’a vu au paragraphe précédent, ne s’est pas avérée défavorable pour la recourante.

cc) Pour la recourante, la

différence entre les deux offres s’expliquerait par les

quantités fournies. En réalité, ce

n’est pas sur la contenance, mais bien sur le prix des poubelles à l’unité que

l’offre de la recourante ne soutient pas la comparaison avec celle de l’adjudicataire.

La recourante explique sans doute qu’elle aurait été en mesure de proposer un

rabais de quantité sur le prix des poubelles, pour autant qu’elle ait eu

connaissance au préalable des quantités requises par le maître de l’ouvrage. Pourtant,

les indications figurant dans les documents d’appel d’offres permettaient

d’évaluer le prévisionnel de consommation, que l’adjudicataire a du reste été

en mesure de déterminer. En audience, les représentants de la recourante ont

confirmé qu’ils auraient été en mesure de proposer un sac de 50 litres, dont le

prix à l’unité aurait pu être optimisé, si, comme ils le

soutiennent, l’indication de quantité avait été fournie par l’autorité intimée;

une réduction de prix allant de 10 à 20% aurait ainsi pu être consentie. Or,

les documents d’appel d’offres étaient à cet égard explicites et la recourante

n’a posé, comme on l’a vu plus haut, aucune question sur ce point. C’est par

conséquent en vain qu’elle se plaint d’une atteinte au principe de transparence.

La recourante a offert des montants de 250 et 265 fr. pour un sac de 35,

respectivement 100 litres. On peut estimer que le prix à l’unité d’un sac de 50

litres avoisinerait 255 fr. Or, en tenant compte d’un rabais de 20 %, ce qui ramènerait

le prix unitaire du sac à 204 fr., l’offre de la recourante, réduite à 127’769

fr., demeurerait nettement plus onéreuse que celle de l’adjudicataire, soit 46'488 fr. Si l’on ajoute le coût H2O2, 1'091 fr.88, le

coût des consommables sur dix ans se monte ainsi, chez la recourante, à 1'288'611

fr. (soit une différence de 382'055 fr.01 par rapport au coût pris en

considération dans le tableau). Le coût global de l’offre sur dix ans est ainsi

ramené à 4'161'830 fr.78 (tableau, B16+B19+B25). Avec la notation du prix au cube (Note du candidatx =

{(Coût offre minimale)3 x 5 / (Coût offre du candidatx)3}),

cela porterait la note de la recourante de 6,51 à 8,46; ainsi, la

recourante obtiendrait 72,11 points au final contre 66,31 dans la décision

attaquée. L’adjudicataire a, pour sa part, obtenu 76,69 points. Il appert ainsi que la critique de la

recourante, pour autant qu’elle été retenue, n’a aucune

incidence quelconque sur le résultat final, celui-ci n’étant pas modifié.

e) La recourante soulève une autre

critique à l’encontre de la notation du prix de son offre. A teneur du tableau

récapitulatif, l’offre de la recourante ne propose aucune solution d’évacuation

des déchets au moyen de poubelles rigides, tandis que l’on retient à cet égard

un montant de 67'017 fr.60 dans l’offre de l’adjudicataire, pour une poubelle

MWCTR50 à 107 fr.40 pièce.

aa) La recourante a pourtant offert

sur ce point un conteneur inox autoclavable DPTE® 190

1g 400 et un conteneur PEHD DPTE® 190 1g 400, au prix de 10'225, respectivement 1'899 fr. Cela

étant, l’autorité intimée a rappelé sur ce point que seules

les poubelles rigides jetables, sans post-traitement, étaient acceptées; elle

se réfère sur ce point aux conditions du marché (p. 9 des clauses techniques

d’appel d’offre; dispositif permettant de ne pas avoir de post traitement

des déchets). Or, la recourante a offert une solution de poubelle rigide en inox autoclavable, donc réutilisable, ce dont

l’adjudicateur ne veut pas; les évaluateurs l’ont rappelé aux représentants de

la recourante lors de la séance technique du 13 décembre

2010.

Ceux-ci ont admis qu’au cours de cette séance, la question

leur avait été posée de proposer un autre système, différent de celui offert.

La recourante a, certes, répondu par l’affirmative, mais n’a jamais proposé de solution différente.

Dans ces conditions, il est compréhensible que la recourante n’ait jamais été relancée sur ce point par l’adjudicateur,

comme elle l’a prétendu en audience.

bb) La recourante a sans doute fait

valoir sur ce point que le système DPTE (Double porte Transfert étanche)-Tubing® 190 qu’elle a également offert serait

nettement plus avantageux que celui proposé par l’adjudicataire. Dans ses

écritures du 6 mai 2011 (ch. 34 et 35), la recourante a proposé un calcul

alternatif prenant en compte également la question du changement de manchon,

qu¿mpliquerait l’utilisation de la poubelle proposée par l’adjudicataire. Or,

cette solution a, elle aussi, été refusée lors de la

séance technique du 13 décembre 2010, les évaluateurs estimant qu’elle n’était

pas ergonomique, les poubelles ne pouvant pas êtres placées au-dessous du

module. Dès lors, il a été indiqué aux représentants de la recourante que le

Tubing était impossible à utiliser dans la configuration du présent marché. En

outre, le changement de tube doit être validé pour assurer qu’il n’y ait aucune

contamination croisée, d’où la préférence donnée à l’adjudicateur à un système de

poubelle rigide jetable. Cette question relève également de la liberté du

maître de l’ouvrage de configurer le marché comme il l’entend. La recourante

n’ayant pas satisfait aux exigences techniques sur ce point, l’autorité intimée

pouvait à bon droit retenir qu’elle n’avait proposé aucune solution

d’évacuation des déchets par des poubelles rigides jetables. Il reste que l’offre de la recourante n’a pas été exclue pour ce motif,

puisqu’elle a proposé un système de poubelles souples, comme on l’a vu

ci-dessus.

cc) Dans ses écritures finales, la

recourante se plaint sans doute de ce que le chiffre 7 des clauses administratives

n’ait pas été appliqué à son offre. A teneur de cette clause, "(…)Les

erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et d’écritures, sont

corrigées. Lorsqu’un soumissionnaire omet une position, c’est le plus haut prix

fixé par les concurrents qui est appliqué". Dès lors, la

recourante estime que, pour les poubelles rigides, il aurait fallu tenir compte,

pour déterminer le coût d’acquisition et d’exploitation sur dix ans, du prix le

plus haut offert par ses concurrentes, soit celui offert par l’adjudicataire. A

ce raisonnement, on objectera tout d’abord que la recourante n’a pas omis

d’offrir des consommables, comme cela était demandé à chaque soumissionnaire;

elle a proposé un système de poubelles souples, ainsi que deux systèmes de

poubelles rigides non-conformes aux spécifications techniques posées par le

maître de l’ouvrage. La clause qu’elle invoque ne trouve par conséquent pas

application en l’espèce. En outre, compte tenu du montant qu’elle a offert pour

les poubelles souples (soit 165'974 fr.72), l’on peut légitimement s’étonner

que la recourante puisse proposer des poubelles rigides jetables à un prix

représentant moins de la moitié de ce montant, celui offert par l’adjudicataire

étant de 67'017 fr.60.

f) Par conséquent, les critiques que

la recourante dirige contre le résultat final sont vaines, celui-ci n’étant nullement

entaché d’arbitraire.

8.

Les considérants qui précèdent conduisent ainsi

au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. En procédure

de recours, les frais sont supportés par la partie qui succombe (art. 49 al. 1,

1ère phrase, LPA-VD). Le sort du recours commande ainsi qu’un

émolument judiciaire soit mis à la charge de la recourante. En procédure de

recours et de révision, l'autorité alloue une indemnité à la partie qui obtient

totalement ou partiellement gain de cause, en remboursement des frais qu'elle a

engagés pour défendre ses intérêts. Cette indemnité est mise à la charge de la

partie qui succombe (art. 55 LPA-VD). L’autorité intimée ne saurait en revanche

prétendre à l’allocation de dépens (cf. art. 52 al. 1 et 56 al. 3 LPA-VD). Des

dépens seront donc alloués au seul adjudicataire, qui obtient gain de cause

avec l’assistance d’un avocat.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Centre hospitalier universitaire

vaudois du 9 mars 2011 est confirmée.

III.

Les frais d’arrêt, par 10'000 (dix mille)

francs, sont mis à la charge de la recourante.

IV.

La recourante versera à l’adjudicataire des

dépens, arrêtés à 3'000 (trois mille) francs.

Lausanne, le 15 juillet 2011

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.

CDAP - MPU.2011.0008 - 2011-07-15 - X._ AG c/CENTRE HOSPITALIER UNIVERSITAIRE VAUDOIS/CHUV, Y.__ AG

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

726.

1996.

2.

180.

3.

187.

3.

4.

5.

4.3

6.

313.

7.

13.

150.

8.

150.

50.

2010.

8.

Dispositif