MPU.2011.0020

CDAP - MPU.2011.0020 - 2012-03-16 - X.________ SA c/ETABLISSEMENTS HOSPITALIERS DU NORD VAUDOIS

16 mars 2012Français32 min

Entité adjudicatrice enjointe de lancer un appel d'offres portant sur des analyses médicales et qui, dans l'intervalle, décide d'interrompre la procédure pour internaliser les prestations faisant initialement l'objet du marché. Dans la mesure où cette décision se fonde sur des motifs objectifs et que l'entité adjudicatrice a effectivement pris l'option de faire exécuter elle-même par ses propres services les analyses précédemment confiées à un laboratoire avec lequel elle était liée par convention, l'interruption de la procédure est confirmée. L'arrêt est cependant communiqué à l'autorité de surveillance des marchés publics, afin que celle-ci s'assure de la dénonciation de cette convention et de la réalité de l'opération d'internalisation d'ici au 31 décembre 2012 et puisse prendre, cas échéant, toutes mesures utiles pour faire respecter la loi. Recours au TF rejeté, dans la mesure de sa recevabilité (ATF 2C_388/2012 du 30 août 2012).

Faits

Vu les faits suivants

Les Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois (ci-après:

EHNV) sont constitués en association, inscrite au registre du commerce depuis

le 4 mars 1999, qui a pour but l’exploitation

d'établissements hospitaliers et médico-sociaux du Nord Vaudois. EHNV regroupe

depuis le 1er janvier 2005 le Centre Hospitalier Yverdon et Chamblon

(ci-après: CHYC) et le réseau de soins hospitaliers St-Loup, Orbe, La Vallée.

L’association exploite cinq sites, à Yverdon-les-Bains,

St-Loup, La Vallée, Orbe et à Chamblon. Elle fait partie de la Fédération des

hôpitaux vaudois, laquelle regroupe treize établissements hospitaliers privés

reconnus d’intérêt public au sens des articles 3 et 4 de la loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des

établissements sanitaires d’intérêt public (LPFES; RSV 810.01).

Depuis le début des années quatre-vingt,

Y.________ SA, devenue entre-temps X.________ SA (ci-après: X.________),

collaborait avec les EHNV, respectivement le CHYC. Elle s’est séparée de son

directeur, Z.________, en juin 2006. Le 10 octobre 2006, les EHNV ont résilié

la convention du 25 février 2003, qui les liait avec Y.________ SA, avec effet

au 31 janvier 2007. Le 14 novembre 2006, les EHNV ont confié leurs analyses

médicales externes dès le 1er février 2007 à A.________ SA (ci-après:

A.________), à Yverdon-les-Bains, société constituée par Z.________ et dont ils

détiennent 10% du capital-actions. Le 16 février 2007, les EHNV et A.________

ont conclu une convention de collaboration, d’une durée de cinq ans,

renouvelable tacitement d’année en année sauf résiliation donnée six mois à

l’avance (art. 10), par laquelle les premiers ont confié leurs analyses

externes à la seconde, celle-ci remettant ses analyses de chimie et de

biochimie clinique, d'hématologie, d'immuno-hématologie et d'hémostase au

laboratoire des EHNV. Ceux-ci ont par ailleurs engagé Z.________ en qualité de

directeur de leurs laboratoires. Sur recours de X.________, le Tribunal

cantonal, par arrêt du 6 novembre 2009 dans la cause GE.2007.0013, a constaté

que la décision des EHNV d'adjuger de gré à gré le marché des analyses

médicales litigieux à A.________ était illicite. Injonction a été est faite aux

EHNV de lancer un appel d'offres public, en faisant procéder à la publication

prescrite à l'art. 13 du règlement d’application du 7 juillet 2004 de la loi

vaudoise sur les marchés publics (RLMP-VD; RSV 726.01.1), dans un délai échéant

au 31 mars 2010. Cet arrêt est définitif et exécutoire; il y est fait référence

en tant que de besoin.

Le 30 mars 2010, les EHNV ont fait publier un

appel d’offres, par la plume de la Centrale d'achats des établissements

sanitaires (ci-après: CADES), à Crissier. L’objet du marché portait sur un

partenariat de laboratoire sur les différents sites des EHNV. En substance, il

était prévu que les analyses de bactériologie, de sérologie infectieuse et de

biochimie spéciale, plus divers, soient confiées à l’adjudicataire, celui-ci

s’engageant en contrepartie à confier au laboratoire des EHNV, site d’Yverdon,

les analyses d’hématologie, d’hémostase, de chimie clinique et de biochimie de

routine provenant des cabinets médicaux de la ville et des environs. Par arrêt

MPU.2010.0008 du 6 décembre 2010, le Tribunal cantonal a admis le recours de

X.________ contre cet appel d’offres et annulé celui-ci. Injonction a été faite

aux EHNV de lancer nouvel un appel d'offres public, en faisant procéder à la

publication prescrite à l'art. 13 RLMP-VD dans un délai échéant au 31 mars

2011. Par arrêt 2C_66/2011 du 1er septembre 2011, le Tribunal fédéral a déclaré

irrecevable le recours interjeté contre cet arrêt par les EHNV. On se réfère en

tant que de besoin à ces deux arrêts, tant en fait qu’en droit.

Le 21 septembre 2011, le juge instructeur de la

cause MPU.2010.0008 a enjoint aux EHNV de lancer un appel d’offres public, en

faisant procéder à la publication prescrite à l'art. 13 RLMP-VD dans un délai

échéant au 31 décembre 2011. Le 27 septembre 2011, les EHNV ont informé le juge

instructeur de ce que les analyses faisant l’objet du marché seraient

internalisées et traitées désormais par son personnel. Selon leurs

explications, les activités de microbiologie sont toutes centralisées sur le

site d’Yverdon. Les EHNV ont en outre indiqué avoir engagé B.________,

biologiste FAHM et responsable de laboratoire chez A.________, en qualité de

responsable de leur laboratoire, à un taux d’activité de 40%. Par ailleurs, ils

ont précisé que Z.________, administrateur de A.________, serait maintenu à son

poste de directeur du laboratoire des EHNV à un taux inchangé de 25%. En outre,

des demandes spécifiques et dirigées, émanant des médecins prescripteurs des

EHNV pour des analyes très spécialisées, hors microbiologie, seront directement

adressées aux laboratoires concernés d’hôpitaux universitaires, voire privés.

Les analyses de sérologie continuent d’être sous-traitées à A.________ pour un

montant maximal de 200'000 fr. par an. Dès lors, les EHNV ont déclaré la

procédure d’appel d’offres comme étant sans objet, dès lors que le marché à

l’origine de la procédure n’existait plus.

X.________ a recouru contre cette

décision, dont elle demande l’annulation, injonction étant faite aux EHNV de

lancer un appel d’offres public, en faisant procéder à la publication prescrite

à l'art. 13 RLMP-VD dans un délai échéant au 31 décembre 2011.

Les EHNV proposent le rejet du

recours et la confirmation de la décision attaquée.

Dans sa réplique, X.________

maintient ses conclusions.

Il sied de relever par ailleurs que le 21

novembre 2011, X.________ a dénoncé les EHNV au Département des infrastructures

(ci-après: DINF), autorité cantonale chargée de la surveillance pour

l’application de la loi cantonale du 24 juin 1996 sur les marchés publics du 24

juin 1996 (LMP-VD; RSV 726.01), vu son article 14 al. 2.

Le 8 février 2012, X.________ a

requis du Tribunal fédéral l’interprétation de l’arrêt 2C_66/2011 du 1er

septembre 2011. Le magistrat instructeur a refusé de donner suite à la

réquisition de X.________ tendant à la suspension de la présente cause ou au

renvoi de l’audience.

Le Tribunal a tenu audience, à Lausanne, le 23

février 2012, au cours de laquelle il a entendu les représentants des parties,

soit pour X.________, C.________, directeur, assisté de Me

Nicolas Iynedjian, avocat, pour les EHNV, André Perret président du comité,

Robert-Paul Meier, directeur général et Pascal Cotter, directeur adjoint,

assistés de Me François Bellanger, avocat.

En audience, X.________ a requis,

avec suite de frais et dépens, qu’interdiction soit faite à titre provisionnel aux

EHNV de poursuivre toute démarche entreprise en vue de créer un laboratoire

interne, soit notamment toute démarche visant à (1) faire des travaux de

construction en vue de la création de ce laboratoire, (2) acquérir du matériel

et (3) engager du personnel en rapport avec ce laboratoire, sous les menaces de

la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP, jusqu’à droit connu sur le sort de

la présente cause. Par décision du 24 février 2012, le juge instructeur a

rejeté la requête et réservé le sort des frais et dépens de l’incident au

regard du sort du recours au fond.

A l’issue de l’audience, le

Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérants

1.

La question à résoudre en l’espèce est celle de

la licéité de la décision prise par l’autorité intimée de renoncer à la

procédure d’adjudication. La recourante fait valoir que cette

décision interviendrait de façon contraire aux règles de la bonne foi, que l'interruption

de la procédure de marché public intervenue en l'occurrence serait mal fondée,

qu’au surplus, l’autorité intimée ne disposerait plus d’aucun pouvoir de

décision à cet égard, suite à l’arrêt MPU.2010.0008, de sorte que la décision

du 27 septembre 2011 s’avérerait illicite. L’autorité intimée conteste, pour sa

part, que l’acte du 27 septembre 2011 revête le caractère de décision, de sorte

que le recours devrait être déclaré irrecevable pour ce seul motif.

Subsidiairement, elle considère que le choix d’internaliser toutes les

activités de laboratoire dès 2012 devrait être qualifié de décision

d’interruption du marché, celle-ci étant intervenue par surcroît de manière

licite.

2.

Les parties se disputent sur la faculté

conférée à l’autorité intimée d’interrompre la procédure d’adjudication dans la

décision attaquée. Le précédent appel d’offres ayant été annulé, l’autorité

intimée a renoncé à en lancer un nouveau, comme le dispositif de l’arrêt

MPU.2010.0008 le lui enjoignait pourtant, en expliquant avoir repris

entre-temps l’activité de laboratoire d’analyse qui faisait initialement

l’objet du marché. En d’autres termes, l’autorité intimée a ré-internalisé ce

qu’elle avait externalisé depuis le début des années quatre-vingt d’abord à

Y.________, puis à A.________.

a) La décision de l’autorité

intimée a trait en premier lieu à l’objet même de la législation sur les

marchés publics; celui-ci est défini à l’art. 1er al. 1, 1ère

phrase, de l’accord intercantonal sur les marchés publics (A-IMP; RSV 726.91): le

présent accord vise l'ouverture des marchés publics des cantons, des communes

et des autres organes assumant des tâches cantonales ou communales. Pour sa

part, la LMP-VD régit, à son article 1er al. 1, les marchés publics:

du canton, des communes et des associations intercommunales (let. a); des

autres collectivités, notamment les caisses de pension, assumant des tâches

cantonales ou communales dans la mesure où elles n'ont pas de caractère

commercial ou industriel (let. b); subventionnés à plus de 50 % du coût total

par des fonds des entités définies sous lettres a et b (let. c). Ces textes

concrétisent pour les cantons, respectivement le canton de Vaud, l'Accord

GATT/OMC sur les marchés publics conclu à Marrakech le 15 avril 1994, entré en

vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (AMP; RS 0.632.231.42). Font partie

du champ d'application de cet accord certains types de marchés publics passés

par les entités adjudicatrices limitativement énumérées à l'Annexe 1 (entités

du gouvernement fédéral) et à l'Annexe 2 (entités des gouvernements

sous-centraux, c'est-à-dire les cantons suisses) de l'appendice I à l'AMP, à

condition toutefois que les valeurs seuils soient atteintes. En revanche, les

marchés publics des communes (suisses) sont pour l'heure exclus du champ

d'application de cet accord.

b) Selon la doctrine, on parle

communément de marché public pour désigner l'ensemble des contrats passés par

les pouvoirs publics avec des soumissionnaires (privés) portant sur

l'acquisition de fournitures, de constructions ou de services. L'adjectif

«public» fait ici référence à la personnalité de l'acquéreur de la prestation

et non pas au régime juridique applicable à ces contrats: en Suisse, ceux-ci

restent soumis au droit privé (v. Nicolas Michel, Droit public de la

construction, Fribourg 1996, n° 1872, p. 376 s.). On se trouve en présence d'un

marché public lorsque la collectivité publique, qui intervient sur le marché

libre en tant que demandeur, acquiert auprès d'une entreprise privée, moyennant

le paiement d'un prix, les moyens nécessaires dont il a besoin pour exécuter

ses tâches publiques. C'est la collectivité publique qui est consommatrice de

la prestation et c'est l'entreprise privée qui en est le fournisseur (cf. René

Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni Biaggini/Felix Uhlmann, Öffentliches

Wirtschaftsrecht, 2ème édition, Bâle 2011, § 19, nos 1 à 15, p. 354

s.). L'objectif est ainsi de permettre aux pouvoirs publics de se procurer aux

meilleures conditions possibles sur le marché libre les biens et les services

dont ils ont besoin, c'est-à-dire de dépenser de manière rationnelle les fonds

publics. Il y a donc marché public lorsque l'Etat se procure auprès d'une

entreprise privée un bien ou service moyennant un prix que l'Etat s'engage à

payer (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 214).

L’approche restrictive du Tribunal

fédéral lie l’existence d’un marché à la réunion de deux éléments: un flux

financier de l’Etat vers une entreprise privée et l’existence d’une tâche

publique (cf. François Bellanger, Le droit applicable aux marchés publics, in

RDAF 2001 I 367 et ss, not. 371). Lorsque l’Etat concède l’accomplissement

d’une tâche publique à une entreprise de droit privé, il sollicite

l’accomplissement d’une tâche qu’il n’est pas en mesure d’exécuter lui-même;

aussi fait-il appel aux entreprises privées pour lui confier l’exécution de

prestations de services (cf. Aurélia Rappo, Les marchés publics: champ

d’application et qualification, in RDAF 2005 I 165 et ss, not. 170). De façon

plus générale, on ne saurait écarter l’application du droit des marchés publics

chaque fois que la collectivité veut passer une convention déléguant une tâche

publique ou confier à une organisation privée des prérogatives de puissance

publique (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Zufferey, Droit des

marchés publics, Fribourg 2002, p. 66). Le droit des marchés publics n’est

cependant applicable que si un véritable marché doit être passé. Tel n’est pas

le cas lorsque l’adjudicateur fait exécuter ce marché par ses propres services,

de même en cas de délégation de tâches publiques internes à l’administration

(Jean-Baptiste Zufferey, Le champ d’application du droit des marchés publics, in:

Marchés publics 2008, Zufferey/Stöckli éd., Zurich/Bâle/Genève 2008, n° 28, p.

160; Evelyne Clerc, Commentaire romand, Droit de la concurrence, Bâle 2002, ad

art. 5 LMI, nos 57-61, pp. 1330-1332). Il en résulte que la délégation d’une

tâche publique entre deux entités de droit public est soustraite au droit des

marchés publics (arrêt GE.1998.0178 du 2 juillet 1998, in RDAF 2000 I 123).

Un marché public implique en effet

que le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire constituent deux personnes

distinctes. Ainsi, lorsqu'un pouvoir adjudicateur fait exécuter des services

par son propre personnel, ou en cas de délégation de tâches publiques interne à

l'administration (marché "in-house"), il ne s'agit pas d'un marché

public (Clerc, ibid., n° 57; Zufferey/Maillard/Michel, p. 65 s.). La situation

est similaire, en l’absence de délégation interne à l’administration, lorsque

l’adjudicataire possède sa personnalité juridique propre mais qu’il est en lien

spécial et très étroit avec l’adjudicataire (Zufferey, op. cit., n° 28 p. 160; Martin

Beyeler, In-house-Vergaben, in: Marchés publics 2010, Zufferey/Stöckli éd.,

Zurich/Bâle/Genève 2010, nos 7-8, p. 22). Dans une situation de ce genre, "quasi in-house",

il importe de procéder à une analyse fonctionnelle et déterminer quelle est

l’influence du pouvoir adjudicateur sur l’adjudicataire ou quelle est

l’influence inverse (Clerc, ibid., n° 59). Trois

conditions cumulatives doivent être réunies pour que l’on se trouve dans un

marché "in-house". Tout d’abord, il est nécessaire que l’adjudicateur détienne

entièrement l’adjudicataire; une participation minoritaire d’actionnaires

privés au capital-actions d’une société d’économie mixte suffit à entraîner

l’applicabilité du droit des marchés publics. En outre, l’activité essentielle

de l’adjudicataire doit s’exercer au profit de l’adjudicateur. Enfin, celui-ci

doit exercer sur l’adjudicataire un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur

ses propres services; ce contrôle s’exerce par la détention prépondérante du

capital-actions, la domination au sein du conseil d’administration de l’entité

"in-house" et des

accords contractuels susceptibles de créer chez l’adjudicataire une obligation

d’obéissance à l’égard de l’adjudicateur (arrêt GE.2007.0013, déjà cité; v.

Zufferey, op. cit., n° 29 pp. 160-161; Clerc, n° 59; Beyeler, op. cit. nos

78-111 p. 51 et ss; références citées). Ce contrôle peut s’exercer par le biais

d’un vote majoritaire, même si cette majorité résulte d’un partenariat de

différents actionnaires (cf. dans ce sens, arrêt du

Tribunal administratif du Canton du Valais du 3 décembre 2009, in DC 2011 p.

257, S116; dans le même sens, Zufferey, n° 29, p. 161, réf. citée).

c) La notion de tâche publique

doit être définie largement et englobe toutes les activités qui favorisent un

intérêt public, sans être nécessairement elles-mêmes des tâches publiques à

proprement parler (ATF 135 II 49 consid. 5.2.2 p. 58, références citées). Cela

étant, les pouvoirs publics n’ont aucune obligation de se procurer les moyens

nécessaires à l’exécution de leurs tâches en recourant au marché (arrêt

GE.1998.0178, déjà cité, consid. 2a). L’Etat n’est pas astreint à rechercher

sur le marché les services dont il a besoin pour l’exécution des tâches qu’il

se donne (cf. Beyeler, op. cit., p. 40ss; v. également ATAF B-1687/2010, DC

2011.

p. 239, S79). Il est par conséquent libre de les externaliser, par la voie

des marchés publics, comme de les internaliser. L'Etat, notamment dans le cadre

des activités dites administratives auxiliaires, a le choix, parfaitement

libre, d'accomplir celles-ci par sa propre administration ou au contraire de

faire appel à la collaboration de tiers; il peut, par exemple, faire blanchir

le linge d'hôpital à l'hôpital même ou confier cette tâche à une blanchisserie

privée (ou, formule intermédiaire, à une entreprise d'économie mixte; cf.

Pierre Moor, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, n° 3.1.2.9, p. 108; v.

également Rhinow/Schmid/ Biaggini/Uhlmann, op. cit., § 19 n° 2, p. 354; Clerc,

op. cit., n° 57, réf. citée).

Il appartient à l'Etat d’examiner

quelle solution, interne ou externe, est à cet égard la plus avantageuse d’un

point de vue économique et s’impose pour répondre à ses besoins (Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann,

§ 19 n° 4). Un intérêt public suffisant peut même le conduire à faire exécuter

ses tâches par sa propre administration, sans pour autant violer la liberté économique

(v. sur ce point Andreas Lienhard, Deregulierung staatlicher

Marktregulierungen, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Koller/

Müller/Rhinow/Zimmerli éd., Bâle/Genève/Munich 1999, n° 91 p. 29). Il ne

saurait cependant être question de contraindre l’Etat d’opter pour l’une

d’elles; cette question relève en effet de sa souveraineté comme de son

organisation (Rhinow/Schmid/Biaggini/ Uhlmann, ibid., référence citée). Il en

résulte que, dans la mesure où les pouvoirs publics entendent recourir au

secteur privé pour l'acquisition de biens ou de services, ils seront soumis, en

règle générale, à la législation sur les marchés publics. A l'inverse, s’ils donnent

la préférence à une solution en régie ou à une autre formule d'organisation

publique ou para-publique, ils se trouveront hors du champ d'application de

cette législation. En revanche, si le délégataire public, au sens large, entend

à son tour recourir au secteur privé (en sous-traitant une partie de ses

tâches, par exemple), il devra, en sa qualité de pouvoir adjudicateur, observer

les règles applicables en matière de marchés publics (arrêt GE.1998.0178, déjà

cité; v. en outre Etienne Poltier, Les marchés publics, premières expériences

vaudoises, in RDAF 2000 I 297 et ss, not. 311-313).

On relève à cet égard que les

marchés "in-house" englobent aussi les cas de réinternalisation de

prestations précédemment adjugées par la voie des marchés publics (cf. Beyeler,

op. cit. n° 23 p. 27), voire l’interruption de la procédure en faveur d’une

(ré)internalisation de la prestation (Beyeler, n° 27 p. 28).

d) Dès l’instant où les pouvoirs

publics se voient conférer la faculté de recourir au marché pour l’exécution

d’une tâche publique, il est logique qu’ils puissent également, le cas échéant,

y renoncer. De façon générale en effet, l’adjudicateur ne peut être contraint à

mener contre son gré un projet à terme. L’adjudicataire ne détient aucun droit

subjectif à cet égard. Même la décision d'adjudication ne crée pas d’obligation

de contracter à la charge de l'adjudicateur, de sorte que la conclusion du

contrat ne peut être obtenue par la voie de l'exécution forcée (v. sur ce

point, ATF 129 I 410 consid. 3 p. 414 et ss). L’adjudication a uniquement pour

effet de contraindre l’adjudicateur à conclure avec l’adjudicataire s’il entend

vraiment obtenir la prestation (Jean-Baptiste Zufferey, Exclusion, révocation

et interruption, in DC 4/2008 p. 191-192). La question est en revanche plus

délicate à résoudre lorsqu’entre-temps, un appel d’offres a été lancé et une

procédure d’adjudication, ouverte. Dans cette situation, une interruption

formelle de la procédure paraît à tout le moins nécessaire lorsque, au cours de

son déroulement, l’adjudicateur constate que les circonstances ont changé et

qu’il n’a plus besoin de la procédure mise en soumission (v.

Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 104).

A cet égard, l'art. 13 let. i A-IMP,

respectivement l'art. 8 let. h LMP-VD prescrivent que les dispositions

d'exécution cantonales doivent garantir que le pouvoir adjudicateur n'a la

faculté d'interrompre ou de répéter la procédure de passation qu'en présence de

justes motifs, soit (art. 41 RLMP-VD) lorsqu’aucune

offre satisfaisant les exigences techniques et les critères définis dans les

documents d'appel d'offres ou dans l'appel d'offres n'a été déposée (let. a); en

raison de modifications des conditions-cadres ou marginales, des offres plus

avantageuses sont attendues (let. b); les offres déposées ne permettent pas de

garantir une concurrence efficace (let. c); toutes les offres dépassent le

montant du crédit prévu ou octroyé à cet effet (let. d); le projet est modifié

ou retardé de manière importante (let. e). L'énumération des cas cités dans la

loi n’est cependant pas exhaustive; d'autres raisons importantes peuvent en

effet permettre l'interruption du marché (v. Galli/Moser/Lang, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, p. 180). Il n'existe en principe

de motifs raisonnables qu'en présence de circonstances non prévisibles et

objectivement importantes, cela au point que la poursuite de la procédure de

passation du marché apparaît comme ne pouvant pas être imposée au pouvoir

adjudicateur (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in

der Schweiz, Zurich 1996, p. 139; Martin Beyeler, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in AJP 2005 784 et ss,

not. 790). L'adjudicateur peut interrompre une procédure d'adjudication à

condition que cela soit justifié par des motifs objectifs et ne vise pas à

discriminer délibérément les soumissionnaires (ATF 134 II 192 consid. 2.3 p.

199). L’interruption de la procédure d’adjudication, voire la révocation de la

décision d’adjudication, pour des motifs d’internalisation est du reste possible,

mais doit reposer sur des motifs objectifs (Beyeler, in Marchés publics 2010,

n° 30 p. 29).

L’annulation de la décision

d’interruption n’entrant pas en ligne de compte, la question se pose de savoir

si la décision peut être déclarée illicite, ce qui ouvre, le cas échéant, la

voie d’une requête en dommages-intérêts (cf. arrêt du Tribunal administratif du

canton de Neuchâtel du 7 février 2008, in DC 4/2009 S84, avec une note de

Jacques Dubey). L’interruption ne saurait en effet intervenir de façon

contraire au principe de la bonne foi. En particulier, il y aurait violation

des obligations précontractuelles lorsque le pouvoir adjudicateur lance un

appel d'offres public sans avoir l'intention actuelle et sérieuse d'adjuger le

contrat, soit par exemple dans le seul but de sonder le marché (v. GE

1998.

, déjà cité). En outre, le pouvoir adjudicateur violerait ce principe

s’il lançait une telle procédure, sans s'être assuré au préalable du

financement du projet; à plus forte raison s’il doit l’interrompre ensuite

faute d’avoir trouvé les fonds nécessaires (cf. Evelyne Clerc, L’ouverture des

marchés publics: effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p. 493;

Galli/Lehmann/Rechsteiner, ibid., n° 456). L’interruption de la procédure peut

intervenir de façon contraire à la protection de la confiance des

soumissionnaires, lorsque ceux-ci ont étayé l'appel d'offres sur la base du

projet et ont été exposés à des dépenses pour élaborer leurs offres, de même

lorsque leur perspective concrète de se voir adjuger le marché est compromise

par cette interruption (arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich du

31.

janvier 2002, in DC 2/2003, S20, avec une note d’Hubert Stöckli; v. en outre

sur ce point, Beyeler, in AJP 2005 p. 789). Tel n’est cependant pas le cas

lorsque le pouvoir adjudicateur interrompt la procédure moins d’un mois après

l’ouverture des offres, après s’être rendu compte que la première

estimation de la valeur du marché était insuffisante en raison du mauvais état

de l’ouvrage à réhabiliter (arrêt GE.2006.0075 du 14 décembre 2006, confirmé

par ATF 2P.34/2007 du 8 mai 2007).

3.

En l’occurrence, l’appel d’offres du 30 mars

2010, tel que configuré par l’autorité intimée, a été annulé par arrêt

MPU.2010.0008 et injonction a été faite à celle-ci de lancer un appel d'offres

public, en faisant procéder à la publication prescrite à l'art. 13 RLMP-VD dans

un délai échéant au 31 mars 2011. A la suite de l’ATF 2C_66/2011, lequel a

confirmé l’arrêt précité, ce délai a été prolongé au 31 décembre 2011. Or, dans

le délai prolongé, l’autorité intimée a renoncé à lancer cet appel d’offres, en

expliquant que les analyses faisant l’objet du marché seraient internalisées et

traitées désormais par son personnel. Ainsi, pour l’autorité intimée, le marché

faisant l’objet de l’appel d’offres n’existerait tout simplement plus.

a) On l’a dit ci-dessus; l’autorité

intimée, comme n’importe quel pouvoir adjudicateur, a la liberté de faire appel

à la collaboration d’une entreprise privée pour l’exécution de l’une ou l’autre

de ses tâches, tout comme elle a la faculté d’y renoncer. Satisfaite de sa

collaboration avec A.________, l’autorité intimée a sans doute recouru au

Tribunal fédéral contre l’annulation de son appel d’offres initial. En

parallèle toutefois, elle a exploré une solution consistant à satisfaire ses

besoins au moyen de ses ressources propres. Du reste, cette

solution a été envisagée dans le courant du premier semestre 2011, déjà. Or, l’autorité intimée a constaté non seulement qu’elle était en

mesure de le faire mais par surcroît, que cette solution s’imposait à elle sur

le plan économique. Son recours ayant entre-temps été déclaré irrecevable par

le Tribunal fédéral, l’autorité intimée pouvait ainsi décider d’internaliser

les analyses pour les confier désormais à son propre laboratoire. Dans un

premier temps, cette solution devait être confinée aux analyses bactériologiques, d’où le contenu de la lettre du 27 septembre 2011. Depuis

lors, le nouveau directeur a pris ses fonctions et l’autorité intimée a

finalement opté pour une internalisation plus étendue, ce que ses représentants

ont indiqué en audience, renonçant ainsi à sous-traiter pour environ 200'000

fr. par an d’analyses à A.________. L’objectif pour l’autorité intimée est,

désormais, d’achever les travaux du bâtiment destiné à abriter le nouveau

laboratoire, d’exploiter celui-ci et, par conséquent, de cesser tout lien avec A.________

d’ici au 31 juillet 2012. L’autorité intimée garde en

outre la possibilité de confier les analyses spécialisées aux laboratoires du

CHUV ou des HUG, c’est-à-dire à d’autres entités publiques. Contrairement à ce

que laisse entendre la recourante, l’autorité intimée n’est pas privée de cette

faculté par le fait d’avoir été au préalable enjointe par l’autorité de recours

de lancer l’appel d’offres; ceci d’autant moins que, dans son arrêt du 6

décembre 2010, le Tribunal a lui-même envisagé cette possibilité consistant à reprendre elle-même les activités de

A.________, à tout le moins celles effectuées en partenariat (cf. consid. 7a). C’est seulement dans la

mesure où l’autorité intimée entendait continuer à externaliser les

prestations, comme elle l’a fait successivement avec Y.________ et A.________

sur une base contractuelle, qu’il lui appartenait de reprendre la procédure

d’adjudication ab ovo (ibid.).

Il en résulte que, pour autant qu’elle

réponde à des motifs objectifs, l’interruption par l’autorité intimée de la

procédure ne prête pas le flanc à la critique. Il reste ainsi à démontrer que

l’internalisation des prestations ayant fait l’objet de l’appel d’offres

initial est bien réelle et que l’activité qui

caractérisait initialement le marché a effectivement été reprise par l’autorité

intimée, sans que des tiers, notamment A.________, ne soient à cet égard sollicités

de collaborer. Ces conditions réalisées, ce qu’il importe de vérifier

ci-dessous, l’autorité intimée ne pouvait être contrainte de lancer contre son

gré une nouvelle procédure d’appel d’offres.

b) L’autorité

intimée a écarté la solution consistant à poursuivre le marché public

initialement ouvert et à publier un nouvel appel d’offres. Elle a approché d’autres

établissements publics régionaux afin de mettre en place la meilleure solution

possible pour elle, laquelle consiste à garder son personnel et à offrir les

meilleures conditions aux patients. Les prestations d’analyse faisant l’objet de

la convention du 16 février 2007 ont trait à 1'270'000 points TARMED (valeur

d’environ 80 cts par point). Les 100'000 points que A.________ sous-traite actuellement

au CHUV ou aux HUG continueront à être traités par ces établissements publics,

mais directement par l’autorité intimée. A.________ sous-traite actuellement 240'000

points d’analyses de biochimie (bactériochimie) à MCL Medizinische Laboratorien AG, à Fribourg. L’idée de l’autorité intimée

est d’internaliser ces analyses, sans pouvoir être certaine de pouvoir le

faire; aussi, une discussion est-elle actuellement ouverte sur la possibilité d’une

externalisation de ces prestations au CHUV. Dans l’hypothèse où ces discussions

ne devaient pas aboutir, les représentants de l’autorité intimée ont assuré

qu’ils publieraient un appel d’offres en procédure ouverte. A.________ traite à

l’heure actuelle 720'000 pts d’analyse de bactériologie et 210'000 pts de

sérologie; l’enjeu de l’internalisation porte précisément sur ces prestations. S’agissant

toutefois des analyses sérologiques, l’autorité intimée a mis en place une

étude avec le CHUV et d’autres établissements du Nord vaudois (La Broye,

Ste-Croix) afin de regrouper l’ensemble de cette prestation. Là également, si

ces discussions n’aboutissaient pas et si l’autorité intimée ne parvenait pas à

internaliser cette dernière prestation, un marché serait ouvert et un appel

d’offres, publié. L’autorité de surveillance devra s’en assurer et, le cas

échéant, prendre les dispositions nécessaires.

A cela s’ajoute que l’autorité

intimée a prévu, dans le budget de son exercice 2012, un crédit de 960'000 fr.

destiné à l’aménagement de nouveaux locaux dans le site d’Yverdon. De ce

montant, 82'000 fr. environ sont prévus pour l’aménagement d’un nouveau

laboratoire. En outre, l’autorité intimée s’est tournée

vers le CHUV afin de définir les besoins en matériel et en personnel du futur

laboratoire qu’elle entend aménager; ces besoins n’ont pas encore été définis à

l’heure actuelle. Toutefois, les représentants de l’autorité intimée ont

précisé sur ce point qu’il n’envisageaient ni de reprendre le matériel de

A.________, ni, d’office, engager le personnel de celle-ci.

Sans doute, la convention du 16

février 2007 n’a pas été dénoncée pour son échéance; elle pouvait l’être en

temps utile jusqu’au 15 septembre 2011 (cf. art. 10). L’autorité intimée est

donc liée avec A.________ jusqu’au 15 février 2013 au moins. On retire des

explications de ses représentants qu’un arrangement avec

A.________ devrait toutefois intervenir afin que le terme anticipé de cette

collaboration puisse coïncider avec la mise en service du nouveau laboratoire;

en l’état cependant, cette convention continue de produire ses effets. En

outre, les actions détenues par l’autorité intimée dans le capital-actions de

A.________ seront vendues, afin de rompre tout lien avec cette société d’ici au

31.

juillet 2012; l’autorité intimée n’est du reste plus représentée au conseil d’administration

de cette société et ce, depuis la démission de son ancien directeur général,

André Allmendinger. A cela s’ajoute que Z.________, administrateur de

A.________, a, pour sa part, émis le souhait d’être déchargé de ses fonctions

de directeur du laboratoire de l’Hôpital d’Yverdon, qu’il conservera cependant jusqu’au

moment où l’autorité intimée finalisera l’internalisation des prestations. A

cette date, il sera probablement remplacé. En outre, contrairement à ce qu’elle

a indiqué dans la décision attaquée, l’autorité intimée a renoncé à engager B.________ en qualité de responsable de son nouveau laboratoire,

lorsque celui-ci sera opérationnel. Une offre d’emploi

pour un poste de biologiste FAMH sera publiée à cet effet. Quant à l’avenir de

A.________, les représentants de l’autorité intimée ont rappelé que cette

société récupérera, au terme de la convention, les prestations qu’elle

sous-traite actuellement pour 1'000'000 fr. environ. Elle devrait dès lors

avoir les moyens de poursuivre ses activités sans être liée, sous une forme ou

une autre, à l’autorité intimée. Dès lors, on retiendra que A.________ ne

collaborera plus avec l’autorité intimée, dès l’instant où celle-ci aura mis en

service son nouveau laboratoire.

Au vu de ce qui précède, il n’y a pas

lieu de douter de la réalité de l’internalisation. L’autorité

intimée a effectivement pris l’option de faire exécuter elle-même, par ses

propres services, les prestations d’analyses médicales qu’elle entendait

initialement adjuger à des laboratoires tiers.

c) La recourante ne peut déduire

aucun droit du chef de la perspective éventuelle de se voir adjuger le marché,

si l’autorité intimée n’avait pas finalement interrompu celui-ci. Pour autant,

cela ne dispensait pas l’autorité intimée de respecter ses obligations

précontractuelles à l’égard de tous les soumissionnaires, la recourante

notamment. C’est sur ce terrain que la recourante entend se placer, puisqu’elle

explique que la décision de l’autorité intimée contrevient au principe de la

bonne foi. Il serait néanmoins paradoxal de reprocher à l’autorité intimée

d’avoir manqué à ses obligations précontractuelles alors que le Tribunal a

lui-même évoqué, dans son arrêt du 6 décembre 2010, l’hypothèse d’une reprise à

l’interne des activités du laboratoire confiées jusqu’alors à A.________. A

cela s’ajoute que l’autorité intimée n’abuse nullement du droit qui lui est

conféré dans la mesure où elle ne poursuit aucun autre but que de proposer aux

patients de ses hôpitaux d’effectuer elle-même les analyses précédemment

effectuées par des laboratoires tiers, ceci afin d’utiliser de la façon la plus

économe les deniers publics qu’elle doit gérer; à tout le moins, le contraire

n’est pas démontré. Dans ces conditions, il y a lieu d’admettre que la décision

attaquée repose sur des motifs objectifs, de sorte que l’autorité intimée était

fondée en l’occurrence à interrompre le marché.

Il reste que l’on peut légitimement

s’interroger sur les raisons qui ont en définitive conduit l’autorité intimée à

recourir à ses propres services pour l’accomplissement des activités de

laboratoire. Comme ses représentants l’ont eux-mêmes reconnus, l’autorité

intimée était jusqu’à présent satisfaite de sa collaboration avec A.________.

Du reste, jusqu’à ce que le Tribunal fédéral confirme, dans son arrêt 2C_66/2011

du 1er septembre 2011, l’arrêt MPU.2010.0008, l’autorité intimée a

continué à privilégier cette collaboration, même si, en parallèle, elle a

entrepris d’étudier une solution consistant à reprendre elle-même certaines des

prestations confiées à A.________. Cela étant, on ne manquera pas d’observer à

cet égard que la décision d’internaliser les prestations est intervenue alors

que, par deux fois, l’autorité intimée a reçu l’injonction de lancer un appel

d’offres. Le non respect par l’autorité intimée des délais qui lui ont été

impartis à cet égard, de même que ses atermoiements, ont notamment eu pour

conséquence que la convention du 16 février 2007 n’a toujours pas été dénoncée,

en dépit de deux décisions de justice, d’une part, et que les opérations

d’internalisation entreprises ne seront pas achevées avant le 31 juillet 2012,

d’autre part. Force est de constater que cette situation contraire à la loi

s’est entre-temps prolongée, ce que l’on ne peut admettre plus longtemps.

d) Sur ce dernier point, les

assurances des représentants de l’autorité intimée quant à l’achèvement de

l’opération au 31 juillet 2012 et, par conséquent, la mise en service du

nouveau laboratoire au 1er août 2012 suscitent le plus grand doute;

ceci d’autant plus que les besoins en personnel et en matériel n’ont toujours

pas été définis. Il appartiendra dès lors au DINF, en sa qualité d’autorité de

surveillance, de concert ou en lien avec le Département de

la santé et de l’action sociale (DSAS), d’ici au 31 décembre 2012 au plus tard,

de s’assurer de la dénonciation de la convention du 16 février 2007 liant

l’autorité intimée à A.________ et de vérifier la réalité de cette

internalisation et sa mise en place effective. Le présent arrêt est communiqué

au DINF à cet effet. A défaut et le cas échéant, ces autorités devront prendre

toutes les mesures nécessaires à l’encontre de l’autorité intimée pour faire

respecter la loi.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. En procédure de

recours, les frais sont supportés par la partie qui succombe (art. 49 al. 1, 1ère

phrase et 91 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative – LPA-VD; RSV 173.36). Le sort du recours commande donc qu’un

émolument judiciaire soit mis à la charge de la recourante. En procédure de

recours et de révision, l'autorité alloue une indemnité à la partie qui obtient

totalement ou partiellement gain de cause, en remboursement des frais qu'elle a

engagés pour défendre ses intérêts. Cette indemnité est mise à la charge de la

partie qui succombe (art. 55 LPA-VD). L’autorité intimée ne saurait toutefois

prétendre à l’allocation de dépens (cf. art. 52 al. 1 et 56 al. 3 LPA-VD), de

sorte qu’il n’en sera pas alloué.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision des Etablissements Hospitaliers du

Nord Vaudois du 27 septembre 2011 est confirmée.

III.

Le Département des infrastructures veillera à ce

que le marché faisant l’objet de la présente procédure soit internalisé d’ici

au 31 décembre 2012 au plus tard.

IV.

Les frais d’arrêt, par 3'000 (trois mille)

francs, sont mis à la charge de la recourante.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 16 mars 2012

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.