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Décision

MPU.2012.0012

CDAP - MPU.2012.0012 - 2012-09-19 - X._____ SA et Y._____ Sàrl c/Municipalité de Penthalaz, FONDATION LA VENOGE

19 septembre 2012Français12 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

La société Z.________ S.A. (ci-après: Z.________)

a son siège à Fribourg. Elle a pour but l’acquisition et la gestion de

participations dans des entreprises de tout genre, en particulier des sociétés

d’ingéniérie et des bureaux techniques, ainsi que l’acquisition,

l’exploitation, la commercialisation et l’aliénation de tous droits de

propriété. Le conseil d’administration est formé de A.________, président, B.________,

C.________ et D.________. La société E.________ S.A. (ci-après: E.________) a

son siège à 2******** (GE). Elle a pour but l’exploitation d’un bureau

technique, l’exécution de tous mandats pouvant être confiés à des ingénieurs

civils, ainsi que l’étude de tous projets ressortissant du domaine technique ou

de branches annexes. Le conseil d’administration est formé de A.________,

président, F.________, B.________ et G.________. La société H.________ S.A.

(ci-après: H.________) a son siège à 3******** (VS). Elle a pour but

l’exploitation d’un bureau technique, l’exécution de tous mandats pouvant être

confiés à des ingénieurs civils, ainsi que l’étude de tous projets

ressortissant du domaine technique ou de branches annexes. Elle peut aussi

s’occuper de toutes affaires mobilières ou immobilières en rapport avec son

objet principal. Le conseil d’administration est formé de I.________,

président, A.________, vice-président, C.________ et J.________. Selon son site

Internet, Z.________ se présente comme une «multicantonale suisse romande

articulée autour d’un holding et de sociétés filles cantonales». Elle détient

la totalité du capital de E.________ et de H.________. Selon son «organigramme

opérationnel», sa direction générale est composée de B.________, directeur

général, K.________ et A.________. F.________ est le directeur de E.________, K.________

de H.________.

B.

Dans la Feuille d’avis officielle du 30

septembre 2011, la Commune de Penthalaz, comme maître d’ouvrage avec la

Fondation de la Venoge (ci-après: la Fondation), a publié un avis de concours

de projets à un degré, selon la procédure ouverte, pour un groupement

d’architecte et d’ingénieur civil. Le concours porte sur la création d’un

espace public et de locaux pour l’administration communale, d’une unité

d’accueil pour enfants et quelques logements, ainsi que sur l’extension de

l’établissement médico-social exploité par la Fondation (EMS La Venoge). Pour

le cas où les participants envisageraient de faire démolir la maison de la

paroisse réformée et son lieu de culte, le concours porte également sur la

création de nouveaux locaux, de même destination. Cet avis est complété par un

programme de concours. Celui-ci prévoit que le concours est ouvert aux groupes

formés obligatoirement d’un architecte (ou d’un groupement d’architectes)

responsable du groupe, et d’un ingénieur civil (ou d’un groupement d’ingénieurs

civils), qui ne peuvent participer qu’à ce seul groupe, à peine d’exclusion, de

même que les bureaux à plusieurs succursales ne peuvent participer qu’à ce seul

groupe (ch. 1.5 du programme).

C.

Dans le délai prescrit, vingt-et-un groupes ont

produit un projet, dont les groupements formés de X.________ S.A. et Y.________

Sàrl (ci-après: X.________), de L.________ et E.________ (ci-après: L.________),

ainsi que de M.________ et H.________ (ci-après: M.________). Le 25 mai 2012,

la Commune de Penthalaz et la Fondation ont attribué les prix. Ils ont placé au

premier rang le projet présenté par L.________, au deuxième rang celui présenté

par X.________, et au cinquième rang le projet présenté par M.________.

D.

Agissant conjointement, X.________ S.A. et Y.________

Sàrl ont recouru contre la décision du 25 mai 2012, dont ils demandent

principalement la réforme en ce sens que leur projet soit classé au premier

rang, les projets de L.________ et de M.________ étant écartés du concours. Les

recourants concluent subsidiairement à l’annulation de la décision attaquée. La

Commune de Penthalaz et la Fondation proposent le rejet du recours. Dans le

cadre d’un second échange d’écritures, les parties ont maintenu leurs

conclusions.

E.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

La matière est régie par l’accord intercantonal

sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi

que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV

726.

) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).

2.

Dans leur duplique du 7 septembre 2012, les

autorités intimées ont demandé que soit tenue une audience avec l’audition de

témoins.

a) Les

parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et

33.

al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD,

RSV 173.36). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une

décision ne soit prise à leur détriment, d'avoir accès au dossier, de fournir des preuves quant aux faits de

nature à influer sur la décision, de proposer des

moyens de preuve, de participer à l'administration des

preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 138 V

125.

consid. 2.1 p. 127; 137 IV 33 consid. 9.2 p. 48/49;

136.

I 265 consid. 3.2 p. 272; 136 V 351 consid. 4.4 p. 356, et les arrêts cités). La procédure est en principe écrite (art. 27

al. 1 LPA-VD). Le Tribunal cantonal a toutefois la faculté de tenir une

audience et ordonner des débats, y compris l’audition des parties et de témoins (art. 29 al. 1 let. a et f LPA-VD), lorsque les besoins de

l’instruction l’exigent (art. 27 al. 2 et 3 LPA-VD). Cela ne signifie pas pour

autant que les parties disposeraient du droit inconditionnel d’être entendues

oralement (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; art. 33 al. 2 LPA-VD). L’autorité

reste libre de mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées

lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant de manière non

arbitraire à une appréciation anticipée de la valeur probante des mesures

proposées, elle a acquis la certitude que celles-ci ne modifieraient pas son

opinion (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II

425.

consid. 2.1 p. 429, et les arrêts cités).

b) La demande des autorités

intimées vise à démontrer que, comme elles le soutiennent, H.________ et E.________

seraient des entités indépendantes. Pour trancher cette question, les éléments

se trouvant au dossier suffisent, de sorte que le Tribunal renonce à l’audience

requise.

3.

Selon les recourants, les projets présentés par L.________

et M.________ auraient dû être exclus du concours, au regard du ch. 1.5 du

programme.

a) Les bureaux d’architectes et

d’ingénieurs ne peuvent participer qu’à un seul groupe participant au concours,

à peine d’exclusion (ch. 1.5 du programme). En l’espèce, il est constant

qu’aucun bureau, en tant que tel, n’a participé à plusieurs groupes.

b) Le programme du concours prévoit

en outre que les «bureaux à plusieurs succursales» ne peuvent participer qu’à

un seul groupe (ch. 1.5 du programme).

aa) La clause d’exclusion dont se

prévalent les recourants se réfère à la succursale, par quoi on entend tout

établissement commercial qui, dans la dépendance d’une enteprise principale

dont il fait juridiquement partie, exerce d’une façon durable, dans des locaux

séparés, une activité similaire, en jouissant d’une certaine autonomie dans le

monde économique et des affaires; l’établissement est autonome lorsqu’il

pourrait, sans modifications profondes, être exploité de manière indépendante;

il n’est pas nécessaire que la succursale puisse accomplir toutes les activités

de l’établissement principal; il suffit que l’entreprise locale, grâce à son

personnel spécialisé et à son organisation propre, soit à même, sans grande

modification, d’exercer de façon indépendante son activité d’agence locale; il

s’agit d’une autonomie dans les relations externes, qui s’apprécie de cas en

cas d’après l’ensemble des circonstances, quelle que soit la subordination ou

la centralisation interne (ATF 117 II 85 consid. 3ss p. 87ss; 108 II 122

consid. 1 p. 124/125; 103 II 199 consid. 3a p. 201, et les arrêts cités). La

succursale se distingue de la filiale par le fait qu’elle est dépourvue de la

personnalité juridique (ATF 120 III 11 consid. 1a p. 13; Arthur Meyer-Hayoz/Peter

Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10ème éd., Berne,

2007, p. 701 n.12). La société anonyme dispose de la personnalité

juridique, dès son inscription au Registre du commerce (art. 52 al. 1 CC, 643

al. 1 et 2 CO).

bb) En l’occurrence E.________ et H.________

sont des sociétés anonymes, inscrites au Registre du commerce. Elles ne peuvent

dès lors être considérées comme des succursales de Z.________. Partant, elles

ne tombent pas sous le coup du ch. 1.5 du programme.

4.

Dans leur réplique du 17 août 2012, les

recourants soutiennent que E.________ et H.________ se prévaleraient

abusivement de leur indépendance juridique par rapport à Z.________, pour

échapper à l’exclusion du concours.

a) En principe, les société

dominées (ou sociétés-filles) appartenant à un groupe soumis à une direction

économique unique peuvent se prévaloir de leur indépendance juridique par

rapport à la société dominante (ou société-mère). Toutefois, le voile social

peut être levé et l’identité économique avec la société dominante invoquée,

lorsque le fait d’opposer l’indépendance juridique des deux entités constitue

un abus de droit (art. 2 CC; principe dit de la transparence, désigné également

sous les termes de «Durchgriff» ou de «piercing the corporate veil»; ATF 137

III 550 consid. 2.3.1 p. 552). Il y a levée du voile social, au sens propre du

terme, notamment lorsque les sphères de la société dominante et de la société

dominée se confondent, au point que la société dominée n’existe plus pour

elle-même. Tel est le cas lorsqu’extérieurement, l’identité d’une société-fille

n’est pas distinguable de celle de la société-mère, parce que l’apparence

d’unité est créée par des signes extérieurs tels que des raisons sociales

identiques ou très semblables, des buts et sièges sociaux, des locaux, des

organes, des représentants, du personnel ou des adresses téléphoniques

identiques (ATF 137 III 550 consid. 2.3.2 p. 553, consid. 2.4 p. 554, et les

références citées; Heinz Hausheer/Regina E. Aebi-Müller, Berner Kommentar,

2012, n. 256-267 ad art. 2 CC ).

b) En l’occurrence, à suivre les

recourants, les rapports entre Z.________, E.________ et H.________ seraient si

étroits qu’il faudrait considérer que ces deux dernières sociétés se

confondent, au sens de la jurisprudence qui vient d’être citée.

Cette thèse ne peut être partagée.

Qu’il y ait une unité économique

entre Z.________, E.________ et H.________ ne fait aucun doute, puisque

celles-ci sont entièrement détenues par celle-là. Il existe entre E.________ et

H.________ une quasi identité des buts sociaux. Dans les organes et la

direction, on remarque la présence concomitante de A.________, B.________ et K.________.

Cela étant, les sièges de ces trois entités sont séparés, de même que leurs

locaux et leur personnel. Les raisons sociales sont clairement différenciées

selon le rayon géographique principal d’activité de chacune des sociétés,

notamment pour ce qui concerne E.________ et H.________. On ne saurait en tout

cas dire que ces sociétés se confondent au point de n’en faire qu’une seule. En

particulier, il n’existe aucun indice concret que les mêmes personnes auraient

participé, sous couvert de E.________ et H.________, à la création des projets

de L.________ ou de M.________. Or, le but de la clause d’exclusion formulée au

ch. 1.5 du programme est précisément d’interdire que des architectes ou des

ingénieurs, rattachés à la même entité, contribuent à l’élaboration de

plusieurs projets concurrents, ce qui aurait pour effet de créer une inégalité

entre les participants au concours. Rien ne permet de dire que tel serait le

cas en l’espèce. La comparaison que font les recourants avec un autre règlement

de concours, inapplicable à la présente cause, n’est pas déterminante.

5.

Le recours doit ainsi être rejeté, et la

décision attaquée confirmée. Les frais sont mis à la charge des recourants,

ainsi qu’une indemnité en faveur des intimées, à titre de dépens (art. 49, 52,

55.

et 56 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 25 mai 2012 par la Commune

de Penthalaz et la Fondation La Venoge est confirmée.

III.

Un émolument de 3'000 fr. est mis à la charge

des recourants.

IV.

Les recourants verseront à la Commune de

Penthalaz et à La Fondation La Venoge une indemnité de 2'000 fr. à titre de

dépens.

Lausanne, le 19 septembre 2012

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les

trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le

recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss

de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le

recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.