Lexipedia

Décision

MPU.2012.0013

CDAP - MPU.2012.0013 - 2012-09-27 - X._____ SA c/Municipalité de Renens et Y._____ SA

27 septembre 2012Français17 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

La Commune de Renens a fait paraître dans la

Feuille des avis officiels (FAO) du 17 février 2012 un appel d’offres, selon la

procédure ouverte. Le marché, relatif à la mise en séparatif de la rue Place de

la Gare et la pose de tubes pour les services de tiers, porte sur des travaux

de construction de canalisations d’eaux pluviales et d’eaux usées, de pose de

lignes de télédistribution par câble, ainsi que des terrassements et des infrastructures

(ch. 2.2 et 2.4 de l’appel d’offres). Des variantes sont admises (ch. 2.8).

L’appel d’offres est complété par un dossier, comportant des conditions

spéciales (CS) et des conditions particulières (CP). S’agissant des variantes,

il est précisé que les variantes de projet – par quoi on entend notamment celle

où le résultat de l’ouvrage fini n’est pas identique au projet de détail – ne

sont pas acceptées; en revanche, des variantes d’exécution peuvent être

présentées; elles doivent être jointes à l’offre et accompagnées de toutes les

pièces nécessaires à une vérification technique par l’auteur du projet; les

conditions particulières doivent être intégralement respectées; le maître

d’ouvrage s’est réservé la possibilité d’écarter les variantes d’exécution

proposées, sans explication (ch. 5.7.1 CP). L’ouverture des offres est fixée au

30 mars 2012; elle n’est pas publique (ch. 1.5 de l’appel d’offres; ch. 8.5

CP). Il y a cinq critères d’adjudication (ch. 8.7 CP): le prix (critère n°1,

pour 60%); l’organisation pour l’exécution du marché (critère n°2, pour 18%);

les qualités techniques de l’offre (critère n°3, pour 7%); l’organisation de

base du soumissionnaire (critère n°4, pour 10%) et les références (critère n°5,

pour 5%).

B.

Dans le délai prescrit, l’adjudicateur a, selon

le procès-verbal d’ouverture du 30 mars 2012, reçu six offres, dont celle des

sociétés X. ________ S.A. (ci-après: X. ________) et Y. ________ S.A.

(ci-après: Y. ________). L’offre de X. ________ porte sur un montant de

1'418'695,15 fr., celle de Y. ________ sur un montant de 1'461'710,65 fr. Y.

________ a proposé une variante, portant sur un montant de 1'383'108,45 fr. Le

25 mai 2012, la Municipalité de Renens a adjugé le marché à Y. ________, pour

le prix de 917'112,70 fr. Le 31 mai 2012, le mandataire de l’adjudicateur a

communiqué à X. ________, par courrier électronique, deux tableaux de

l’évaluation des critères d’adjudication, dont il ressort que l’offre de X.

________ a reçu 89,2 points (soit 55,6 points pour le critère n°1, 14,4 points

pour le critère n°2, 5,6 points pour le critère n°3, 9,6 points pour le critère

n°4 et 4 points pour le critère n°5), et celle de Y. ________, portant sur la

variante, 92,8 points (soit 60 points pour le critère n°1, 14,4 points pour le

critère n°2, 5,6 points pour le critère n°3, 8,8 points pour le critère n°4 et

4 points pour le critère n°5).

C.

X. ________ a recouru contre la décision du 25

mai 2012. Elle conclut principalement à la réforme de cette décision, en ce

sens que le marché lui soit attribué, subsidiairement à son annulation. La

Municipalité et Y. ________ proposent le rejet du recours.

D.

Le 6 juin 2012, le juge instructeur a accordé

provisoirement l’effet suspensif au recours et interdit à la Municipalité de

conclure tout contrat portant sur le marché litigieux. Le 10 juillet 2012, le

juge instructeur a rejeté la demande de levée de cette mesure, présentée par la

Municipalité, et maintenu l’effet suspensif au recours.

E.

Le Tribunal a tenu une audience, le 24 août 2012

au Palais de justice de l’Hermitage, à Lausanne. Il a entendu A. ________, B.

________ et C. ________, assistés de Me Olivier Rodondi, avocat à Pully, pour

la recourante; D. ________, Conseillère municipale, E. ________ et F. ________,

assistés de Me Nicolas Mattenberger, avocat à Vevey, pour la Municipalité; G.

________, assisté de Me Jean-Daniel Théraulaz, avocat à Lausanne, pour

l’adjudicataire. Les parties ont produit des écritures après l’audience.

F.

Le Tribunal a délibéré à huis clos.

Considérants

1.

La matière est régie par l’accord intercantonal

sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi que

par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV

726.

) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).

2.

En matière de marchés publics, le pouvoir

d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal

contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité

de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2012.0003 du 16

mai 2012, consid. 1b; MPU.2012.0002 du 15 mai 2012, consid. 2b; MPU.2011.0014

du 7 septembre 2011, consid. 2a, et les arrêts cités). Pour le surplus, l'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les

stades de la procédure, notamment pour ce qui a trait à l’évaluation des offres

(arrêts précités MPU.2012.0003, consid. 1b; MPU.2012.0002, consid. 2b;

MPU.2011.0014, consid. 2a, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que

par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un

abus ou à un excès du pouvoir d'appréciation réservé à l’adjudicateur, partant

à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation

d'application, que le Tribunal intervient (ATF 125 II

86.

consid. 6 p. 98/99; arrêts précités MPU.2012.0003, consid. 1b; MPU.2012.0002

consid. 2b; MPU.2011.0014, consid. 2a, et les arrêts cités). Lorsque, comme en

l’occurrence, le contrat faisant l’objet du marché litigieux n’a pas été passé

à raison de l’effet suspensif attaché au recours, le Tribunal, s’il admet le

recours peut ou bien annuler la décision d’adjudication, ou bien réformer

celle-ci, en attribuant le marché au soumissionnaire le mieux placé (cf. ATF

137.

II 313 consid. 1.2 p. 316/317; 132 I 86; pour des exemples d’inversion de

la décision d’adjudication, arrêts GE.2007.0077 du 8 octobre 2007; GE.2006.0225

du 20 février 2007).

3.

Selon la recourante, l’ouverture des offres

aurait été irrégulière.

a) Le procès-verbal de l’ouverture

des offres contient au moins le nom des personnes présentes et des

soumissionnaires, les dates de réception et le prix des offres, ainsi que les

variantes éventuelles et les offres partielles (art. 31 al. 2 RLMP-VD; cf. la

prescription équivalente de l’art. 24 al. 2 let. b de l’ordonnance fédérale du

11.

décembre 1995 sur les marchés publics – OMP; RS 172.056.11). Les soumissionnaires

peuvent obtenir, sur demande, ce procès-verbal (art. 31 al. 3 LMP-VD). Ces

normes ont pour but d’assurer la transparence de l’ouverture des offres, qui

doit se faire en une seule fois, à l’échéance du délai de dépôt fixé par

l’appel d’offres (cf. art. 13 let. i RLMP-VD). Est ainsi pallié tout risque de

manipulation. L’adjudicateur qui ouvrirait les offres au fur et à mesure se

trouverait en situation d’informer un tiers du contenu des offres déposées,

avant le délai de clôture, pour lui permettre de soumissionner sur la base des

offres de ses concurrents, voire de modifier en conséquence une offre déjà

présentée, avant le délai de dépôt. Ne peuvent dès lors être prises en compte,

pour l’évaluation, que les offres dont le procès-verbal constate qu’elles ont

été déposées à temps. L’indication du prix de l’offre (et des variantes

éventuelles) exclut toute modification de ce prix après l’ouverture des offres.

Le droit pour le soumissionnaire de recevoir le procès-verbal lui permet de

vérifier que le principe de la transparence a été respecté à ce stade initial

de la procédure.

b) Le procès-verbal de l’ouverture

des offres, du 30 mars 2012, indique uniquement le montant des offres et la

signature des personnes ayant participé à l’ouverture des offres. Il ne

comporte pas le nom des soumissionnaires, ni la date de réception des offres.

Il ne mentionne aucune variante, ni, à plus forte raison, le soumissionnaire

qui l’a présentée, ni pour quel prix. Le procès-verbal du 30 mars 2012 ne

respecte dès lors pas les exigences de l’art. 31 al. 2 RLMP-VD. L’adjudicateur,

tout en reconnaissant ce manquement, considère qu’il ne justifie pas une

annulation de la décision d’adjudication.

c) On peut hésiter sur ce point.

D’un côté, la procédure d’adjudication est imprégnée d’un certain formalisme. Elle

doit être conduite de manière transparente et irréprochable. Compte tenu des

intérêts en jeu, les soumissionnaires doivent pouvoir compter, de la part de

l’adjudicateur, sur le respect scrupuleux des règles qui visent à garantir

l’égalité de traitement des soumissionnaires et à prévenir tout soupçon de

partialité: le moindre écart peut en effet susciter des doutes dans l’esprit

des soumissionnaires et porter atteinte à la crédibilité de l’adjudicateur.

D’un autre côté, une application stricte des règles de

procédure constitue un formalisme excessif, lorsqu'elle ne se justifie par

aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et empêche ou complique

de manière insoutenable l'application du droit matériel (ATF 135 I 6 consid.

2.1

p. 9; 130 V 177 consid. 5.4.1 p. 183/184; 128 II 139 consid. 2a p. 142, et

les arrêts cités). Annuler la décision attaquée uniquement à raison des défauts

entachant le procès-verbal d’ouverture des offres, afin que l’autorité intimée

refasse ce document et rende une décision identique sur le fond, constituerait

une mesure vide de sens. Compte tenu également de l’issue du recours, le grief

tiré de la violation de l’art. 31 al. 2 RLMP-VD sera écarté. La Municipalité

est invitée à revoir ses règles d’attribution des marchés publics pour que les

procès-verbaux d’ouverture des offres soient rédigés dorénavant conformément

aux exigences du règlement.

4.

La recourante relève que le prix indiqué dans la

décision d’adjudication, soit 917'112,70 fr., ne correspond pas à celui

mentionné dans le procès-verbal d’ouverture des offres, soit 1'461'710,65 fr.

Selon le procès-verbal de sa séance

du 11 mai 2012, figurant au dossier, la Municipalité a adjugé le marché à Y.

________ , pour la variante portant sur le prix de 1'383'108,45 fr. Cette pièce

indique toutefois que le montant réel à la charge de la commune est de

917'112,70 fr., également indiqué dans la décision attaquée, du 25 mai 2012. La

Municipalité explique la divergence entre le prix indiqué dans le procès-verbal

des offres, celui de la variante à laquelle le marché a été adjugé, et le

montant de l’adjudication, par le fait que la commune n’était pas le seul

maître d’ouvrage des travaux faisant l’objet du marché litigieux. L’appel

d’offres désigne H. ________ comme l’entité adjudicatrice (ch. 1.1). Les

conditions particulières précisent qu’il y a un maître d’ouvrage principal,

soit H. ________, et des autres maîtres de l’ouvrage, soit I. ________, J.

________, K. ________ S.A., et L. ________ (ch. 1.2.1 et 1.2.2 CP). H. ________

est maître d’ouvrage pour les collecteurs EU/EC, K. ________ S.A. et I.

________ pour la construction de batteries à câbles pour leurs services, J.

________ pour les fouilles pour les conduites de gaz (ch. 1.5.1 CP). La série de

prix laisse apparaître, pour les différents postes, la répartition des coûts

entre les partenaires concernés par le marché. Il ressort également des

explications fournies lors de l’audience du 24 août 2012 par les représentants

de la Municipalité, que le montant indiqué dans la décision attaquée, soit

917'112,70 fr., correspond uniquement à la part des frais mis à la charge de H.

________, mais non point du prix final de l’adjudication, soit 1'383'108,45 fr.

Toute équivoque à cet égard a été levée dans le cours de la procédure de

recours.

5.

La recourante allègue que la variante proposée

par Y. ________, retenue par l’adjudicateur, ne répondrait pas aux exigences du

marché.

a) La variante est une offre. Elle

doit être conforme à l’appel d’offres, et notamment aux exigences techniques

posées par l’adjudicateur (cf. Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des

Vergaberechts, Zurich, 2012, n°1995 et 1996). A ce propos, le ch. 5.7.3 CP prévoit

que les variantes devront contenir toutes les données permettant de les juger

sous l’aspect technique et financier; elles comprendront un devis descriptif de

la variante, avec l’indication des articles non modifiés, ainsi que les

articles modifiés ou nouveaux (ch. 1); les avant-métrés pour les articles

modifiés ou nouveaux (ch. 2); un rapport technique comprenant la description de

la variante, son dimensionnement, les données nécessaires pour l’exécution, les

preuves de qualité et de propriété des matériaux et des éléments de

construction, ainsi que les conditions de l’entreprise (ch. 3); les plans (ch.

4).

b) L’adjudicataire a présenté une

offre de base, pour le prix de 1'461'710,65 fr., et une variante, pour le prix

de 1'383'108,45 fr. S’agissant du remblayage des fouilles, l’adjudicataire a

offert une grave tout-venant (grave II) pour le prix de 165'780 fr., soit 3'070

m3 à 54 fr/m3 (ch. 422.101 de la liste de prix, p. 28). La variante consiste à

offrir, pour le même poste de la liste de prix, une grave recyclée, au prix de

85'960 fr., soit 3'070 m3 à 28 fr./m3. Sur ce poste, la différence de prix

entre l’offre principale et la variante est de 79'820 fr. (165'780 fr. – 85'960

fr); celle entre le prix final de l’offre principale et de la variante est de

78'602,20 fr., compte tenu du rabais, de l’escompte et de la TVA. La différence

entre la variante retenue et l’offre de la recourante est de 35'586,70 fr.

(1'418'695,15 fr. – 1'383'108,45 fr.). L’adjudicataire a joint à sa variante une

attestation établie le 4 mai 2010 par la société M. ________ S.A., indiquant

les résultats d’une analyse granulométrique sur un échantillon de grave

recyclée.

aa) Il se pose la question de

savoir si la variante, ainsi présentée, est suffisante au regard du ch. 5.7.3 CP.

Compte tenu du fait que la variante litigieuse porte uniquement sur la

fourniture d’une grave de qualité différente de celle demandée selon le ch.

422.101

de la série de prix, la production d’un devis descriptif,

d’avant-métrés et de plans paraît sans objet. De même, une analyse de prix ne

présente guère d’intérêt, compte tenu du produit dont il s’agit. Reste la

question du rapport technique qui devrait décrire la qualité de la grave

offerte selon la variante retenue par l’adjudicateur (cf. ch. 5.7.3.3 CP).

bb) La grave naturelle (II), option

retenue par l’adjudicateur selon les documents d’appel d’offres, est un produit

qui fait l’objet d’une norme de qualité reconnue, répondant à un cahier des

charges précis. Le maître d’ouvrage qui demande une telle grave n’a pas de

raisons d’en exiger un contrôle de qualité au moment de l’adjudication. La

grave recyclée est offerte librement sur le marché. Elle ne fait pas l’objet

d’une norme standardisée. Produite à partir de matériaux récupérés, elle

contient, dans des proportions variables, des déchets, notamment des matériaux

bitumineux. Il importe dès lors au maître d’ouvrage de connaître notamment la

provenance de la grave recyclée, sa composition, sa teneur en matériaux tendres

et son aptitude au compactage (notamment selon l’essai Proctor, qui permet de

déterminer la densité maximale du matériau compacté). Le maître d’ouvrage est

libre d’accepter ou de refuser une grave recyclée, selon qu’elle correspond ou

non à ses besoins, ou présente ou non un risque (notamment de pollution des

eaux et des sols), à raison de son usage et du lieu de celui-ci.

cc) En l’occurrence, l’adjudicateur

s’est satisfait d’une seule courbe granulométrique, alors que celle-ci

remontait à deux ans. L’adjudicataire ne lui a remis aucune autre indication

sur la qualité de la grave offerte au titre de la variante, et l’adjudicateur

ne lui a demandé aucun renseignement à ce sujet. Selon les déclarations faites

lors de l’audience du 24 août 2012 par les représentants de la Municipalité,

l’adjudicateur ne connaît pas la provenance de la grave en question. Il s’est

contenté de savoir que l’adjudicataire propose très souvent de la grave

recyclée, que la Commune a accepté celle-ci pour d’autres chantiers et que la

qualité de la grave est contrôlée lors des travaux. Quant à l’adjudicataire,

elle a indiqué produire environ 10'000 m3 de cette grave et la proposer

régulièrement à ses clients; elle aurait pu indiquer sa composition.

A cause de ce faisceau de

manquements, l’adjudicateur n’a pas respecté les obligations qu’il s’était

imposées à lui-même. Il a accepté la variante proposée par Y. ________, sans

vérifier la qualité du produit offert, en s’affranchissant des règles formelles

de la procédure ancrées au ch. 5.7.3 CP. Ce mode de faire n’est pas admissible,

car il revient à favoriser un soumissionnaire, qui non seulement voit sa

variante être prise en compte – alors qu’elle n’aurait pas dû l’être -, mais

encore emporter le marché.

dd) Le grief tiré de l’art. 5.7.3

CP est bien-fondé.

6.

Le recours doit être admis sur ce point, sans

qu’il soit nécessaire d’examiner par surcroît les griefs concernant

l’évaluation des offres. La variante proposée par l’adjudicataire n’étant pas

recevable d’un point de vue formel, le marché doit être attribué à l’offre de la

recourante, classée en deuxième position. Il convient dès lors de réformer la

décision attaquée en ce sens. Le motif de l’admission du recours incombe à la

fois à l’adjudicataire, qui a présenté une variante ne répondant pas aux

exigences du cahier des charges, et à l’adjudicateur, qui a attribué le marché

à cette variante. Cela justifie de répartir par moitié le montant des frais et

des dépens entre l’adjudicateur et l’adjudicataire (cf. art. 49, 51, 52, 55, 56

et 57 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD,

RSV 173.36).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision rendue le 25 mai 2012 par la

Municipalité de Renens est réformée, en ce sens que le marché qu’elle concerne

est attribué à la recourante, pour le prix de 1'418'695,15 fr.

III.

Un émolument de 2'500 fr. est mis à la charge de

la Municipalité de Renens.

IV.

Un émolument de 2'500 fr. est mis à la charge de

Y. ________ S.A.

V.

La Municipalité de Renens versera à la

recourante une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.

VI.

Y. ________ S.A. versera à la recourante une

indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.

Lausanne, le 27 septembre 2012

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les

trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le

recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss

de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le

recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.