MPU.2012.0021

CDAP - MPU.2012.0021 - 2012-12-05 - X. _, Y. , Z. ___/Commune d'Aigle

5 décembre 2012Français29 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Le 22 juin 2012, la Commune d'Aigle a fait

paraître dans la Feuille des Avis Officiels un avis d'appel d'offres en

procédure ouverte non soumis aux accords internationaux pour un marché de

travaux de construction dont le titre était "Projet de construction du

bâtiment préscolaire et parascolaire sur le site de la Planchette à

Aigle". L'annonce indiquait notamment, sous le titre "Description

détaillée du projet", ce qui suit:

"La présente procédure d'appel

d'offres concerne la réalisation en entreprise totale (mandataires +

entreprises de la construction) d'un bâtiment, de manière traditionnelle ou en

modules préfabriqués. L'ouvrage est un bâtiment préscolaire (crèche-garderie de

48 enfants) et parascolaire (UAPE [réd.: unité d'accueil pour écoliers] pour

72 écoliers), y compris cuisine professionnelle et réfectoire de 400 m2. Le

bâtiment sera raccordé à la chaufferie qui se trouve dans le bâtiment scolaire

existant. Le marché est ouvert à des entreprises générales traditionnelles ou à

des entreprises de construction aptes à exécuter l'ouvrage complet avec en

sous-traitance, en association ou en interne les compétences d'architecte et

d'ingénieur nécessaires à l'exécution du marché."

S'agissant du délai d'exécution, il

était précisé qu'il était prévu une signature du contrat fin octobre 2012 et

que le bâtiment devait être livré, permis d'habiter en mains, fin mars 2014.

Les offres devaient être adressées

à A.________ SA, Conseils en marchés publics et en management de projets, à

Gland, auprès de qui le dossier d'appel d'offres pouvait être obtenu.

Il ressort des dispositions administratives

de l’appel d’offres notamment ce qui suit:

- le soumissionnaire doit être soit

une entreprise totale possédant en interne un bureau d’études, soit des entreprises

générales ou de construction s’associant des compétences d’architectes,

d’ingénieurs civils et d’ingénieurs CVSE (point 1 des dispositions

administratives);

- l’appel d’offres est la mise en

concurrence d’un contrat d’entreprise totale à prix plafonné et à livre ouvert

pour l’étude de projet, l’obtention du permis de construire, l’élaboration des

plans d’exécution et la construction d’une crèche communale et d’une UAPE selon

le descriptif technique de la construction remis en annexe des dispositions

administratives, y compris les raccordements aux canalisations et alimentations

aux réseaux publics selon les points de raccordements indiqués sur le plan

masse, les prestations d’architecte, d’ingénieur civil, d’ingénieurs CVSE, de

géotechnicien et de géomètre. En procédant de cette manière, le maître de

l’ouvrage veut garantir l’exécution du marché sous la conduite et la

responsabilité d’un seul partenaire, raison pour laquelle ce dernier doit avoir

la capacité d’organisation, l’expérience, les qualifications techniques et la

solidité financière qui lui permettent d’assumer les multiples facettes de

cette opération dans les délais requis (point 2.3 des dispositions

administratives);

- les critères d’adjudication sont les

suivants (point 4.7 des dispositions administratives):

"CRITERES & ELEMENTS

D’APPRECIATION

POIDS

1. QUALITÉS TECHNIQUES DE L’OFFRE *

• Planification de l’exécution des

prestations et des travaux (annexe R6)

• Qualités du concept

technico-architectural, fonctionnement du bâtiment, circulations horizontales

et verticales, accès, respect du cahier des charges, du descriptif de construction,

des normes et des directives préscolaires et parascolaires, mise en oeuvre

des travaux et installations de chantier (annexe R13)

40 %

2. PRIX

• Offre financière (annexe R1)

30 %

3. ORGANISATION DU SOUMISSIONNAIRE*

• Capacité et qualifications du

soumissionnaire et des sous-traitants (annexes P4 et R15)

• Garanties financières et

d’assurances (annexe P5)

• Organisation qualité du

soumissionnaire (annexe Q1)

• Prise en considération des

exigences sociales et environnementales du développement durable (annexes Q5

et Q6)

• Organigramme de travail pour

l’exécution du marché (annexe R8)

• Qualifications des personnes-clés

(annexe R9)

• Plan de paiement (annexe R17)

20 %

4. REFERENCES*

• Références du soumissionnaire en

rapport avec le marché (annexe Q8)

10 %

* critères et éléments d’appréciation

éliminatoires si le soumissionnaire est jugé insuffisant sur ces aspects (ou

note inférieure à 3 sur 5). Pour le surplus, voir les conditions du § 4.17";

- l’adjudication est attribuée à

l’offre économiquement la plus avantageuse; ce n’est toutefois pas nécessairement

l’offre la moins chère qui obtient le marché (point 4.8 des dispositions

administratives);

- le comité d'évaluation est

composé des membres suivants (point 4.12 des dispositions administratives):

Prénom

et nom

Titre/fonction/profession

B.________

Municipal,

Commune d'Aigle

C.________

Municipale,

Commune d'Aigle

D.________

Représentant

de l'UAPE/G.________

E.________

Architecte

dipl. EPFL, H.________ Sàrl

F.________

Architecte

et économiste, A.________ SA

Les personnes suivantes sont désignées

comme spécialistes-conseils:

Prénom

et nom

Titre/fonction/profession

I.________

Ingénieur

civil indépendant

J.________

Ingénieur

énergéticien, A.________ SA

K.________

Architecte

et expert construction, A. ________ SA

Les personnes suivantes sont désignées

comme suppléantes:

Prénom

et nom

Titre/fonction/profession

L.________

Syndic,

Commune d'Aigle

K.________

Architecte

et expert construction, A.________ SA

Il est en outre précisé que la

Commission d'urbanisme de la Commune d'Aigle sera désignée pour donner un avis

consultatif au Comité d'évaluation, notamment sur l'appréciation du concept

architectural et le fonctionnement du bâtiment.

Il ressort du cahier des charges et

du descriptif technique de l'ouvrage (ci-après: le cahier des charges)

notamment ce qui suit:

- sous le titre "Cadre général

du projet" (point 6.1 du cahier des charges):

"Le marché porte sur la

réalisation d’un bâtiment modulaire préfabriqué ou non, destiné à recevoir une

Unité d’Accueil Pour Ecoliers (UAPE) ainsi qu’une crèche-garderie. Construction

située dans la zone d’utilité publique LA PLANCHETTE III, sur le territoire de

la Commune d’Aigle.

Le soumissionnaire doit proposer avec

son offre un concept architectural et technique qui respecte strictement le

périmètre d’implantation prévu et mentionné sur le plan masse, en tenant compte

de ses propres standards de modules de construction, ainsi que du programme des

locaux et du descriptif technique. Le soumissionnaire est informé que la

construction se situe en zone de construction d’utilité publique (voir le

règlement PPA Planchette III joint au dossier). La surface d’emprise au sol de

la construction est de l’ordre de 625 m2. Les dimensions extérieures du

bâtiment devront être carrées ou proches du carré et ne dépasseront en principe

pas 25 m x 25 m. Les voies d’évacuation nécessaires pourront se situer en

dehors de ce gabarit. La hauteur maximum des niveaux hors terre ne dépassera

11,20 m.

La réalisation comprend la

construction du bâtiment préfabriqué de 3 niveaux sur rez inférieur (dalle et

piliers en béton armé). Le niveau supérieur de la dalle sur rez inférieur se

situera en moyenne à + 1,5 rn. par rapport au terrain aménagé.

Le chantier se déroule à proximité

d’une aire d’activité scolaire, le long d’une route empruntée par un grand

nombre d’écoliers. L’entrepreneur devra prendre toutes les dispositions pour

assurer une protection intégrale et irréprochable des passants en dehors de

l’emprise du chantier. Les dispositifs prévus devront être clairement

explicités dans le dossier de rendu des offres.

La toiture devra être dimensionnée

statiquement pour recevoir une installation de panneaux solaires

photovoltaïques (0.5 KN/m2) en plus de la neige (Aigle = 0.85 KN/m2). Le vent

est à considérer en situation de plaine (foehn fort: qpo = 1.1 KN/m2).

(...)";

- le programme des locaux (point

6.4 du cahier des charges) est le suivant:

- le descriptif de construction

(point 6.5 du cahier des charges) est le suivant:

Le 2 juillet 2012, X.________, Y.________, et

Z.________, architecte, ont interjeté recours contre cet avis d'appel d'offres

auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP),

en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation, respectivement à

l'annulation de la procédure d'appel d'offres initiée par la Commune d'Aigle.

Ils ont expliqué en substance qu'ils faisaient recours contre cet appel

d'offres fonctionnel soit en entreprise totale, soit en entreprise générale

avec sous-traitance des travaux d'architecte et d'ingénieur car ils assistaient

depuis quelque temps à une multiplication de marchés publics organisés selon

cette procédure. L'organisateur en était toujours le même – A.________ SA -,

l'objet en était toujours des structures scolaires ou parascolaires et les

autorités municipales maîtres de l'ouvrage invoquaient toujours des impératifs

au niveau des délais de réalisation qui empêchaient prétendument la mise sur

pied de toute autre solution. Or, le fait que ces appels d'offres étaient

organisés selon cette procédure empêchait les ingénieurs et les architectes qui

ne faisaient pas partie d'une entreprise totale ou qui n'étaient pas mandatés

par une entreprise générale d'y participer. En outre, cette façon de procéder

requérait de la part des soumissionnaires qu'ils présentent un concept à la

fois architectural et technique. Or, il n'était pas possible de demander aux

soumissionnaires, dans le cadre d’un appel d’offres, de définir à la fois

l’objet de leur prestation et de présenter une offre financière sur la base de

leur prestation ainsi définie. Car, de deux choses l'une: soit l’objet du

marché était déjà concrétisé, la collectivité ayant procédé ou fait procéder à

l’élaboration d’un avant-projet ou un projet de sorte qu’il était imaginable

que la réalisation elle-même puisse se terminer par un appel d’offres, soit la

collectivité n’avait pas d’idée préconçue sur l’objet qu’elle voulait

construire, et elle devait dans ce cas procéder par la voie d’un concours au

sens du règlement SIA 142. Car appeler des soumissionnaires à présenter le

projet d'une unité parascolaire, d'une crèche ou de toute autre structure

équivalente entraînerait des propositions de solutions architecturales très

diverses. Les projets présentés ne seraient par définition pas les mêmes. Dès

lors, joindre la mise sur pied d’un projet architectural et la présentation

d’une offre financière rendait en réalité injugeable l’issue de la procédure,

les offres financières ne correspondant pas à une base commune permettant un

jugement sérieux. Or, le fait que le résultat de la procédure soit injugeable

objectivement amenait à une violation du principe de transparence. Les

recourants ont souligné qu'ils entendaient que soit tranchée la question de

principe de l'admissibilité, dans le cadre d'un marché de construction, des

appels d'offres fonctionnels soit en entreprise totale, soit en entreprise

générale avec sous-traitance des travaux d'architecte et d'ingénieur, afin que

les associations professionnelles puissent être fixées sur la position à

adopter dans de tels cas. Ils ont soutenu que, dans le cas d’espèce, où il

s’agissait notamment de présenter un projet d’architecture ab ovo conduisant à

l’obtention du permis de construire avant la construction elle-même,

jurisprudence et doctrine excluaient l’utilisation d’une telle procédure, et

que, par conséquent, la procédure du concours s’imposait. Enfin, ils ont requis

que l'effet suspensif soit accordé au recours.

Le 6 juillet 2012, le juge

instructeur a accordé à titre provisoire l'effet suspensif au recours.

Dans sa réponse du 11 juillet 2012,

l'autorité intimée a contesté la qualité pour recourir de X.________ et de

Z.________ et, sur le fond, a conclu au rejet du recours. Elle a relevé que la

CDAP (anciennement le Tribunal administratif) avait admis la licéité des appels

d'offres fonctionnels. Elle a fait valoir en substance qu'afin d'assumer les

tâches dévolues aux communes par la loi cantonale du 29 juin 2006 sur

l'accueil de jour des enfants (LAJE; RSV 211.22) et les impératifs de la loi

cantonale du 7 juin 2011 sur l'enseignement obligatoire (LEO; RSV 400.02) qui

entrerait en vigueur en été 2013, elle devait construire dans des délais

relativement courts une nouvelle crèche-garderie et une nouvelle UAPE. En

outre, contrairement à ce que les recourants alléguaient, il n’était nullement

demandé aux soumissionnaires de définir l’objet de leurs prestations puisque le

descriptif technique était en l'espèce très complet. Les dispositions

administratives de l’appel d’offres étaient en effet claires quant à

l’implantation du bâtiment, son planning et son concept technique. Le programme

de l’appel d’offres définissait également de façon précise les surfaces, les

normes techniques applicables, notamment les règles très strictes pour cette

catégorie de bâtiment parascolaire en matière de protection incendie, de

disposition des locaux et de leur affectation.

Par décision du 26 juillet 2012, le

juge instructeur a rejeté la demande de levée de l'effet suspensif. Le 9 août

2012, la Commune d'Aigle a déposé un recours incident contre cette décision et,

le 24 août 2012, X.________, Y.________ et l'architecte Z.________ se sont

déterminés sur ce recours. Par arrêt du 8 octobre 2012 (RE.2012.0012), la CDAP

a rejeté le recours incident et maintenu la décision sur effet suspensif rendue

le 26 juillet 2012 par le juge instructeur.

Pour faire suite à la demande de l'autorité

intimée, la CDAP a tenu audience le 11 octobre 2012.

A cette occasion, l'autorité

intimée a déclaré ne plus contester la qualité pour recourir de X.________ et

de Z.________.

Il ressort du procès-verbal établi à

l'issue de l'audience notamment ce qui suit:

1) F.________, de A.________ SA, a

déclaré ce qui suit:

- A.________ SA est un bureau de

conseil en gestion publique. Suite à la demande de la municipalité d'Aigle, il

a établi un rapport sur les différentes procédures envisageables pour la

construction d'un bâtiment préscolaire et parascolaire sur le site de la

Planchette. Il ne propose pas systématiquement à ses clients de procéder par un

appel d'offres fonctionnel: parmi la cinquantaine de procédures en marchés

publics que son bureau organise chaque année, il n'en organise que trois à

quatre sous la forme d'un appel d'offres fonctionnel. La Commune d'Aigle lui a

du reste d'abord demandé d'étudier la mise en concurrence dont il est question

en l'espèce sous la forme d'un concours. Par la suite, au vu des particularités

du dossier, elle lui a demandé de procéder par un appel d'offres fonctionnel;

- en l'occurrence, le choix de

procéder par un appel d'offres fonctionnel se justifie par le fait que, d'une

part, il y a un besoin urgent de places en unités d'accueil et, d'autre part,

le programme est très bien défini;

- A.________ SA a estimé le coût

des travaux entre 7 et 7,5 millions de francs;

- six projets ont été déposés, dont

les coûts varient entre 6,5 et 7,5 millions de francs;

- en plus du comité d'évaluation,

les projets sont examinés par différents spécialistes-conseils (en génie civil,

en énergie, en structures d'accueil, etc.).

2) M.________, associé de

G.________ Sàrl, à Aubonne, a déclaré ce qui suit:

- sa société a été mandatée par la

Commune d'Aigle à différentes étapes du projet: tout d'abord en 2008, pour

évaluer les besoins en nouvelles places dans l'accueil préscolaire

(c'est-à-dire pour les enfants âgés de 0 à 4 ans) et parascolaire (c'est-à-dire

pour les enfants âgés de 4 à 12 ans). Dans le cadre de cette étude, il a

également procédé à des évaluations du budget et des investissements nécessaires

pour le mobilier et pour la construction de structures d'accueil, évaluations

qu'il a établies en se basant sur un panel des coûts de construction d'une

vingtaine de crèches dans différents cantons. Il a ensuite mené une deuxième

étude sur les emplacements potentiels qui pouvaient accueillir les structures

d'accueil et sur les avantages et les inconvénients de chaque emplacement;

- en 2010, sa société a à nouveau

été mandatée pour mener une étude afin d'actualiser les besoins en places

d'accueil de la population suite à l'évolution démographique. Elle a également

participé avec des architectes (N.________ et O.________) à la définition du

programme (c'est-à-dire quels étaient les besoins, au sein d'une crèche et

d'une unité d'accueil pour écoliers, en termes de surfaces ainsi que de

liaisons entre ces surfaces pour les différents utilisateurs). Dans le domaine

de l'accueil d'enfants, de nombreuses contraintes architecturales (par ex. des

surfaces minimales exigées) sont fixées dans des directives émises par le

Service de protection de la jeunesse et par d'autres services de l'Etat.

3) E.________, architecte, a

déclaré ce qui suit:

- il est architecte EPFL,

membre de Y.________ et de la FAS. Avec son épouse, il a ouvert un bureau qui

compte actuellement onze collaborateurs. Il a enseigné, d'abord en qualité

d'assistant puis comme professeur invité, à l'EPFL et en Belgique;

- Y.________ ayant requis qu'un

expert-architecte fasse partie du comité d'évaluation des offres déposées pour

le projet du bâtiment préscolaire et parascolaire sur le site de la Planchette,

A.________ SA lui a demandé de fonctionner à ce titre. Il n'était dès lors pas

actif dans l'élaboration des documents de l'appel d'offres;

- son rôle, en tant

qu'expert-architecte dans un tel comité, est d'évaluer la qualité typologique

de chaque projet, c'est-à-dire la bonne fonctionnalité des plans,

l'organisation des locaux, les qualités esthétiques et constructives et, dans

une certaine mesure, la pondération de ces qualités par rapport au prix;

- le poids qui est attribué au

concept architectural (en l'occurrence 40 %) dépend des buts fixés. Ainsi,

si le maître de l'ouvrage veut réaliser quelque chose de très bon marché, les

valeurs seront différentes. Dans le cas d'espèce, la note de 40 % attribuée

au concept architectural lui paraît adéquate;

- il a vu les six dossiers déposés.

Il doit encore les étudier de façon approfondie;

- il possède une base suffisante

pour comparer les projets les uns par rapport aux autres car les plans qui ont

été déposés sont établis à l'échelle du 1/200ème et la plupart

contiennent également un plan de situation à l'échelle du 1/500ème.

Du reste, lors de concours organisés selon le Règlement SIA 142, les plans des

projets sont établis aux mêmes échelles;

- la grande différence de cette

procédure avec un concours consiste en ce que, dans cette procédure, une autre

personne que l'architecte procède à l'estimation des coûts des projets rendus.

Au demeurant, un architecte peut estimer le coût d'un projet par rapport aux volumes

choisis, aux surfaces de passage et de vitrage, etc.;

- certes, dès le moment où, comme

en l'espèce, le projet doit s'implanter dans un plan de quartier précis, il n'y

a pas, du point de vue de l'implantation, de place pour des variantes

architecturales notables. Mais ce peut être aussi le cas dans des concours

d'architecture, où le périmètre d'implantation est donné et sert de base au

concours. Et, au demeurant, un architecte n'est pas seulement utile pour

choisir l'implantation;

- il a lui-même oeuvré comme

architecte mandaté par une entreprise générale dans le cadre d'appels d'offres

fonctionnels. Il est clair que les rapports sont différents des cas où

l'entreprise est mandataire de l'architecte. Il appartient toutefois à

l'architecte d'accepter ou non cette collaboration;

- sa fonction dans ce comité

d'évaluation n'est pas comparable à celle d'un membre dans un jury de concours,

où il y a un vote à l'issue d'une discussion. Ici, il a plutôt un rôle

d'expert.

A l'issue de l'audience, le tribunal a statué à

huis clos.

Considérants

1.

La matière est régie par l’accord intercantonal

sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (A-IMP; RSV 726.91), ainsi

que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV

726.

) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).

2.

Déposé dans le délai de dix jours prévu par

l'art. 10 LMP-VD, le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus

recevable en la forme.

3.

L'autorité intimée a déclaré lors de l'audience

du 11 octobre 2012, ne plus contester la qualité pour recourir de

Y.________ et de Z.________. Au demeurant, comme il l'a été souligné dans

l'arrêt du 8 octobre 2012 (RE.2012.0012 consid. 2b et 2c) concernant

l'effet suspensif accordé au recours, lorsque plusieurs recourants agissent par

une même écriture et sont représentés par le même mandataire, il suffit que

l’un des recourants ait la qualité pour recourir pour déclarer le recours

recevable, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si les autres recourants ont

également qualité pour recourir (voir arrêt CDAP AC.2010.0154 du 31 octobre

2011.

consid. 1d); or, en l’espèce, il n’est pas contesté que Y.________ a

qualité pour recourir selon la jurisprudence du tribunal (voir arrêt TA GE.2000.0136

du 24 janvier 2001 consid. 1c/bb).

4.

Le principe de transparence, consacré aux art. 6 LMP-VD, 13 et 15 RLMP-VD,

exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur fasse connaître les principales

étapes de la procédure et leur contenu et qu’il indique à l’avance aux

soumissionnaires potentiels tous les éléments minimaux et utiles leur

permettant de déposer une offre valable et correspondant pleinement aux conditions

posées (cf. ATF 125 II 86). La jurisprudence a par la suite développé cette

exigence. En substance, il est essentiel que l’autorité adjudicatrice décrive

soigneusement l’objet du marché et les conditions qui lui sont applicables;

cela suppose qu’elle ait procédé à une définition précise de ses besoins.

Concrètement, le cahier des charges doit contenir, en principe à tout le moins,

un descriptif des prestations demandées, qui doit être clair et complet; à

défaut, des problèmes surgiront dans la suite de la procédure de soumission,

notamment sur le plan de la comparabilité des offres en présence. En présence

d’un descriptif imprécis, la faculté des entreprises de poser des questions au

pouvoir adjudicateur ne constituera en règle générale pas un correctif suffisant

(cf. arrêt TA GE.2003.0064 du 29 août 2003, consid. 3a, et les références

citées).

b) La pratique et la jurisprudence

ont ménagé une exception aux règles précitées, en admettant la licéité de

principe des appels d’offres "fonctionnels". Les appels d'offres

"fonctionnels" sont des appels d'offres lors desquels le pouvoir

adjudicateur se borne à définir un programme et des buts précis, tout en

laissant aux concurrents le soin de trouver les solutions les plus adéquates

pour atteindre l'objectif fixé (arrêts TA GE.2003.0038 du 4 juillet 2003

consid. 3c/aa et GE.2003.0064 du 29 août 2003 consid. 3a). «A l’inverse du

cas où il fournit aux soumissionnaires un cahier des charges détaillé que

ceux-ci complètent en y ajoutant des prix en face de positions prédéfinies,

l’adjudicateur ne formule alors ses besoins que sous la forme d’un programme de

fonctions et d’objectifs chiffrés» (cf. Dubey, Le concours en droit des marchés

publics, 2005, p. 146, n. 406). Toutefois, même en cas d’appel d’offres

fonctionnel, dont l’avantage est de restreindre les coûts de planification de l’adjudicateur,

la prestation requise doit faire l’objet d’un programme de prestations qui

fournit aux soumissionnaires les valeurs déterminantes de base décrites de

façon claire et complète (cf. Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit

des marchés publics, Fribourg, 1999, note 8.1). Dans la détermination des

critères d’adjudication, l’adjudicateur ne peut donc se contenter d’un vague

objectif de planification ou de construction, mais il doit au contraire définir

ces critères avec une précision suffisante pour qu’ils puissent servir de base

d’appréciation. A cette fin, il doit formuler des objectifs chiffrés, clairs et

exhaustifs en ce qui concerne les aspects techniques, économiques,

programmatiques - voire esthétiques - du marché (DC 2003 p. 59, S6 consid. 7).

Les critères d’adjudication fonctionnels doivent être mesurables, faute de quoi

ils ne seraient pas praticables (cf. Dubey, op. cit., p. 148, n. 408).

Ce type de soumission, à

l'étranger, constitue déjà un moyen fréquemment utilisé en matière de

prestations de constructions complexes. Il implique tout d'abord des coûts de

planification réduits pour l'adjudicateur; par ailleurs, il est de nature à

accroître la concurrence entre soumissionnaires, amenés ainsi à offrir des

prestations innovatrices dans de tels projets. Toutefois, il accroît les coûts

de préparation de l'offre pour ces derniers, ce qui peut induire également une

diminution de la concurrence. Enfin, de tels appels d'offres engendrent des

difficultés importantes au niveau de la comparaison des dossiers présentés par

les soumissionnaires (voir, sur ces différents points, Gauch et al., op. cit.,

No 8.1, 11.6 et 32.1).

L’admissibilité de l’appel d’offres

fonctionnel a été reconnue en droit vaudois pour les marchés de construction

(cf. arrêt TA GE.2003.0038 du 4 juillet 2003 consid. 3/c/aa), mais la

question a implicitement été laissée ouverte pour les marchés de mandataires

(cf. arrêts TA GE.2003.0064 du 29 août 2003 et GE.2005.0086 du 21 avril 2006

consid. 1b).

5.

a) En l'espèce, l'autorité intimée a organisé,

pour la construction d'un bâtiment préscolaire et parascolaire, un appel

d'offres fonctionnel soit en entreprise totale, soit en entreprise générale

avec sous-traitance des travaux d'architecte et d'ingénieur.

b) Les recourants ont tout d'abord

prétendu (dans leur mémoire de recours) que la jurisprudence et la doctrine

excluaient les appels d'offres fonctionnels. Par la suite (lors de l'audience

du 11 octobre 2012), ils ont précisé leur position en ce sens qu'ils admettent

que l'admissibilité de l’appel d’offres fonctionnel a été reconnue en droit

vaudois pour les marchés de construction, mais contestent que l'autorité

intimée puisse procéder par ce biais dans le cas d'espèce, où, contrairement à

ce qui est exigé par la jurisprudence, l'appel d'offres ne comporte pas de base

claire et précise. Car si l'appel d'offres organisé par l'autorité intimée fixe

des volumétries et des surfaces avec précision, il ne contient toutefois aucune

indication concernant l'organisation du projet. Ce qui aura pour conséquence

que les soumissionnaires présenteront des dossiers qui, bien qu'ils auront les

mêmes volumes et qu'ils seront implantés dans le même périmètre, seront

néanmoins très différents les uns des autres, avec des prix également très

différents. Selon les recourants, procéder par ce biais ne permet dès lors pas

que les projets présentés soient, de manière transparente et prévisible pour

les soumissionnaires, comparés objectivement; l'autorité intimée devrait plutôt

d'abord mandater, par le biais du concours ou de l'appel d'offres, un

architecte qui établirait un plan de mise à l'enquête et obtiendrait un permis

de construire; il y aurait ainsi une base claire et précise qui permettrait

d'organiser par la suite un appel d'offres en entreprise générale.

Est dès lors litigieuse la question

de savoir si, dans le cadre de l'appel d'offres fonctionnel tel qu'il a été

organisé par l'autorité intimée, les critères posés reposent sur des bases

suffisamment claires et complètes au regard de la jurisprudence afin que le

comité d'évaluation puisse choisir le lauréat en toute transparence.

c) Il ressort des documents au

dossier ainsi que des déclarations des représentants de l'autorité intimée et

des témoins lors de l'audience du 11 octobre 2012 que l'autorité intimée a, en

2008, d'abord mandaté G.________ Sàrl pour évaluer les besoins en nouvelles

places dans l'accueil préscolaire et parascolaire, ainsi que le budget et les

investissements nécessaires pour le mobilier et pour la construction d'une

crèche-garderie et d'une UAPE. L'autorité intimée a ensuite demandé à

G.________ Sàrl de mener une étude sur les emplacements potentiels qui

pouvaient accueillir ces structures d'accueil et sur les avantages et les

inconvénients de chaque emplacement. C'est le site de La Planchette qui a été

choisi. En 2010, l'autorité intimée a à nouveau mandaté G.________ Sàrl pour

mener une étude afin d'actualiser les besoins en places d'accueil de la

population suite à l'évolution démographique. Puis, cette société, qui a à son

actif la mise sur pied de plusieurs crèches-garderies et unités d'accueil, a

également participé avec des architectes extérieurs (N.________ et O.________)

à la définition du programme. Par la suite, l'autorité intimée a mandaté le

bureau de conseil en gestion publique A.________ SA afin d'établir un rapport

sur les différentes procédures envisageables pour la construction du bâtiment

projeté sur le site de la Planchette. Elle lui a d'abord demandé d'étudier la

mise en concurrence dont il est question en l'espèce sous la forme d'un

concours mais lui a finalement demandé de procéder par un appel d'offres

fonctionnel au vu des particularités du dossier, qui sont un besoin urgent de

places en unités d'accueil, d'une part, et le fait que le programme est très

bien défini, d'autre part.

d) Il est vrai que le programme définit

de façon de façon claire les surfaces, les normes techniques applicables,

notamment les règles très strictes pour cette catégorie de bâtiment préscolaire

et parascolaire en matière de protection incendie, de disposition des locaux et

de leur affectation. Et ceci n'est pas seulement dû au fait que, dans le

domaine de l'accueil d'enfants, de nombreuses contraintes architecturales (par

ex. des surfaces minimales exigées) sont fixées dans des directives émises par

le Service de protection de la jeunesse et par d'autres services de l'Etat: il

y a également en l'espèce, tout d'abord, un plan de quartier qui définit très

clairement ce qu'il faut construire à cet emplacement, et, ensuite, le

programme est défini de façon très précise par des architectes en collaboration

avec G.________ Sàrl.

Il apparaît dès lors qu'à l'instar

de ce qui est exigé par la jurisprudence, le programme de prestations fixe de

façon claire et complète les valeurs déterminantes de base sur lesquelles les

soumissionnaires proposeront leurs offres.

e) S'agissant de l'argument des

recourants selon lequel l'appel d'offres fonctionnel n'a pas été avalisé par le

Tribunal administratif dans l'arrêt TA GE.2003.0038 du 4 juillet 2003 (cité au

consid. 4b ci-dessus) pour une question d'égalité de traitement entre les

soumissionnaires, on relève que les critiques du Tribunal administratif

portaient uniquement sur la phase de négociation postérieure au dépôt des

offres, sous l'angle de la non-discrimination entre soumissionnaires, et non

sur l'appel d'offres. Le document des dispositions administratives de l'appel

d'offres, à son point 4.15, prévoit du reste l'interdiction de principe des

négociations.

Quant au risque que, lors d'appels

d'offres fonctionnels de ce type, un projet architectural de qualité soit

pénalisé s'il est inclus dans une offre plus faible à d'autres égards, cet

élément ne suffit pas à écarter, par principe, le système de l'appel d'offres

fonctionnel. Il incombe à l'adjudicateur de procéder à une pondération et, le

cas échéant, de se priver d'un concept architectural intéressant si l'offre

présentée, dans sa globalité, ne répond pas aux exigences formulées. Il peut,

certes, recourir à la procédure de concours ou mandater un architecte en vue de

l'obtention d'un permis de construire suivi d'un appel d'offres mais le choix

de l'une ou l'autre variante, y compris celui de l'appel d'offres fonctionnel,

lui appartient, en fonction notamment des critères de coût et d'urgence de la

réalisation.

On observe aussi que, dans tout

marché de construction traditionnel où les travaux de construction, à

l'exclusion des prestations d'architecte, doivent être réalisés sous le régime

de l'entreprise générale, l'adjudicateur reçoit et évalue des offres qui

portent en bloc sur des travaux ressortissant à des corps de métiers

différents. L'adjudicateur doit là aussi choisir l'une de ces offres et rejeter

les autres sans possibilité de les combiner. Il ne peut par exemple pas choisir

les installations de chauffage et climatisation d'une offre et les aménagements

intérieurs d'une autre offre. Or, nul n'a jamais soutenu qu'en raison de cette

contrainte, le système de l'entreprise générale serait contraire au droit des

marchés publics et, en particulier, au principe de la transparence. Dans

l'appel d'offres présentement litigieux, les prestations d'architecte sont

intégrées de la même manière dans le système plus général encore dit de

l'entreprise totale et il en résulte une contrainte similaire pour

l'adjudicateur. Les recourants tiennent cette intégration pour illicite en

raison de cette contrainte; quoiqu'ils la critiquent sévèrement, ils ne

parviennent pas à démontrer de manière topique que les prestations d'architecte

nécessitent impérieusement, en raison de leur nature particulière et au regard

du principe de la transparence, d'être adjugées séparément des travaux.

Les recourants ont également fait

valoir que la généralisation des appels d'offres fonctionnels pourrait

entraîner un risque pour un bon nombre d'architectes et d'ingénieurs ne

travaillant pas avec une entreprise totale ou générale d'être exclu de marchés

publics. C'est effectivement un risque. Il n'appartient toutefois pas à la

législation sur les marchés publics de garantir à l'ensemble des professionnels

d'une branche économique l'accès le plus large possible aux marchés publics.

Quant à la crainte évoquée par les

recourants selon laquelle procéder par l'appel d'offres fonctionnel amènerait

les soumissionnaires à présenter des projets avec des coûts incomparables, elle

apparaît infondée puisque l'on constate que A.________ SA a estimé le coût des

travaux entre 7 et 7,5 millions de francs et que les coûts des six projets qui

ont été déposés varient entre 6,5 et 7,5 millions de francs.

6.

Le recours doit ainsi être rejeté. Les frais

sont mis à la charge des recourants, ainsi qu’une indemnité en faveur de

l'autorité intimée, à titre de dépens (art. 49, 52, 55 et 56 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

Un émolument de 2'500 (deux mille cinq cents)

francs est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.

III.

Les recourants verseront à la Commune d'Aigle,

solidairement entre eux, une indemnité de 2'500 (deux mille cinq cents) francs

à titre de dépens.

Lausanne, le 5 décembre 2012

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.

CDAP - MPU.2012.0021 - 2012-12-05 - X. _, Y. , Z. ___/Commune d'Aigle

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

726.

2.

3.

2011.

4.

5.

6.

Dispositif