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Décision

MPU.2012.0027

CDAP - MPU.2012.0027 - 2012-11-28 - X. _____ SA/Direction des constructions, ingénierie, technique et sécurité, B. _____ SA représentée par M. ********

28 novembre 2012Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

La Direction des constructions, ingénierie,

technique et sécurité du CHUV (ci-après: le CHUV) a fait paraître dans la

Feuille des avis officiel du 13 avril 2012 un appel d'offres, selon la

procédure ouverte, dont le titre est le suivant: CHUV_Extension du

restaurant et bureau + Extension du centre coordonné d'oncologie (ch. 2.2

de l'appel d'offres). Le marché vise l'extension du restaurant et des bureaux

du bâtiment principal du CHUV, par la création de deux niveaux supplémentaires sur

la toiture existante, ainsi que l'extension du centre coordonné d'oncologie, par

la création de deux nouveaux niveaux sur la toiture existante. Il est également

prévu de procéder à divers aménagements extérieurs, comprenant en particulier une

liaison entre les deux projets d'extension (ch. 2.5 de l'appel d'offres). Des

variantes sont admises (ch. 2.8 de l'appel d'offres).

L'appel d'offres est complété par

le dossier d'appel d'offres qui comprend un cahier des charges (CdC), un cahier

"A" administratif, un cahier "T" technique et la série de

prix.

Il y a cinq critères d'adjudication

(ch. 10.4 CdC):

Critères

et éléments d'appréciation

Pondération

(%)

1.

Prix

60

2.

Organisation du soumissionnaire pour l'exécution du marché

10

3.

Qualité technique de l'offre

12

4.

Organisation et qualification de base du soumissionnaire

10

5.

Références du soumissionnaire en relation avec l'objet à réaliser

8

TOTAL

100

B.

Dans le délai prescrit, l'adjudicateur a, selon

le protocole d'ouverture de soumission du 25 mai 2012, reçu quatre offres, dont

celle de B. ________ S.A. (ci-après: B. ________) et A. ________ S.A.

(ci-après: A. ________). L'offre de B. ________ porte sur un montant TTC de

5'503'693,57 fr., celle de A. ________ sur un montant de 6'651'310 francs. A.

________ a proposé une variante, qui porte sur un montant de 6'060'102 francs. L'ouverture

des soumissions n'était pas publique, mais les entreprises soumissionnaires

pouvaient recevoir une copie du procès-verbal d'ouverture des offres (CdC, p.

1).

Après l'ouverture des offres, BCS

SA, mandataire du CHUV, a dressé un premier tableau comparatif le 31 mai 2012, dont

il ressort notamment ce qui suit:

B. ________

A. ________

x

Y

CCO "Oncologie"

Prix

%

Prix

%

Prix

%

Prix

%

10

Travaux

préparatoires

118'059

100

167'288

141,70

78'322

66,34

155'850

93,16

1000

Façades

1'522'894

100

1'682'196

110,46

2'145'401

140,88

2'264'395

134,61

2000

Passerelle

131'897

100

147'646

111,94

179'729

136,26

246'927

167,24

2100

Passerelle

en toiture

24'345

100

30'759

126.35

24'044

98,76

47'885

155,68

3000

Verrière

152'402

100

193'161

126,74

242'608

159,19

265'460

137,43

4000

Revêtement

façades

598'172

100

886'716

148,24

817'910

136,37

999'999.99

112.78

4100

Prototypes

23'478

100

52'550

223,83

39'618

168,75

26'000

49,48

Total brut hors taxe

2'571'247

100

3'160'316

122,91

3'527'632

137,20

4'006'516.99

126,78

B. ________

A. ________

x

y

REST "Restaurant et bureaux"

Prix

%

Prix

%

Prix

%

Prix

%

0

Travaux

préparatoires

133'711

100

167'288

125,11

78'322

58,58

155'850

116,56

5000

Restaurant

/ BH08

487'862

100

676'584

138,68

700'530

143,59

799'601

163,90

5100

Bureaux

/ BH09

946'624

100

1'348'350

142,44

1'067'108

112,73

1'583'448

167,27

6000

Façade

liaison restaurant et bâtiment existant

136'696

100

119'652

87,53

164'630

120,44

159'328

116,56

6100

Liaison

restaurant et bât. Existant

69'366

100

78'791

113,59

77'146

111,22

86'913

125,30

7000

Restaurant

+ bureaux / revêt. Façades

809'569

100

996'377

123,07

825'185

105,26

999'999.99

123,52

7100

Prototype

29'068

100

43'350

149,13

36'977

127,21

26'000

89,45

Total brut hors taxe

2'612'896

100

3'430'392

131,29

2'976'898

113,93

3'811'133,99

145,86

TOTAL

B. ________

A. ________

x

y

Total CCO + REST brut hors taxe

5'184'143

6'590'708

6'504'530

7'817'656,98

Sur la base

de ce tableau comparatif, BCS SA a considéré que deux des postes de B. ________

étaient anormalement bas, soit la zone 4000 et la zone 7000.

Le CHUV a entendu B. ________ le 7

juin 2012. Le 11 juin 2012, B. ________ a transmis à BCS un complément

d'information en rapport avec son offre. Elle a expliqué avoir omis de tenir

compte de la pose des éléments béton dans la calculation. Pour la zone 4000,

cela correspondrait à un montant de 200'144 fr. supplémentaires, et pour la

zone 7000, 181'856 fr., soit un montant total, hors taxe, de 382'000 francs.

Le 13 septembre 2012, le CHUV a

adjugé le marché à B. ________,

pour le prix de 5'909'240 fr. (soit un montant supérieur de 405'546,43 fr. de

celui de l’offre de B. ________). Il ressort du tableau d'évaluation que

l'offre de base de A. ________, classée au deuxième rang, a reçu un total de

360,38 points et B. ________, un total de 466 points.

C.

A. ________ a recouru. Elle

conclut principalement à la réforme de la décision du 13 septembre 2012,

en ce sens que le marché lui soit attribué, subsidiairement à l’annulation de

cette décision. Le CHUV propose le rejet du recours. B.

________ a produit des déterminations. Invitée à

répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions.

D.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

La matière est régie par l'accord intercantonal

du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par

la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; RSV 726.01) et le

règlement du 7 juillet 2004 y relatif (RLMP-VD; RSV 726.01.1).

2.

En matière de marchés publics, le pouvoir

d'examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal

contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité

de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2012.0003 du 16

mai 2012, consid. 1b; MPU.2012.0002 du 15 mai 2012, consid. 2b; MPU.2011.0014

du 7 septembre 2011, consid. 2a, et les arrêts cités). Pour le surplus,

l'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades

de la procédure, notamment pour ce qui a trait à l'évaluation des offres

(arrêts précités MPU.2012.0003, consid. 1b; MPU.2012.0002, consid. 2b;

MPU.2011.0014, consid. 2a, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que

par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un

abus ou à un excès du pouvoir d'appréciation réservé à l'adjudicateur, partant

à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation

d'application, que le Tribunal intervient (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99;

arrêts précités MPU.2012.0003, consid. 1b; MPU.2012.0002, consid. 2b;

MPU.2011.0014, consid. 2a, et les arrêts cités).

3.

La recourante allègue que l'offre de

l'adjudicataire, incomplète, aurait dû être exclue de la procédure.

a) Les indications que fournit le

soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes

aux exigences de l'adjudicateur, telles qu'elles ressortent de l'appel d'offres

et des documents annexés, de manière à ce que la décision d'adjudication puisse

être prise en connaissance de cause, dans le respect des principes de

transparence et d'égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005,

consid. 7;2P.164/2002 du 27 novembre 2002;2P.322/2001 du 11 septembre 2002;

ATAF 2007/13 consid. 3.1; arrêts MPU.2012.0002, précité, consid. 4a;

MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011, consid. 3a; MPU.2011.0001 du 27 juin

2011, consid. 12a). Une offre peut être exclue notamment lorsqu'elle n'est pas

conforme aux prescriptions et conditions fixées dans le marché (art. 32,

deuxième tiret, let. a, RLMP-VD).

L’exclusion peut intervenir

d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou

après l’évaluation, pour autant que l’application des critères d’adjudication

reste «traçable», conformément au principe de la transparence (ATF 2P.225/2005

du 27 avril 2006, relaté in: DC 2006 p. 187, S112; arrêts précités MPU.2012.0002,

consid. 4a; MPU.2011.0001, consid. 12a). Cela étant, l’exclusion de la

procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité;

elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas

déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2D_34/2010 du 23 février

2011, consid. 2.3;2C_197/2010 du 30 avril 2010, consid. 6.1 et 6.3;2P.259/2004

du 11 mai 2005, reproduit in: DC 2005 p. 175, consid. 2; ATAF

2007/13 consid. 3.2 et 3.3; arrêts précités MPU.2012.0003, consid. 4b;

MPU.2011.0009, consid. 3b; MPU.2011.0001, consid. 12b). Il est excessivement

formaliste d’exclure une offre de la procédure, en raison de la violation d’une

règle formelle, sans inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel

(ATAF 2007/13 consid. 3.3; arrêts MPU.2012.0003, précité, consid. 4b;

MPU.2010.0029 du 10 mars 2011, consid. 4; cf. également ATF 2P.141/2002,

reproduit in: DC 2005 p. 173).

b) L'adjudicataire a omis de

compter certaines prestations, en particulier la pose des façades au niveau des

postes 4000 et 7000. Cet oubli ne résultait pas d'un remplissage incomplet de

la série de prix, les postes précités devant être évalués en bloc. Le coût de

la pose des façades ne pouvait pas se déduire des documents de soumission et de

l’offre de l'adjudicataire. Il n'a pu être déterminé que lorsque

l'adjudicataire a transmis un complément d'information, dont il est ressorti

que le coût des prestations omises s'élevaient à 382'000 fr. hors taxe. Cette

erreur a pesé sur l’évaluation du critère du prix. Un oubli d'une telle

importance ne peut être assimilé à une violation d'exigences purement formelles

ou des points de détail, qui pourraient être tenus pour un défaut véniel. Celui-ci

ne pouvant être réparé, l'adjudicateur ne pouvait que constater que l’adjudicataire

avait remis une offre incomplète (cf. art. 29 RLMP-VD), puisque ne chiffrant

pas l'intégralité de ses prestations. Il aurait dû exclure l’offre, en

application de l'art. 32, deuxième tiret, let. a RLMP-VD. Le recours doit être

admis pour ce motif déjà.

4.

La recourante voit une violation du principe de

l'intangibilité des offres dans le fait que l'adjudicateur a laissé

l’adjudicataire compléter son offre, après le dépôt de celle-ci.

a) L’offre doit être écrite

et parvenir complète sous pli fermé avec la mention de l'objet et du nom du

soumissionnaire dans le délai imparti au lieu indiqué dans l'appel d'offres (art.

29.

al. 1 RLMP-VD). L'offre ne peut plus être modifiée à l'échéance du délai

(art. 29 al. 3 RLMP-VD). Le principe de l’intangibilité des offres est

expressément rappelé dans le dossier d’appel d’offres qui précise que seront

exclues de la procédure toutes les offres non-conformes aux prescriptions

fixées dans la mise au concours et dans la soumission, incomplètement remplies

ou ayant subi des adjonctions ou modifications (ch. 10.3.2 CdC). L’offre

constitue en effet l’expression ferme, précise et définitive de la volonté du

soumissionnaire qui ne nécessite plus que l’acceptation du pouvoir adjudicateur

pour que le contrat soit formé; elle a force obligatoire.

Il est interdit à l’adjudicateur de

modifier l’offre qui lui est soumise (arrêts précités MPU.2012.0002, consid. 6;

MPU.2011.0001, consid. 1a; GE.2010.0210 du 30 mars 2007, consid. 6b/bb),

par exemple en retranchant certaines prestations sans objet ou en ajoutant des

postes omis par le soumissionnaire (arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre

2006, consid. 7a). Il est cependant permis à l’adjudicateur de corriger les

effets d’une mauvaise compréhension de l’offre par un soumissionnaire, afin de

rendre les offres comparables entre elles, par exemple en supprimant une

plus-value sans objet (arrêt GE.2006.0210, précité; cf. ATF 2C_107/2007 du 22

janvier 2008, consid. 2.2). Il est aussi permis à l’adjudicateur de corriger

les fautes évidentes de calcul et d’écriture (art. 33 al. 2 RLMP-VD; arrêts précités

MPU.2012.0002, consid. 6; MPU.2011.0001, consid. 11a; MPU.2009.0020, relaté in:

DC 4/2010 p. 224, S80; ATF 2P.242/2006 du 16 mars 2007, relaté in: DC

4/2007 p. 205/206, S59), s’agissant notamment d’une erreur de décimale. Le principe

de l'intangibilité de l'offre, qui vise à protéger les soumissionnaires

concurrents de toute manipulation des offres, trouve ici sa limite;

l'adjudicateur ne saurait en effet maintenir un montant qui est la conséquence

d'une erreur manifeste de la part du soumissionnaire, au détriment des intérêts

de celui-ci, et de son propre intérêt à obtenir la prestation au meilleur prix

(arrêt MPU.2012.0002, précité, consid. 6b).

b) B. ________ a admis avoir soumis

une offre incomplète, puisque ne chiffrant pas les prestations de pose des

façades, pour un montant qu’elle évalue à 382'000 fr. La correction effectuée

profite au pouvoir adjudicateur. A défaut, il se verrait en effet contraint

d'adjuger les travaux à la recourante pour un montant de 6'651'310 fr., au lieu

du montant de 5'909'240 fr. adjugé, soit une différence d'environ 742'000 francs.

L’adjudicateur a dès lors un intérêt évident à octroyer le marché à B. ________, même après la correction à la

hausse du prix de son offre. Cette modification ne change pas l'ordre entre les

soumissionnaires, mais réduit l'écart entre les meilleures offres. Ces

circonstances semblent exclure le risque d'une négociation prohibée; il

n'apparaît en effet pas que l'autorité ait offert à l'adjudicataire la

possibilité d'améliorer son offre pour être concurrente à l'égard des autres

entreprises.

Cela étant, la modification

effectuée n'est pas sans gravité, puisqu'elle porte sur l'augmentation,

postérieure au délai de dépôt des offres, de l'offre de l'adjudicataire à

concurrence d'un montant d'environ 400'000 francs. On ne se trouve dès lors pas

dans une situation comparable à celles d'autres affaires, dans lesquelles il

avait été admis que l'autorité d'adjudication pouvait requérir des renseignements

complémentaires auprès de soumissionnaires après le dépôt des offres.

5.

La correction entreprise par l'autorité adjudicatrice

est si importante que l'exclusion de l'offre de l'adjudicataire est la seule

mesure propre à garantir le respect des principes d'égalité de traitement, de

transparence et de concurrence efficace inhérents à la procédure d'octroi d'un

marché public. La solution qui consisterait à admettre que les postes non

chiffrés de la série de prix doivent être rectifiés par le montant de l'offre

la plus élevée formulée par un autre soumissionnaire, comme semble l'évoquer

l'autorité intimée, ne permet pas de garantir le respect des principes

précités, notamment celui de la concurrence et de l'égalité de traitement. En

effet, dans le cas d'espèce, il ne s'agit pas d'un oubli pur et simple d'un des

postes de la série de prix, qui pourrait être décelé sans difficulté, mais

d'une erreur dans le calcul, par l'entreprise soumissionnaire, du montant en

bloc figurant dans la série de prix communiquée à l'autorité. Une telle

modification, postérieure au délai de dépôt des offres n'est pas admissible.

L'offre de l'adjudicataire devait dès lors être exclue de la procédure pour ce

motif également. Le marché doit dès lors être attribué

à la recourante, dont l’offre est classée en deuxième position.

6.

Le recours doit ainsi être admis, sans qu’il

soit nécessaire d’examiner de surcroît les autres griefs soulevés par la

recourante. Il est statué sans frais (cf. art. 52 de la loi sur la procédure

administrative du 28 octobre 2008 [LPA-VD; RSV 173.36]). La recourante a droit

à des dépens (art. 55 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision rendue le 13 septembre 2012 par la

Direction des constructions, ingénierie, technique et sécurité du CHUV est

réformée en ce sens que le marché litigieux est adjugé à A.

________ S.A. pour le prix de 6'651'310 francs.

III.

Il est statué sans frais.

IV.

La Direction des constructions, ingénierie,

technique et sécurité du CHUV versera à A. ________ SA une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.

Lausanne, le 28 novembre 2012

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les

trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le

recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss

de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le

recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.