CDAP - MPU.2012.0029 - 2013-03-28 - A._____ SA c/ B.__SA, C.__SA, D._____SA, Municipalité de 3********, Service des eaux, sols et assainissement

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N° affaire:

MPU.2012.0029

Autorité:, Date décision:

CDAP, 28.03.2013

Juge:

REB

Greffier:

PG

Publication (revue juridique):

Ref. TF:

Nom des parties contenant:

A.________ SA c/ B.________SA, C.________SA, D.________SA, Municipalité de 3********, Service des eaux, sols et assainissement

ADJUDICATION{MARCHÉS PUBLICS}

PROCÉDURE D'ADJUDICATION

MARCHÉ{MARCHÉS PUBLICS}

MARCHÉS PUBLICS

ACCORD INTERCANTONAL SUR LES MARCHÉS PUBLICS

ACCORD SUR LES MARCHÉS PUBLICS

APPEL D'OFFRES{MARCHÉS PUBLICS}

CHAUFFAGE À DISTANCE

COMPÉTENCE IMPÉRATIVE

COMPÉTENCE RATIONE LOCI

COMPÉTENCE RATIONE MATERIAE

SIÈGE

COLLECTIVITÉ PUBLIQUE

ENTREPRISE D'ÉCONOMIE MIXTE

CONTRAT D'ENTREPRISE

PROCÉDURE DE GRÉ À GRÉ

CONCESSION

A-IMP-8

A-IMP-8-4

aLMP-VD-10-1-d

aLMP-VD-1-1

Cst-VD-56-2

LEne-9

LPA-VD-7-1

LPA-VD-92-1

LVLEne-24

LVLEne-25

Résumé contenant:

Recours contre l'adjudication de gré à gré de travaux de fourniture et de pose de canalisations dans le cadre d'un service de chauffage à distance destiné à alimenter plusieurs bâtiments d'une même commune, parmi lesquels des bâtiments publics. La compétence de juger si ce marché fait partie du champ d'application de l'AMP et partant, si une procédure ouverte ou sélective aurait dû être appliquée en l'espèce échappe à la CDAP. En effet, l'entité adjudicatrice a son siège dans le canton de Fribourg et aucun élément du dossier ne permet de considérer la municipalité de la commune concernée comme autorité adjudicatrice des travaux. Recours déclaré irrecevable et transmis aux juridictions fribourgeoises comme objet de leur compétence à raison du lieu.

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 28 mars

2013

Composition

M. Rémy Balli, président; MM. Eric Kaltenrieder et Robert Zimmermann, juges; M. Patrick

Gigante, greffier.

Recourante

A.________ SA, à 1********,

représentée par Me Philippe Reymond, avocat à Lausanne.

Autorités intimées

1.

B.________ SA, à 2********, représentée

par Me Jean-Michel Brahier, avocat à Fribourg.

2.

Municipalité de 3********, à 3********,

représentée par Me Christophe Misteli, avocat à Vevey.

Autorité concernée

Direction générale de l’environnement, à Lausanne.

Tiers intéressés

1.

C.________ SA, à 3********.

2.

D.________ SA, à 4********/FR.

Objet

Adjudication

(marchés publics)

A.________

SA c/ B.________ SA – A.________ SA c/ B.________ SA et Municipalité de 3********

(dossier joint MPU.2012.0031)

Faits

Vu les faits suivants

A.

B.________ SA (ci-après: B.________) est

inscrite au Registre du commerce du canton de Fribourg depuis le 7 novembre

1917 et a son siège à 2********. Elle est issue de la transformation des E.________,

société de droit public, en société anonyme de droit privé, le 1er

janvier 2002. Le 27 juin 2005, elle a fusionné avec F.________ SA, puis le 3 et

15 avril 2008, avec G.________ SA. B.________ a pour but: production et

acquisition, transport et distribution, fourniture et commerce d'énergie, des

produits et prestations de services en rapport avec l'énergie, les travaux

d'ingénieur et les autres domaines qui y sont directement ou indirectement

liés, y compris celui de la télécommunication et de l'exploitation d'usines

d'incinération des déchets. Près de 80% de son capital-actions est détenu par

des collectivités publiques, dont 78.545% par le canton de 18********. B.________

dessert actuellement une population de 460'000 personnes dans les cantons de

18********, 19********, 20******** et 21********.

Parmi ses prestations, B.________

propose un service de chauffage à distance, soit un réseau

énergétique urbain ayant pour objectif de fournir de la chaleur d’une façon

centralisée à tous les consommateurs de chaleur se trouvant à proximité de ce

réseau. Elle propose à ses clients un «contracting»,

soit une offre globale de services énergétiques qui permet d’acheter une

prestation et de lui en confier les aspects techniques et financiers. Cette

offre s’adresse à des groupements ou associations telles que les communes, les collectivités

publiques, les immeubles locatifs ou les propriétés par étages. La production

de chaleur est centralisée avec une part d’énergie renouvelable et la

distribution est assurée avec des conduites à distance jusqu’aux sous-stations.

Actuellement, B.________ exploite vingt installations de chauffage à distance, la

plupart dans le canton de 18********; quatre sont toutefois situées dans le

canton de Vaud (22********, 23********, 24********, 25********; sources: site

Internet www.B.________.ch).

B.

H.________SA (ci-après : H.________), à

Lausanne, est propriétaire des parcelles nos 5********, 6******** et 7********

du chapitre cadastral de 3********, sises «8********», sur lesquelles

deux bâtiments sont actuellement en construction. A une date non précisée, H.________

s’est tournée vers B.________ afin que cette dernière lui transmette pour ces

bâtiments plusieurs propositions d’installations de chauffage à partir

d’énergies renouvelables. Au terme de son analyse, B.________ a estimé pouvoir

réaliser un système de production et de distribution de chauffage à distance à

partir des eaux du lac Léman. Afin que ce système soit rentable, il était

cependant nécessaire de l’étendre à l’ensemble du territoire communal de 3********.

Un groupe de travail a été constitué,

composé de représentants de H.________, du B.________, de la Municipalité de 3********

ainsi que du Service de l’environnement et de l’énergie (SEVEN; cf. préavis

municipal n° 23/2011). Il a été convenu que B.________ prendrait à sa charge la

réalisation, la maintenance et la production de chaleur à son compte, sous forme

de «contracting»

(ibid.). Le mandat d’étude a été adjugé au consortium formé

de I.________ SA, ingénieurs conseils SIA, à 9********, spécialisés en énergie

et environnement, et J.________ SA, à 10********, ingénieurs en systèmes

énergétiques. Le rapport final de l’étude, du 27 avril 2011, confirme la

faisabilité de la pré-étude, le choix de la variante, les tracés des canalisations

et leur dimensionnement.

B.________ a alors établi un projet

de chauffage à distance pour 3********. Il s’agit d’un réseau d’eau tiède

circulant en circuit fermé dans la ville, alimenté par l’eau du lac permettant

d’atteindre une partie renouvelable annuelle d’environ 80% pour les besoins

thermiques. La production de chaleur s’effectuera par des pompes à chaleur

décentralisées. A l’achèvement de l’ensemble du projet un débit de 3600 m³/h

d’eau du lac sera nécessaire pour satisfaire les 28MW de puissance thermique

totale requise (sources: site Internet www.B.________.ch). Ce projet implique

la réalisation sur le territoire communal d’un réseau primaire principal (RPP),

colonne vertébrale, qui comprend des conduites en fonte, auquel seront reliés

des raccordements secondaires (RS), lesquels seront exécutés en fonction des

contrats signés par B.________ SA avec les propriétaires dont les bâtiments

seront desservis.

Dans un premier temps, il est prévu

que seront alimentés les futurs quartiers de Sully, Vassin et les bâtiments

communaux situés dans le périmètre En La Faraz et Bel-Air. A terme, il est

prévu que onze zones situées de part et d’autre du territoire communal soient

desservies par ce réseau. Depuis la station de distribution, le réseau d'eau

tiède en circuit fermé est distribué sur toute la zone considérée jusqu'en

Vassin en alimentant, au passage, les quartiers des bâtiments existants. L'Etat

de Vaud étant également intéressé, une branche supplémentaire partira vers l'Est

pour alimenter le Gymnase de Burier (cf. préavis n° 23/2011).

C.

Le 1er décembre 2011, B.________ et H.________

ont conclu deux contrats intitulés «Contrat de fourniture de chaleur», par

lequel la première s’engage à fournir à la seconde de la chaleur (énergie

thermique) pour ses deux bâtiments. Le 13 juillet 2012, B.________ a conclu un

contrat identique avec la commune de 3********, par lequel elle s’engage à

fournir de la chaleur pour le bâtiment communal de la voirie, sis chemin des

Béranges 111, soit une quantité annuelle souscrite de 480'000 kWh, au plus tôt

le 1er octobre 2013 et ceci pour vingt-cinq ans jusqu’au 30

septembre 2038. Le prix se compose de frais fixes, qui correspondent à la

puissance thermique souscrite en kWh, soit 23'100 fr. par an, et de frais

d’exploitation qui correspondent à la consommation effective, facturée 12

cts/kWh.

D.

B.________ a mandaté C.________

SA, à 3********, aux fins de réaliser une station de pompage et rejet pour

chauffage à distance, au lieu-dit «Camping de la Maladaire», sur le

domaine public lacustre. Entre le 20 janvier et le 20

février 2012, ce projet a été mis à l’enquête par le Service des eaux, sols et

assainissement (ci-après: SESA). Il ressort de la notice technique jointe aux

plans d’enquête que ce projet prévoit une boucle de pompage d’eau du lac

aboutissant à une station de pompage, depuis laquelle l’eau tiède circule dans

un circuit de distribution fermé. L’eau sera pompée jusqu’à une station de

distribution implantée sur le domaine public lacustre, sur laquelle des

échangeurs de chaleur entre l’eau du lac et le circuit de distribution seront

installés. L’eau du lac nécessaire au fonctionnement du réseau de chauffage à

distance et les eaux claires du quartier «8********» seront évacuées via

une nouvelle conduite et un nouvel exutoire, réalisés en partenariat avec la

commune.

Ainsi, B.________, comme maître de

l’ouvrage, projette de réaliser une prise d’eau au lac, une station de pompage

et une conduite de refoulement, ainsi, en partenariat avec la commune de 3********,

qu’une conduite d’eaux claires et de rejet au lac. La commune réalisera, pour

sa part, un ponton d’amarrage dans le prolongement de la station de pompage. Ce

projet a suscité plusieurs oppositions.

E.

Le 24 février 2012, B.________ a, par

l’intermédiaire de I.________ SA, requis de K.________ AG, à 11********,

fournisseur de tubes, qu’elle lui fasse une offre pour son projet de réseau de

canalisations. Le 3 juillet 2012, il a fait la même demande auprès de L.________

AG, à 12********. B.________ attendait de ces deux entreprises qu’elles

fournissent les tubes et réalise les travaux de pose par un sous-traitant.

Chacune d’elles a fourni une offre le 20 juillet 2012.

Il est finalement apparu plus adapté à

B.________ de s’adresser directement aux installateurs, ce qu’il a fait le 25

juillet 2012 en demandant une offre pour la pose et la fourniture des tubes à trois

entreprises: M.________ SA, à 13********, N.________ SA, à 14******** et D.________

SA (ci-après: D.________), à 4********/FR. Le 6 août 2012, I.________ SA a

requis de D.________ et de N.________ SA le dépôt d’une offre avec les

conduites en fonte offertes par K.________ AG. Le même jour, L.________ AG a

fourni à D.________ la description des tubes à poser dans le cadre de ses deux

variantes. Le 13 août 2012, des représentants de B.________ ont auditionné ceux

des fournisseurs, K.________ AG et L.________ AG.

Les trois installateurs ont chacun

remis quatre offres de base, deux avec les tuyaux proposés par L.________ AG,

deux avec les tuyaux qui l’ont été par K.________ AG. Ces offres ont été

comparées entre elles. B.________ a retenu l’offre technique lui paraissant la

plus intéressante, celle de L.________ AG. Des négociations ont dès lors été

mises sur pied avec les trois installateurs. Le 21 septembre 2012, D.________ a

établi son offre définitive, laquelle comprend les travaux de fouille et

l’ensemble du matériel prévu pour la pose. Le même jour, les représentants de B.________

et de D.________ se sont rencontrés; ils sont convenus d’un prix final

d’adjudication pour l’ensemble des travaux. Il ressort du planning prévisionnel

V2, annexé au contrat d’entreprise, que ce montant a trait aux travaux

lacustres, à la station de pompage, au tunnel entre celle-ci et le RPP, enfin

audit réseau et aux raccordements pour la desserte des zones 1 à 10 du

territoire communal de 3********.

Le 21 septembre 2012 B.________

et D.________ ont conclu, sous la forme d’un procès-verbal d’adjudication, un

contrat d’entreprise. Le 24 septembre 2012, D.________ a adressé à B.________

une première demande d’acompte. Les travaux de raccordement des deux bâtiments

de H.________ ont débuté le 4 octobre 2012. Selon B.________,

il était impératif pour D.________ de poser les premières conduites dans les

fouilles existantes, en coordination avec l’avancement du chantier de

construction.

F.

Le 16 octobre 2012, A.________ SA (ci-après: A.________)

a saisi le Tribunal cantonal d’un recours dont les conclusions sont les

suivantes:

«(…)

I. Toutes les décisions prises par B.________ SA ou

l’une de ses filiales, notamment R.________ SA, S.________ SA, T.________ SA, U.________

SA, respectivement par la commune de 3******** tendant à adjuger,

respectivement adjugeant et attribuant, de gré à gré ou sur invitation, à une

entreprise quelconque, des travaux dans le cadre de l’équipement sur le

territoire de La commune de 3******** (travaux de construction d’un réseau

thermique par pompage dans les eaux du Lac Léman, etc.) sont nulles,

respectivement sont annulées et B.________ SA et/ou l’une de ses filiales,

respectivement La commune de 3******** est/sont invitée/s à suivre la procédure

ouverte, respectivement la procédure sélective des marchés publics, en vue de

l’adjudication desdits travaux.

II. Interdire à B.________ SA et/ou à

l’une de ses filiales, respectivement à la commune de 3******** d’adjuger à une

quelconque entreprise des travaux dans le cadre de l’équipement d’un ou de plusieurs

quartiers de 3******** sans respecter la procédure des marchés publics,

notamment la procédure ouverte ou sélective.

III. Interdire à B.________ SA et/ou à

l’une de ses filiales, respectivement à la commune de 3********, de conclure

tout contrat, quel qu’il soit, avec une entreprise choisie selon la procédure

de gré à gré ou sur invitation pour exécuter des travaux dans le cadre de

l’équipement d’un ou de plusieurs quartiers de 3********, ainsi que de prendre

une quelconque mesure tendant à poursuivre la procédure de gré à gré ou sur

invitation et toute procédure non-conforme aux règles des marchés publics.

(…)»

Ces conclusions principales ont en

outre été assorties d’une requête d’effet suspensif, que le juge instructeur a

accordé à titre provisoire, faisant interdiction à B.________ et à la

Municipalité de 3******** d’adjuger le marché litigieux et de conclure un

contrat en relation avec celui-ci.

A.________ a également recouru auprès

du Tribunal cantonal de Fribourg, lequel a accordé l’effet suspensif à titre

provisoire. La procédure pendante devant cette juridiction a été suspendue.

G.

Le 16 octobre 2012, C.________ SA, agissant pour le

compte de B.________, a invité plusieurs entreprises, parmi lesquelles A.________,

à soumissionner pour les travaux de la station de pompage. Dans sa

correspondance, ce mandataire explique que l’appel d’offres ne sera pas soumis

à la législation sur les marchés publics, dès lors que B.________ n’est ni

concessionnaire, ni au bénéfice d’un monopole de fait sur ce projet.

Le 22 octobre 2012, A.________ a

déposé un second recours, dirigé cette fois-ci contre la décision prise par B.________

et/ou à l’une de ses filiales, respectivement par la commune de 3******** de ne

pas soumettre la procédure d’adjudication de ces travaux à la législation sur

les marchés publics. La cause a été enregistrée sous n° MPU.2012.0031.

Ces conclusions principales ont en

outre été assorties d’une requête d’effet suspensif, que le juge instructeur a

accordé à titre provisoire, faisant interdiction à B.________ et à la

Municipalité de 3******** d’adjuger le marché litigieux et de conclure un

contrat en relation avec celui-ci.

H.

Postérieurement à ce recours, le 9 novembre 2012, B.________

a fait publier dans les feuilles des avis officiels des cantons de Vaud et de

Fribourg, ainsi que sur le site www.simap.ch, un appel d’offres portant sur le

marché suivant:

«Lot n°: 1

Lot 1 - Travaux lacustres - Pose de conduites immergées

CPV: 45000000

Dimension ou quantité: Conduites DN 800 mm

Lot n°: 2

Lot 2a - Terrassements et travaux spéciaux STAP Lot 2b - Terrassements

et travaux spéciaux puits amont Lot 2c - Ouvrages en béton STAP Lot 2d -

Ouvrage en béton puits amont Lot 2e - Micro-tunnel Lot 2f - Travaux

préparatoires et remises en état

CPV: 45000000

Dimension ou quantité: Volume de la STAP env. 1000 m3

Lot n°: 10

Travaux de génie civil pour la construction des réseaux RPP et RS Lot

10a - Zone Est Lot 10b - Zone Centre Lot 10c - Zone Nord

CPV: 45000000

Dimension ou quantité: Longueur du réseau RPP env. 3200 mètres

(…)

1.1 Nom officiel et adresse du pouvoir adjudicateur

Service d'achat/Entité adjudicatrice : B.________ Contracting

Service organisateur/Entité organisatrice : C.________ SA,

(…)

1.4 Délai de clôture pour le dépôt des offres

Date: 19.12.2012 Heure: 12:00, Exigences formelles: Sous pli fermé

avec mention "Soumission CAD 3******** - ne pas ouvrir". Le timbre

postal ne fait pas foi.

1.5 Date de l’ouverture des offres:

19.12.2012, Heure: 14:30, Ville: 2********, Remarques: Ouverture en

présence des entités adjudicatrice et organisatrice, dans les bureaux du B.________

Contracting

1.6 Genre de pouvoir adjudicateur

Autres collectivités assumant des tâches cantonales

1.7 Mode de procédure choisi

Procédure ouverte

1.8 Genre de marché

Marché de travaux de construction

1.9 Soumis à l'accord GATT/OMC, respectivement aux accords

internationaux

Oui

2. Objet du marché

2.1 Genre du marché de travaux de construction

Exécution

2.2 Titre du projet du marché

CAD 3********

2.3 Référence / numéro de projet

9961

2.4 Vocabulaire commun des marchés publics

CPV: 45000000 - Travaux de construction

2.5 Description détaillée du projet

Création d'un réseau de chauffage à distance comprenant:

- Des conduites de prise d'eau et de rejet au lac

- Une station de pompage enterrée STAP

- Un micro-tunnel avec puits d'accès

- Un réseau primaire principal RPP et réseau secondaire RS

2.6 Lieu de l'exécution

3********

(…)

3. Conditions

3.1 Conditions générales de participation

Conformément aux conditions générales du dossier d'appel d'offres

3.2 Cautions/garanties

Conformément aux conditions générales du dossier d'appel d'offres

3.3 Conditions de paiement

Conformément aux conditions générales du dossier d'appel d'offres

3.4 Coûts à inclure dans le prix offert

Conformément aux conditions générales du dossier d'appel d'offres

3.5 Communauté de soumissionnaires

Conformément aux conditions générales du dossier d'appel d'offres

3.6 Sous-traitance

Conformément aux conditions générales du dossier d'appel d'offres

3.7 Critères d'aptitude

Conformément aux critères cités dans les documents

3.8 Justificatifs requis

Conformément aux justificatifs requis dans le dossier

3.9 Critères d'adjudication:

Conformément aux critères cités dans les documents

(…)

4.7 Indication des voies de recours

Cette décision peut, dans un délai de dix jours dès la présente

publication, faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal cantonal, section

administrative, route A. Piller 21, 1762 Givisiez.

ou

de la Préfecture de la Sarine, Grand-Rue 51, 1700 Fribourg.»

I.

B.________ a requis la levée de l’effet suspensif

provisoirement accordé; elle conteste la compétence du tribunal de céans pour

connaître des deux recours, aussi bien à raison du lieu, qu’à raison de la

matière. La Municipalité, pour sa part, conclut au rejet des deux recours.

Les deux recours ont été joints sous

le n° de cause MPU.2012.0029.

Le 16 janvier 2013, le juge

instructeur a requis de la Municipalité de 3******** qu’elle se détermine sur

les points suivants:

«(…)

Le délai initialement imparti à la Municipalité est prolongé, à sa demande, au 1er

février 2013; il ne sera pas prolongé au-delà.

Il ressort du préavis municipal n° 23/2011

(disponible sur le site Internet officiel de la commune) que la Municipalité et

B.________ SA ont conclu un contrat par lequel la seconde prend à sa charge la

réalisation, la maintenance et la production de chaleur, sous forme de

«contracting». Dans le délai prolongé ci-dessus, la Municipalité est

requise de produire cette convention, ainsi que celles qui lui sont, cas

échéant, attachées (concessions, servitudes, etc.).

Toujours selon le préavis précité, il appert

qu’une portion importante du territoire communal sera alimentée par le réseau

de chauffage à distance réalisé par B.________ SA, ce que la Municipalité

voudra bien confirmer. Dans le même délai, la Municipalité est invitée à

préciser sur quelle base la réalisation et l’exploitation d’un équipement, qui

relèvent d’une tâche publique, a été ou sera concédée à B.________ SA et

partant, le fondement permettant à cette dernière d’adjuger des travaux.

Le projet prévoit la construction d’un réseau

primaire principal de canalisations; toujours dans le même délai, la

Municipalité est invitée à confirmer qu’elle demeure propriétaire de ce réseau,

partant de l’hypothèse qu’il sera réalisé sous le domaine public. En outre,

elle voudra bien indiquer quels sont les bâtiments communaux qu’il est prévu de

raccorder au réseau projeté de chauffage à distance.

A lire les écritures de B.________ SA, aucune

obligation ne serait faite aux propriétaires privés dont l’immeuble est

desservi par le réseau projeté de se raccorder au réseau de chauffage à

distance projeté; or, les articles 24 et 25 LVLEne ne paraissent guère laisser

à ces derniers le choix de se raccorder ou non. Toujours dans le même délai,

la Municipalité voudra bien se déterminer sur cette question, qui pourrait

confirmer l’existence d’une tâche publique à cet égard.»

Des explications de la Municipalité,

il ressort en substance qu’aucun contrat n’aurait, en l’état, été passé avec B.________,

la réflexion se poursuivant quant à la forme à donner à ce futur partenariat. Le

juge instructeur a en outre requis de B.________ qu’il indique les portions du

territoire communal concernées par les travaux adjugés à D.________ et de préciser

en outre quels seront les bâtiments raccordés en tout état par les

canalisations dont la pose a été adjugée à cette entreprise. Or, on retire des

explications de B.________ que seuls les travaux sur les parcelles appartenant

à H.________ auraient été réalisés; tout le reste demeure à l’état de projet.

J.

Le 8 février 2013, le Département de la sécurité et

de l’environnement (DSE) a octroyé à la commune de 3******** et à B.________

les autorisations spéciales au sens de l’art. 12 de la loi vaudoise du 3 décembre

1957 sur la police des eaux dépendant du domaine public (LPDP; RSV 721.01) pour

la réalisation du projet de pompage au lac pour les besoins de chauffage et

d’installation d’un ponton public au lieu-dit «Camping de la Maladaire».

K.

Le 13 février 2013, le juge instructeur a invité B.________ à informer les parties de l’avancement de la procédure

d’adjudication résultant de l’appel d’offres du 9 novembre 2012. En outre,

constatant que la plupart de ces travaux allaient devoir être effectués sur le

domaine public communal et qu’il ressortait des explications de la Municipalité

que B.________ ne bénéficiait pas d’un titre juridique lui permettant de mettre

ce chantier en œuvre, il a invité les parties à se déterminer sur cette

question.

Le 22 février 2013, les lots suivants

ont été adjugés par B.________:

- Lot n° 10 - Travaux de génie civil pour la

construction des réseaux RPP et RSLot 10a - Zone EstLot 10b - Zone CentreLot

10c - Zone Nord, à O.________ SA Vaud, à 15********, pour un prix de 1'148'732

fr.25;

- Lot n° 1 - Travaux lacustres -

Pose de conduites immergées, à P.________ SA, à 16********/FR, pour un prix de 914'735

fr.19;

- Lot n° 2a - Terrassements et travaux spéciaux

STAPLot 2b - Terrassements et travaux spéciaux puits amontLot 2c - Ouvrages en

béton STAPLot 2d - Ouvrage en béton puits amontLot 2e - Micro-tunnelLot 2f -

Travaux préparatoires et remises en état, à Q.________ SA, à 17********, pour

un prix de 2'884'923 fr.10.

Ces adjudications ont été publiées le

même jour par avis officiel et sur le site Internet www.simap.ch. A.________

n’a soumissionné pour aucun de ces travaux. Le 22 février 2013, B.________ a

indiqué que l’appel d’offres du 9 novembre 2012 ne concernait

que l’adjudication des travaux de génie civil pour l’ensemble du marché. Estimant dès lors que le recours pouvait s’avérer prématuré, le juge

instructeur a invité A.________ et B.________, le 26 février 2013, à se

déterminer sur ce point. Estimant en substance que B.________ avait sciemment

tenté de contourner la procédure applicable en matière d’adjudication de

travaux publics, A.________ a maintenu ses conclusions. B.________, pour sa

part, a rappelé que l’adjudication des travaux d’appareillage à D.________

n’avait pas fait l’objet d’un appel d’offres, mais résultait du contrat du 21

septembre 2012, et que ces travaux ne seraient pas mis en soumission. Elle a

également maintenu ses conclusions tendant à ce que le recours soit déclaré

irrecevable, tant à raison du lieu qu’à raison de la matière. De manière

spontanée, A.________ s’est déterminée sur cette dernière écriture en

maintenant ses conclusions.

L.

Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérants

1.

Pour les deux autorités intimées, il n’y aurait

pas lieu d’entrer en matière sur le recours, dès lors que le litige a trait à l’exécution

d’une prestation qui, à les lire, serait exclue du droit des marchés publics. La

recourante, qui fait valoir que la procédure en matière de marchés publics

aurait en l’espèce été détournée, conteste, pour sa part, ce qui précède. B.________

a requis en outre la levée de l’effet suspensif provisoirement accordé par le

juge instructeur. Or, l’octroi ou le maintien de l’effet suspensif suppose que

le recours ne soit pas démuni de toutes chances de succès (v., s’agissant de l’application

du droit fédéral, ATF 134 II 192 consid. 2.4 p. 200; ATAF 2007/33 consid. 2.1

et 2.2; 2007/13 consid. 2.2; cf. pour le cas où une condition de recevabilité

fait défaut, la décision rendue le 14 avril 2005 par la Commission fédérale de

recours en matière de marchés publics, in JAAC 69.80). Dès lors, il n’y aurait

guère de sens à maintenir l’effet suspensif en l’espèce pour le cas où le

recours apparaîtrait d’entrée de cause comme irrecevable à raison de la

matière.

A titre préliminaire, on constate

cependant que B.________ apparaît ici comme adjudicateur;

or, cette entreprise a son siège dans le canton de Fribourg. Dans ces

conditions, à moins que l’on puisse rattacher d’une quelconque manière le

marché à la commune de 3********, de telle sorte que la municipalité apparaisse

comme autorité adjudicatrice, la compétence de connaître du présent recours

échapperait de toute façon au Tribunal de céans à raison du lieu, vu l’art. 8

al. 4 de l’accord intercantonal sur les marchés publics

(A-IMP; RSV 726.91). Cette

question doit être résolue préalablement à tout autre examen.

2.

a) Le Tribunal cantonal connaît des recours

contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités

administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en

connaître (art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative – LPA-VD; RSV 173.36). L'adjudication ou l'interruption d'une

procédure d'adjudication peuvent faire l'objet d'un recours dans les dix jours

dès leur notification ou leur publication (art. 10 al. 1 let. d de la loi

vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics - LMP-VD; RSV 726.01).

b) Le champ d’application matériel

et territorial de la LMP-VD est défini à son article 1er al. 1;

celle-ci régit les marchés publics: du canton, des communes et des associations

intercommunales (let. a); des autres collectivités, notamment les caisses de

pension, assumant des tâches cantonales ou communales dans la mesure où elles

n'ont pas de caractère commercial ou industriel (let. b); subventionnés à plus

de 50 % du coût total par des fonds des entités définies sous lettres a et b

(let. c). Cette disposition définit l’objet de la

législation sur les marchés publics, ainsi que l’art. 1er al. 1, 1ère

phrase, A-IMP aux termes duquel: le présent accord vise l'ouverture des marchés

publics des cantons, des communes et des autres organes assumant des tâches

cantonales ou communales. Aux termes de l’art. 8 al. 1 A-IMP, sont soumis aux dispositions des accords internationaux les pouvoirs

adjudicateurs suivants:

a. les cantons, les communes, de même que les autres collectivités

de droit public cantonal ou communales, dans la mesure où elles n'ont pas un

caractère commercial ou industriel;

b. (…)

c. les autorités, de même que les entreprises publiques et privées

opérant au moyen d'un droit exclusif ou particulier dans les domaines de

l'approvisionnement en eau, en énergie et dans celui des transports et des

télécommunications. Sont seuls soumis au présent accord les marchés en relation

avec l'exécution, en Suisse, de leurs tâches dans les domaines précités;

d. les autres adjudicateurs selon les

traités internationaux en vigueur.

Selon l’art. 8 al. 2 A-IMP, sont en

outre soumis aux dispositions relatives aux marchés non soumis aux traités

internationaux, lorsqu'ils adjugent d'autres marchés publics:

a. les autres collectivités assumant des tâches cantonales ou

communales dans la mesure où elles n'ont pas de caractère commercial ou

industriel;

b. les projets et prestations qui sont

subventionnés à plus de 50 % du coût total par des fonds publics.

Les marchés d'un adjudicateur visé

aux alinéas 1 et 2, dont l'exécution n'a pas lieu au siège de l'adjudicateur,

sont soumis au droit du lieu du siège de l'adjudicateur ou du lieu de

l'activité principale (art. 8 al. 4, 1ère phrase, A-IMP).

3.

a) Ces textes concrétisent pour les cantons,

respectivement le canton de Vaud, l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics

conclu à Marrakech le 15 avril 1994, entré en vigueur pour la Suisse le 1er

janvier 1996 (AMP; RS 0.632.231.422). Font partie du champ d'application de cet

accord certains types de marchés publics passés par les entités adjudicatrices

limitativement énumérées à l'Annexe 1 (entités du gouvernement fédéral) et à

l'Annexe 2 (entités des gouvernements sous-centraux, c'est-à-dire les cantons

suisses) de l'appendice I à l'AMP, à condition toutefois que les valeurs seuils

soient atteintes. En outre, aux termes de l’Annexe 3, le champ d’application

s’étend aux entités adjudicatrices qui sont des pouvoirs

publics ou des entreprises publiques et qui exercent au moins une des activités

suivantes:

1.

la

mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un

service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la

distribution d’eau potable ou l’alimentation de ces réseaux en eau potable

(spécifiés sous titre I);

2.

la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes

destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du

transport ou de la distribution d’électricité ou l’alimentation de ces réseaux

en électricité (spécifiés sous titre II);

(…).

La production, le transport et la

distribution d’électricité sont définies au chiffre II de l’annexe 3; on y

entend les «(… )pouvoirs publics ou entreprises

publiques de transport et de distribution d’électricité auxquels le droit

d’expropriation peut être accordé conformément à la loi fédérale du 24 juin

1902.

concernant les installations électriques à faible et à fort courant (…)», ainsi que les « (…) pouvoirs publics ou entreprises publiques

de production d’électricité conformément à la loi fédérale du 22 décembre 1916

sur l’utilisation des forces hydrauliques et à la loi fédérale du

23.

décembre 1959 sur l’utilisation pacifique de l’énergie atomique et la protection

contre les radiations (…)». En revanche, les

marchés publics des communes (suisses) sont pour l'heure exclus du champ

d'application de cet accord.

b) La

notion de tâche publique doit être définie largement et englobe toutes les

activités qui favorisent un intérêt public, sans être nécessairement

elles-mêmes des tâches publiques à proprement parler (ATF 135 II 49 consid.

5.2.2

p. 58, références citées). Selon la doctrine, on

parle communément de marché public pour désigner l'ensemble des contrats passés

par les pouvoirs publics avec des soumissionnaires (privés) portant sur

l'acquisition de fournitures, de constructions ou de services. L'adjectif

«public» fait ici référence à la personnalité de l'acquéreur de la prestation

et non pas au régime juridique applicable à ces contrats: en Suisse, ceux-ci

restent soumis au droit privé (v. Nicolas Michel, Droit public de la

construction, Fribourg 1996, n° 1872, p. 376 s.). On se trouve en présence d'un

marché public lorsque la collectivité publique, qui intervient sur le marché

libre en tant que demandeur, acquiert auprès d'une entreprise privée, moyennant

le paiement d'un prix, les moyens nécessaires dont elle a besoin pour exécuter

ses tâches publiques. C'est la collectivité publique qui est consommatrice de

la prestation et c'est l'entreprise privée qui en est le fournisseur (cf. René

Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni Biaggini/Felix Uhlmann, Öffentliches

Wirtschaftsrecht, 2ème édition, Bâle 2011, § 19, nos 1 à 15, p. 354

s.). L'objectif est ainsi de permettre aux pouvoirs publics de se procurer aux

meilleures conditions possibles sur le marché libre les biens et les services

dont ils ont besoin, c'est-à-dire de dépenser de manière rationnelle les fonds

publics. Pour le Tribunal fédéral, il y a donc marché public lorsque l'Etat se

procure auprès d'une entreprise privée un bien ou service moyennant un prix qu’il

s'engage à payer (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 214).

L’approche restrictive du Tribunal

fédéral lie l’existence d’un marché à la réunion de deux éléments: un flux

financier de l’Etat vers une entreprise privée et l’existence d’une tâche

publique (cf. François Bellanger, Le droit applicable aux marchés publics, in

RDAF 2001 I 367 et ss, not. 371). Lorsque l’Etat concède l’accomplissement

d’une tâche publique à une entreprise de droit privé, il sollicite

l’accomplissement d’une tâche qu’il n’est pas en mesure d’exécuter lui-même;

aussi fait-il appel aux entreprises privées pour lui confier l’exécution de

prestations de services (cf. Aurélia Rappo, Les marchés publics: champ

d’application et qualification, in RDAF 2005 I 165 et ss, not. 170). De façon

plus générale, on ne saurait écarter l’application du droit des marchés publics

chaque fois que la collectivité veut passer une convention déléguant une tâche

publique ou confier à une organisation privée des prérogatives de puissance

publique (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Zufferey, Droit des

marchés publics, Fribourg 2002, p. 66). Le droit des marchés publics n’est

cependant applicable que si un véritable marché doit être passé. Tel n’est pas

le cas lorsque l’adjudicateur fait exécuter ce marché par ses propres services,

de même en cas de délégation de tâches publiques internes à l’administration

(Jean-Baptiste Zufferey, Le champ d’application du droit des marchés publics,

in: Marchés publics 2008, Zufferey/Stöckli éd., Zurich/Bâle/Genève 2008, n° 28,

p. 160; Evelyne Clerc, Commentaire romand, Droit de la concurrence, Bâle 2002,

ad art. 5 LMI, nos 57-61, pp. 1330-1332). Il en résulte que la délégation d’une

tâche publique entre deux entités de droit public est soustraite au droit des

marchés publics (arrêt GE.1998.0178 du 2 juillet 1998, in RDAF 2000 I 123).

Pour illustrer cette distinction,

on rappelle que Tribunal administratif fédéral a ainsi jugé qu’il n'existait

pas de marché au sens du droit des marchés publics lorsqu'un organisme étatique

fournissait lui-même des prestations, avec ses propres ressources, y compris

par l'engagement de son propre personnel dans le cadre du droit de la fonction

publique (décision «make»). La location de services doit en revanche

être considérée comme un marché lorsque l'Etat apparaît, vis-à-vis des

entreprises privées, comme demandeur de prestations dont il a besoin pour

l'exécution de ses tâches (décision «buy»; cf. ATAF 2011/17 consid. 2).

4.

a) D’entrée de cause, on relève que le seuil

maximal (cf. art. 7 A-IMP et annexe 1) permettant à une autorité adjudicatrice

de faire usage d’une procédure sur invitation dans le cadre de la fourniture de services, soit 250’000 fr., est en

l’occurrence largement dépassé. Cela signifie que l’adjudication intervenue le

21.

septembre 2012 en faveur de D.________ aurait dû pouvoir être prise à

l’issue d’une procédure ouverte ou sélective, conformément aux articles 12 al.

1.

let. a et b A-IMP et 7 al. 1 let. a et b LMP-VD. Dès lors, pour le cas où

elle avait pour objet l’adjudication d’un marché public, cette décision devrait purement et simplement être annulée.

b) Comme l’appel d’offres publié le

9.

novembre 2012 l’indique, le marché ici litigieux a trait, à la création d'un réseau de chauffage à distance sur le territoire communal

de 3******** comprenant: des conduites de prise d'eau et de rejet au lac, une station

de pompage enterrée, un micro-tunnel avec puits d'accès et un réseau primaire

principal (RPP) et réseau secondaire (RS). B.________ produit la chaleur et

distribue le chauffage dans un circuit fermé de canalisations. Ce marché fait

intervenir en tant que partenaires deux autorités dont une seule est visée par

l’art. 1er al. 1 LMP-VD, à savoir la commune de 3******** (let. a).

L’autre partenaire est une société anonyme privée dont le capital est

majoritairement détenu par le canton de Fribourg et des communes de ce canton,

en l’occurrence B.________, laquelle n’est pas visée par l’art. 1er

al. 1 let. b LMP-VD. Dans le canton de Fribourg, B.________ fait sans doute partie

des entités visées à l’art. 8 al. 1 let. c A-IMP, en tant qu’entreprise publique opérant au moyen

d'un droit exclusif ou particulier dans les domaines de l'approvisionnement en

énergie. Tel n’est en revanche pas le cas dans le canton de Vaud, où l’on peut

se demander si ses activités ne revêtent pas un caractère commercial ou

industriel au sens de l’art. 8 al. 2 let. a A-IMP. Or, c’est B.________ qui

apparaît ici comme adjudicateur des travaux dont la commune de 3******** est

bénéficiaire, puisqu’elle s’est engagée à fournir de la

chaleur, notamment pour le bâtiment communal de la voirie, sis chemin des

Béranges 111, et ceci pour une durée de vingt-cinq ans,

par contrat du 13 juillet 2012. Dans

ces conditions, la compétence de connaître du présent recours échapperait au

Tribunal de céans, vu l’art. 8 al. 4 A-IMP, à moins que l’on retienne que la

municipalité eut dû elle-même apparaître comme autorité adjudicatrice.

c) Quant au

marché lui-même, il importe d’opérer une distinction.

aa) On relève qu’en sa qualité de

distributeur, B.________ intervient au demeurant comme un acteur du secteur privé,

puisqu’il ne fournit en chaleur que sa propre clientèle. Quoi qu’il en soit, il

fait valoir que le marché de la fourniture de chaleur, notamment du chauffage à

distance, serait exclu du champ d’application de la législation sur les marchés

publics. Aux termes de son art. 1er al. 1, l’AMP s’applique à toute

loi, tout règlement, ainsi qu’à toute procédure ou pratique concernant tout

marché passé par les entités visées par le présent accord, telles qu’elles sont

spécifiées à l’Appendice I. Or, à teneur de l’appendice I, annexe 2 à l’AMP, qui

désigne les cantons et les organismes de droit public qui en dépendent, il est

expressément précisé que cet accord «ne s’applique pas

aux marchés passés par des entités mentionnées dans cette annexe et portant sur

des activités dans les secteurs de l’eau potable, de l’énergie, des transports

ou des télécommunications». En outre, on ne retire pas de la teneur de

l’annexe 3 que le champ d’application de l’AMP doive être étendu aux

entreprises publiques produisant et distribuant le chauffage, à distance

notamment.

On rappelle que la politique énergétique

en Suisse est une politique publique dont les bases constitutionnelles et

légales figurent dans des normes fédérales et cantonales. Au niveau fédéral,

l'art. 89 al. 1 Cst. dispose que, dans les limites de leurs compétences

respectives, la Confédération et les cantons s'emploient à promouvoir un

approvisionnement énergétique suffisant, diversifié, sûr, économiquement

optimal et respectueux de l'environnement, ainsi qu'une consommation économe et

rationnelle de l'énergie. Aux termes de son article 1er al. 2, la loi

fédérale du 26 juin 1998 sur l’énergie (LEne ; RS 730.0) a pour but d’assurer une production et une distribution de l’énergie

économiques et compatibles avec les impératifs de la protection de

l’environnement (let. a); de promouvoir l’utilisation économe et rationnelle de

l’énergie (let. b); d’encourager le recours aux énergies indigènes et

renouvelables (let. c). L’art. 9 LEne prescrit aux cantons de créer dans leur

législation des conditions générales favorisant une utilisation économe et rationnelle

de l’énergie ainsi que le recours aux énergies renouvelables (al. 1). Les

cantons édictent des dispositions sur l’utilisation économe et rationnelle de

l’énergie dans les bâtiments existants et à construire et soutiennent

l’application de normes de consommation. Ils tiennent compte de l’état de la

technique et évitent de créer des entraves techniques au commerce non

justifiées (al. 2). A teneur de l’alinéa 3 de la disposition précitée les

cantons édictent notamment des dispositions concernant: la part maximale

d’énergies non renouvelables destinée au chauffage et à l’eau chaude (let. a); l’installation

de chauffages électriques fixes à résistances et le remplacement de telles

installations (let. b); la définition d’objectifs convenus avec des grands

consommateurs (let. c); le décompte individuel des frais de chauffage et d’eau

chaude pour les nouvelles constructions et les rénovations d’envergure (let. d).

Les cantons sont chargés d’exécuter la mise en œuvre de cette tâche (cf. art.

19.

al. 1, 1ère phrase, LEne). Pour sa part,

l’art. 56 Cst.-VD précise que l'Etat et les communes incitent la population à

l'utilisation rationnelle et économe des ressources naturelles, notamment de

l'énergie (al. 1). Ils veillent à ce que l'approvisionnement en eau et en

énergie soit suffisant, diversifié, sûr, économiquement optimal et respectueux

de l'environnement (al. 2). Ils favorisent l'utilisation et le développement

des énergies renouvelables (al. 3). Aux termes de son art. 1er, la

loi vaudoise du 16 mai 2006 sur l’énergie (LVLEne; RSV 730.01) a pour but de

promouvoir un approvisionnement énergétique suffisant, diversifié, sûr,

économique et respectueux de l'environnement (al. 1). Elle encourage

l'utilisation des énergies indigènes, favorise le recours aux énergies

renouvelables, soutient les technologies nouvelles permettant d'atteindre ses

objectifs et renforce les mesures propres à la réduction des émissions de CO2

et autres émissions nocives (al. 2). Elle vise à instituer une consommation

économe et rationnelle de l'énergie. Dans ce sens, elle veille à l'adaptation

de la fourniture énergétique en qualité, quantité, durée et efficacité (al. 3).

Vu son art. 2, la LVLEne s'applique à l'approvisionnement, la production, la

transformation, la distribution, la consommation et à toutes les utilisations

des différentes énergies, qu'elles soient renouvelables ou non. Toute nouvelle installation doit permettre

une utilisation rationnelle de l'énergie, de prendre en compte les possibilités

de récupérer la chaleur et de recourir aux énergies renouvelables (art. 5

LVLEne). Des mesures ne peuvent être imposées que si elles sont techniquement

réalisables et exploitables, dans des limites économiquement supportables (art.

6.

LVLEne). L’art. 24 LVLEne prévoit que l'Etat et les communes encouragent les

installations de chauffage à distance, notamment lors de l'élaboration de leurs

plans en matière d'aménagement du territoire. A teneur

de l’art. 25 LVLEne, les propriétaires dont les

bâtiments sont situés dans les limites d'un réseau de chauffage à distance

alimenté principalement par des énergies renouvelables ou de récupération sont

incités par les autorités publiques à s'y raccorder, pour autant que la

démarche soit appropriée. Le Conseil d'Etat peut prévoir des aides financières à

cet effet (al. 1). Les bâtiments neufs mis au bénéfice d'un permis de

construire après l'entrée en vigueur de la présente loi et ceux dont les

installations de chauffage subissent des transformations importantes ont

l'obligation de s'y raccorder dans les limites de proportionnalité énoncées à

l'article 6, à l'exception de ceux qui couvrent déjà une part prépondérante de

leurs besoins avec des énergies renouvelables ou de récupération (al. 2).

Il faut bien admettre que ces deux

dernières dispositions ne laissent guère aux propriétaires privés, dont

l’immeuble est desservi par un réseau de chauffage à distance alimenté

principalement par des énergies renouvelables ou de récupération, le choix de se raccorder ou non. Il reste qu’en l’état actuel de la

législation, aucune obligation ne leur est faite de se raccorder au réseau de

chauffage à distance projeté. On ne saurait dès lors voir

dans ces dispositions l’instauration d’un monopole de la fourniture du

chauffage à distance sur le territoire communal, concédé en quelque sorte par

la municipalité à B.________. Quoi qu’il en soit, cette concession aurait dû

préalablement passer par la procédure d’autorisation prévue par l’art. 3a de la

loi du 28 février 1956 sur les communes (LC; RSV 175.11) à teneur duquel,

sauf disposition légale contraire, celles-ci peuvent confier l'exécution de

leurs obligations de droit public à un tiers ou à une personne morale de droit

privé ou de droit public moyennant l'autorisation du conseil général ou

communal et du Conseil d'Etat. L’on peut dès lors se demander dans quelle

mesure le présent marché, en tant qu’il a trait à la fourniture du chauffage à

distance, est visé par l’art. 8 al. 1 let. c, 2ème phrase, A-IMP.

Cette question échappe, quoi qu’il

en soit, à la compétence du Tribunal de céans, puisqu’aucun élément ne permet

de tenir la Municipalité de 3******** comme entité adjudicatrice de la

fourniture du chauffage sur tout ou partie de son territoire communal. A raison

du lieu, la juridiction fribourgeoise est en effet seule compétente pour la résoudre,

vu l’art. 8 al. 4 A-IMP, le siège de B.________ étant situé dans le canton de Fribourg.

bb) S’agissant en revanche des

infrastructures réalisées ou projetées, soit l’appareillage, la question

s’avère plus délicate à résoudre. En effet, la plupart, sinon l’ensemble de ces

travaux de fouille et de pose de canalisations seront réalisés sur le domaine

public communal. A lire la Municipalité, il ne serait toutefois pas prévu que

celle-ci intervienne comme maître de l’ouvrage; aucun élément du dossier ne

permet du reste de retenir le contraire. En effet, B.________ a d’ores et déjà

adjugé à D.________ la réalisation des travaux de fouille et de pose de

conduites de son réseau principal de distribution (RPP). En sus, elle a publié

un appel d’offres pour pouvoir réaliser en amont la future station de pompage enterrée et le micro-tunnel projeté avec puits

d'accès; elle a en outre adjugé les travaux de génie civil

pour la construction des réseaux principal (RPP) et secondaire (RS). Or, B.________ est apparue elle-même comme adjudicatrice des travaux

mis en soumission; on ne saurait considérer qu’elle soit intervenue en tant que

mandataire de la Municipalité. Du reste, la recourante n’a pas déposé d’offre

dans le cadre de cette procédure, laquelle ne concerne pas l’appareillage.

Pour les mêmes raisons évoquées au

chapitre précédent, il appartiendra, quoi qu’il en soit, aux juridictions du

canton de Fribourg, compétentes à raison du lieu, de dire si ce marché est

soumis à la législation sur les marchés publics et dans l’affirmative,

d’examiner, le cas échéant, les griefs soulevés par la recourante contre la

procédure.

cc) Cela étant, l’exécution de ces

travaux implique en outre pour B.________, on l’a dit, de devoir nécessairement utiliser le domaine

public communal. A ce jour pourtant, la Municipalité de 3******** n’a au

demeurant octroyé aucune concession à B.________ pour l’utilisation du domaine

public communal. A tout le moins, le contraire n’est pas allégué. Or, cette

question-ci, à l’inverse de la précédente, entre bien dans la sphère de

compétence du Tribunal de céans.

Selon la jurisprudence du Tribunal

fédéral toutefois, l’octroi de concessions ne relève pas de la législation

relative aux marchés publics (ATF 126 I 250 consid. 2d/bb p. 256; 125

I 209 consid. 6b p. 212). Il en va de même de la délégation de tâches

publiques ou de la conclusion de contrats de droit administratif (dans ce sens,

arrêt GE.1998.0178, déjà cité; pour un état de la question, voir Denis Esseiva,

in DC 2004, pp. 164-165, qui cite notamment l’opinion contraire de l’ancienne

Commission fédérale de recours en matière de marchés publics; la solution

serait également différente en droit européen; v. encore Daniel Kunz,

Verfahren und Rechtsschutz beider Vergabe von Konzessionen, Berne 2004).

L’octroi d’une concession se distingue en effet d’un marché, notamment en ce

que la collectivité publique ne se trouve pas dans la position d'un acquéreur

de prestations, mais plutôt dans la position inverse, celle d'un offreur. En

concédant un monopole sur leur domaine public respectif, les collectivités

publiques n'entendent en effet pas acquérir des prestations de services, mais

au contraire «vendre» le droit d'utiliser le domaine public à des fins

commerciales, moyennant une redevance et diverses prestations accessoires dues

par l'entreprise concessionnaire (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 213). L’octroi de

la concession nécessaire pour l’usage exclusif du domaine public n’est pas

assujetti au droit des marchés publics, dans la mesure où la collectivité

concédante se borne à mettre à disposition un droit qu’elle possède ou un bien

qu’elle gère (cf. Jean-Baptiste Zufferey, Le droit des

«PPP»; état des lieux, in Marchés publics 2010, Publication de l’Université de

Fribourg, Zurich/Bâle/Genève 2010, p. 247 et ss, not. 43-44, p. 268). Le destinataire de la prestation n’est donc pas la collectivité

publique, mais l’usager final (Esseiva, in DC 2004 p. 164). A cela s’ajoute que

le concessionnaire a le droit d’exploiter l’ouvrage en contrepartie du service

fourni; il peut ainsi percevoir des redevances auprès des usagers et supporte

de manière prépondérante le risque d’exploitation (ibid.). Le Tribunal

administratif a du reste refusé de qualifier de marché public l’octroi d’une

concession d’un service public de taxis (arrêt GE.2004.0055 du 7 avril 2005).

Il en va de même de la jurisprudence cantonale, s’agissant de procédures

tendant à l’octroi d’un subventionnement en matière de concession de transport

(v. notamment, arrêt du Tribunal administratif du canton de Berne du 25 juin

1999, in JAB 1999 p. 507).

Il reste que cette question demeure

largement controversée et l’ATF 125 I 209 a fait l’objet de commentaires variés

et abondants (v. sur ce point ATF 135 II 49 consid. 4.3 p. 53 et ss, références

citées). Pour le Tribunal fédéral, il est certain, cela étant, qu’une

collectivité publique ne saurait, par le biais de l'octroi d'une concession,

détourner l'application des règles sur les marchés publics. On peut admettre

que tel est notamment le cas lorsque la collectivité subordonne l'octroi d'une

concession à des contreprestations d'une certaine importance qui entrent

clairement dans la notion de marché public et sont dissociables de la

concession. Dans un tel cas, il se justifie de soumettre l'acquisition de

telles prestations aux garanties procédurales propres au droit des marchés

publics (ATF 135 II 49 consid. 4.4 p. 56). L’ATF 125 I 209 apparaît maintenant,

quoi qu’il en soit, comme dépassé puisque la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur

le marché intérieur (LMI; RS 943.02) prévoit désormais à son art. 2 al. 7, en

vigueur depuis le 1er juillet 2006, que la transmission de

l’exploitation d’un monopole cantonal ou communal à des entreprises privées

doit faire l’objet d’un appel d’offres et ne peut discriminer des personnes

ayant leur établissement ou leur siège en Suisse. Cette disposition vise

toutefois les concessions de droit cantonal ou communal; elle ne s’applique en

revanche pas aux concessions de droit fédéral (cf. Denis Esseiva, Mise en

concurrence de l’octroi de concessions cantonales et communales selon l’article

2.

al. 7 LMI, in DC 2006 p. 203 et ss, not. 204). Au surplus, elle n'a pas pour

conséquence de subordonner l'octroi des concessions de monopole cantonal ou

communal à l'ensemble de la réglementation applicable en matière de marchés

publics; ne sont visées par cette disposition que certaines garanties

procédurales minimales, comme celles énoncées à l'art. 9 al. 1 et 2 LMI

concernant les voies de droit (ATF 135 II 49 consid. 4.1 p. 52, références

citées).

Si l’on se fie au contenu de ses

écritures, la Municipalité ne disposerait à l’heure actuelle d’aucun document

qui intégrerait déjà une concession ou un projet de concession. Elle explique

que des discussions seraient en cours pour déterminer les modalités juridiques

permettant à B.________ de réaliser les travaux projetés. La Municipalité

évoque également la possibilité de constituer une ou plusieurs servitudes de

conduite sur le domaine public en faveur de B.________, conformément à l’art. 676

al. 2 CC. On pourrait en outre songer à la conclusion d’un accord contractuel portant

sur un parternariat public-privé, lequel pourrait être soumis à la législation

sur les marchés publics (Zufferey, op. cit., n° 18 pp. 256-257). A l’heure

actuelle, ce ne sont-là que des conjectures. Il est possible que le recours

s’avère, sur ce point, prématuré. A ce stade, le Tribunal doit toutefois se

limiter à constater l’inexistence in casu d’une concession en faveur de B.________,

donc d’une décision municipale.

5.

a) Au vu ce qui précède, le recours ne relève

donc pas du champ d’application territorial de la LMP-VD. Par conséquent, le

Tribunal doit, d’office, décliner sa compétence ratione loci et déclarera le

recours irrecevable. L'autorité qui s'estime incompétente transmet la cause

sans délai à l'autorité qu'elle juge compétente (art. 7 al. 1 LPA-VD). Bien que

les juridictions fribourgeoises aient déjà été saisies, le recours et le

dossier de la cause leur seront transmis, comme objet de leur compétence.

b) La recourante succombant, un

émolument judiciaire sera mis à sa charge (cf. art. 49 al. 1 et 91 LPA-VD). En

procédure de recours et de révision, l'autorité alloue une indemnité à la

partie qui obtient totalement ou partiellement gain de cause, en remboursement

des frais qu'elle a engagés pour défendre ses intérêts. Cette indemnité est

mise à la charge de la partie qui succombe (art. 55 LPA-VD). Des dépens seront

alloués à B.________ et la Municipalité de 3********, qui obtiennent gain de

cause avec l’assistance d’un conseil (cf. art. 52 al. 1 et 56 al. 3 LPA-VD, a

contrario, art. 91 LPA-VD). La majeure partie du capital-actions de B.________ est

sans doute détenue par le canton de Fribourg; les articles 52 al. 1 et 56 al. 3

LPA-VD n’ont cependant pas vocation à s’appliquer en pareil cas, B.________

n’étant pas visé par l’art. 1 al. 1 let. b LMP-VD.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est déclaré irrecevable.

II.

Le recours et le dossier de la cause sont transmis

au Tribunal cantonal du canton du Fribourg comme objet de sa compétence.

III.

Les frais d’arrêt, par 5'000 (cinq mille)

francs, sont mis à la charge de A.________ SA.

IV.

A.________ SA versera à B.________ SA des dépens,

arrêtés à 4'000 (quatre mille) francs.

V.

A.________ SA versera à la Municipalité de 3********

des dépens, arrêtés à 2'000 (deux mille) francs.

Lausanne, le 28 mars 2013

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel

subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.