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Décision

MPU.2012.0038

CDAP - MPU.2012.0038 - 2013-05-29 - X._____/Municipalité de Nyon, Y._____ SA

29 mai 2013Français17 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

L'entreprise X.________ SA (ci-après: X.________),

dont le siège est à 1********, a pour but social l'élaboration de projets, le

montage et l'exploitation d'installations électrotechniques, notamment

d'installations de réseaux et de télécommunications, y compris le développement

et la fabrication des composants nécessaires, ainsi que le commerce de tels

produits et la fourniture de toutes prestations nécessaires dans ce contexte.

Elle est en particulier spécialisée dans le domaine de la signalisation

routière lumineuse.

L'entreprise Y.________ SA

(ci-après: Y.________), qui a son siège à 2******** et une succursale à 1********,

a pour but social le développement, la fabrication, l'acquisition et la vente

de produits dans le domaine de l'électrotechnique et de l'électronique, en

particulier des télécommunications et de l'informatique, de la technique des

courants faibles et forts, des techniques médicales, gestions des bâtiments,

mécanique, mécanique de précision; la planification, l'exécution et la vente

d'installations et parties d'installations destinés à la transmission et au

traitement des informations et de l'énergie ainsi qu'à leur application à des

produits de toute sorte; la production et la vente de biens destinés à servir

d'accessoires ou de moyens auxiliaires aux produits fabriqués ou vendus, et la réalisation

de travaux d'installation, d'entretien et de réparation. Elle est comme

l'entreprise X.________ spécialisée dans le domaine de la signalisation

routière lumineuse.

B.

Dans le cadre de la réorganisation du réseau de

transports publics du district de Nyon, la Municipalité de Nyon a lancé en août

2012, dans le cadre d'une procédure sur invitation, trois appels d'offres

portant sur le renouvellement des installations de régulation de trois tronçons

routiers (Reverdil/Clémenty/Crève Coeur; Place de la Gare et Saint

Jean/Porcelaine; Route de l'Etraz). Chaque dossier de soumission était composé

de deux lots, le premier portant sur la fourniture et la programmation et le

deuxième sur l'installation et le câblage.

Les critères d'évaluation annoncés

dans le cahier des charges étaient au nombre de quatre (cahier des charges, ch.

7.3): le respect des exigences techniques (adéquation de la solution proposée

Considérants

vis-à-vis des besoins techniques du projet, notamment l'intégration du système

de priorité des TP) pour 30%, la qualité du service après-vente (dont en

particulier la question de la fiabilité du matériel, sa pérennité et le coût du

service après-vente) pour 30%, le prix pour 30%, ainsi que la qualité de

l'offre pour 10%.

Le cahier des charges précisait à

son ch. 7.19 les différents documents que devaient fournir les soumissionnaires

à l'appui de leurs offres, à savoir:

§ un exemplaire des séries de prix dûment rempli et signé, avec une

copie conforme au format excel;

§ une notice dans laquelle il expliquera le(s) principe(s) de

fonctionnement du système avec le matériel offert. Il présentera également les

caractéristiques techniques du contrôleur offert;

§ les plans de détails de l'armoire de commande avec les dimensions

extérieures;

§ le plan de câblage de l'ensemble du système;

§ les caractéristiques de fonctionnement de l'armoire de commande et

de ses fonctions (dialogue opérateur, etc.);

§ toutes les notes spécifiques expliquant la/les solutions proposées

(au minimum sont exigées celles stipulées dans le présent cahier des charges):

□ Système de surveillance à distance (en option)

□ Système de caméra de détection

§ un planning prévisionnel.

C.

Sur les trois entreprises invitées à

soumissionner, seules X.________ et Y.________ ont répondu, chacune soumissionnant

pour les deux lots des trois secteurs routiers.

D.

Par décision du 15 octobre 2012, la Municipalité

de Nyon a informé X.________ qu'elle avait adjugé les deux lots de chaque

secteur à Y.________. Etait annexé le tableau de notation établi par le Bureau Z.________

SA. Il en ressort ce qui suit:

E.

Le 29 octobre 2012, X.________, par

l'intermédiaire de Me Jean Heim, a recouru contre cette décision devant la Cour

de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant

principalement à ce que les lots des trois secteurs lui soient adjugés,

subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle

décision. La cause a été enregistrée sous la référence MPU.2012.0032. A l'appui

de ses conclusions, la recourante a critiqué le poids accordé au critère du

prix qu'elle estimait trop faible. Elle a contesté en outre les notes qui lui

ont été attribuées pour les critères du respect des exigences techniques et de

la qualité du service après-vente.

Le 11 décembre 2012, la

Dispositif

Municipalité de Nyon a informé la Cour qu'elle avait décidé d'interrompre la

procédure de marché public litigieuse et de la répéter à une date ultérieure.

Elle a joint une copie de sa décision du 10 décembre 2012, dont on extrait le

passage suivant:

"...à la lecture du recours, force est

de constater que le cahier des charges comporte certains vices de nature à

invalider la procédure et contraires aux principes des marchés publics tels que

l’égalité de traitement entre les soumissionnaires et la transparence des

procédures. En effet, les dossiers ont été évalués sur des critères qui

n’étaient pas requis dans le cahier des charges.

Ces constations nous obligent à prendre

cette décision d’interruption de la procédure afin de la répéter ultérieurement

sur la base d’un cahier des charges revu. Le marché auquel vous avez participé

n’est pas remis en cause et les soumissionnaires qui avaient été invités le

seront à nouveau dans le cadre du nouvel appel d’offres."

F.

Le 21 décembre 2012, X.________, agissant

toujours par l'intermédiaire de son conseil, a recouru contre cette nouvelle décision

devant la CDAP, en concluant à son annulation. La cause a été enregistrée sous

la référence MPU.2012.0038. A l'appui de ses conclusions, la recourante a fait

valoir que les motifs invoqués par la Municipalité de Nyon pour interrompre la

procédure ne constituaient pas de "justes motifs" au sens de

la loi. Elle a souligné à cet égard que la décision attaquée n'indiquait pas

quels vices affecteraient le cahier des charges soumis aux soumissionnaires, ni

en quoi ceux-ci invalideraient la procédure et violeraient les principes

régissant les marchés publics. Elle en concluait que tout portait ainsi à

penser que la Municipalité de Nyon avait pris conscience à la lecture du

recours déposé contre la décision d'adjudication qu'elle s'était écartée des

critères d'évaluation qu'elle avait elle-même fixés et que, reconsidérant la

situation à la lumière de ceux-ci, elle admettait désormais que l'offre de la

recourante était économiquement la plus favorable.

Compte tenu de cette nouvelle

procédure, la cause MPU.2012.0032 a été suspendue.

Dans sa réponse du 15 février 2013,

la Municipalité de Nyon a conclu au rejet du recours. Elle a relevé en

particulier (p. 5 et 6):

"Après vérification et relecture du

cahier des charges et des pièces requises au point 7.19, il a fallu se rendre à

l’évidence: la qualité du service après-vente avait été annoncée en tant que

critère mais n’avait fait l’objet d’aucune demande de documentation par pièces.

Or, malgré cette erreur, et contrairement à ce qu’avait fait X.________ SA., Y.________

S.A. avait bel et bien fourni un dossier complet et cohérent faisant apparaître

une bonne lecture du cahier des charges et une volonté manifeste de répondre

aux exigences de l’adjudicatrice. Y.________ S.A. avait documenté spontanément

ce critère en fournissant 16 pages de documentation avec les pièces nécessaires

à l’évaluation du service après vente. La qualité de sa réponse lui avait

permis de faire la différence au niveau de la notation et d’obtenir

l’adjudication.

La Municipalité et son mandataire se sont

penchés sur la question de savoir comment il serait possible de corriger ce

grave vice du cahier des charges. Ils sont arrivés à la seule conclusion

possible, celle d’interrompre cette procédure et d’en lancer une nouvelle sur

la base d’un nouveau cahier des charges en bonne et due forme, pour permettre

aux soumissionnaires de participer au marché à chances égales. En effet, le

fait de ne pas avoir demandé spécifiquement dans le cahier des charges les

documents sur lesquels le critère du Service après-vente serait jugé n’a pas

permis à la recourante de faire valoir ses compétences.

L’autorité intimée souhaite relancer une

nouvelle procédure d’appel d’offres pour les travaux de régulation du trafic

routier sur divers tronçons routiers dans laquelle les critères et leurs

sous-critères seraient préalablement annoncés et toute la documentation

nécessaire à leur notation serait requise. La liste des annexes exigées serait

alors dûment complétée, pour permettre de noter équitablement les

soumissionnaires. Les entreprises Y.________ S.A. et X.________ S.A. seront une

nouvelle fois invitées à participer et, sur la base du nouveau cahier des

charges, pourront être jugées à armes égales.

Il n’est en aucune manière possible, sur la

base du cahier des charges tel qu’il a été élaboré, de modifier la notation

sans violer gravement les principes des marchés publics. Le critère du Service

après-vente ne pouvait purement et simplement être annulé pour donner raison à

la recourante, ni voir sa pondération modifiée; seule une modification du

cahier des charges telle qu’envisagée ci-dessus pouvait permettre de remettre

les soumissionnaires dans des conditions de saine concurrence. Il n’est en

aucune manière dans la volonté de la Municipalité de favoriser l’un ou l’autre

des deux soumissionnaires, mais dans le respect des principes des marchés

publics, d’adjuger le marché à l’entreprise dont l’offre est économiquement la

plus favorable, tous critères annoncés, considérés et notés.

La Municipalité lorsqu’elle décide

d’interrompre la procédure va dans le sens des conclusions de la recourante

qui, dans son recours contre l’adjudication à Y.________ S.A., requérait

subsidiairement que la décision d’adjudication soit annulée et que la cause

soit renvoyée au pouvoir adjudicateur. Or, si la Cour fait elle-même l’exercice

difficile de la notation sur la base du cahier des charges, elle arrivera

elle-même au constat de l’impossibilité de noter le critère du Service après

vente de manière équitable, sans passer par un nouveau cahier des charges."

Y.________ SA a renoncé à se

déterminer à ce stade.

G.

La Cour a tenu audience le 13 mars 2013. X.________

et l'autorité intimée ont été entendues dans leurs explications; Y.________ SA

n'était pas représentée. La conciliation, tentée, a échoué.

H.

La recourante a déposé un mémoire complémentaire

le 12 avril 2013. L'autorité intimée et Y.________ SA, cette dernière par

l'intermédiaire de Me Lorenz Ehrler consulté dans l'intervalle, se sont

déterminées sur cette écriture le 10 mai 2013. Y.________ SA s'en est remise à

justice sur le bien-fondé du recours.

I.

La Cour a statué à huis clos.

1.

Déposé dans le délai prévu par l'art. 10 de la

loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; RSV 726.01), le

recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions

formelles énoncées à l’art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36).

2.

a) Les art. 13 let. i de l'Accord intercantonal

sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (A-IMP; RSV 726.91) et 8 al. 2 let.

h LMP-VD prévoient que le pouvoir adjudicateur ne peut interrompre ou répéter

la procédure de passation qu'en présence de justes motifs. L'art. 41 al. 1 du règlement

d'application de la LMP-VD du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1) précise

que tel est notamment le cas lorsque:

"a. aucune offre satisfaisant les exigences techniques et les

critères définis dans les documents d'appel d'offres ou dans l'appel d'offres

n'a été déposée;

b. en raison de modifications des conditions-cadres ou marginales, des

offres plus avantageuses sont attendues;

c. les offres déposées ne permettent pas de garantir une concurrence

efficace;

d. toutes les offres dépassent le montant du crédit prévu ou octroyé à

cet effet;

e. le projet est modifié ou retardé de manière importante."

Cette liste n'est pas exhaustive,

d'autres raisons importantes pouvant en effet permettre l'interruption du

marché (arrêt GE.2006.0075 du 14 décembre 2006 et les références citées). D'une

manière générale, un juste motif existe lorsqu'il survient un changement de la

situation de fait et/ou de droit non imputable à l'adjudicateur, imprévisible

pour l'adjudicateur et suffisamment important pour que l'on puisse pas exiger

de lui qu'il poursuive la procédure de passation (arrêt du Tribunal

administratif du canton de Neuchâtel du 7 février 2008, in DC 2009, S84, avec une

note de Jacques Dubey; ég. arrêts MPU.2012.0004 du 6 juin 2012 consid. 4a; MPU

2011.0020 du 16 mars 2012 consid. 2d; ATF 134 II 192 consid. 2.3 et les

références citées).

L'interruption de la procédure ne doit

pas être contraire à la bonne foi (arrêt MPU.2011.0020 précité consid. 2d). L'adjudicateur

ne saurait en effet invoquer comme motif d'interruption de la procédure une

situation qu'il a lui-même provoquée (Galli/Moser/Land/Clerc, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, T. 1, 2ème éd., Zurich 2007, p.

215; ég. note de Jacques Dubey sur l'arrêt Tribunal administratif du canton de

Neuchâtel du 7 février 2008 précité, in DC 2009, S84). En

particulier, il y aurait violation des obligations précontractuelles lorsque le

pouvoir adjudicateur lance un appel d'offres public sans avoir l'intention

actuelle et sérieuse d'adjuger le contrat, soit par exemple dans le seul but de

sonder le marché (v. GE 1998.0178, déjà cité). En outre, le pouvoir

adjudicateur violerait ce principe s’il lançait une telle procédure, sans

s'être assuré au préalable du financement du projet; à plus forte raison s’il

doit l’interrompre ensuite faute d’avoir trouvé les fonds nécessaires (cf.

Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés publics: effectivité et protection

juridique, Fribourg 1997, p. 493; Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche

Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich 1996, n° 456). L’interruption de la

procédure peut intervenir de façon contraire à la protection de la confiance

des soumissionnaires, lorsque ceux-ci ont étayé l'appel d'offres sur la base du

projet et ont été exposés à des dépenses pour élaborer leurs offres, de même

lorsque leur perspective concrète de se voir adjuger le marché est compromise

par cette interruption (arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich du

31 janvier 2002, in DC 2/2003, S20, avec une note d’Hubert Stöckli; v. en outre

sur ce point, Martin Beyeler, in AJP 2005 p. 789). Tel n’est cependant pas le

cas lorsque le pouvoir adjudicateur interrompt la procédure moins d’un mois

après l’ouverture des offres, après s’être rendu compte que la première estimation de la valeur du marché était insuffisante en raison

du mauvais état de l’ouvrage à réhabiliter (arrêt GE.2006.0075 du 14 décembre

2006, confirmé par ATF 2P.34/2007 du 8 mai 2007).

b) En l'espèce, l'autorité intimée

invoque à l'appui de sa décision d'interruption de la procédure des vices

graves dans l'établissement du cahier des charges, qui ont conduit selon elle à

une notation inéquitable. Elle relève que le cahier des charges ne précisait en

particulier pas les documents sur la base desquels le critère du service

après-vente serait jugé, ce qui n'a pas permis à la recourante de faire la

preuve de ses compétences en ce domaine. L'autorité intimée estime que la seule

façon de corriger ces vices est d'interrompre la procédure et d'en lancer une

nouvelle sur la base d'un nouveau cahier des charges.

Comme on l'a relevé ci-dessus, un

juste motif existe lorsqu'il survient un changement de la situation de fait

et/ou de droit non imputable à l'adjudicateur, imprévisible pour l'adjudicateur

et suffisamment important pour que l'on puisse pas exiger de lui qu'il

poursuive la procédure de passation. Or, en l'occurrence, l'autorité ne peut

invoquer aucun changement de la situation de fait et/ou de droit. Comme elle

l'explique dans ses écritures, elle a en effet simplement constaté après le

recours contre la décision d'adjudication que le cahier des charges comportait selon

elle des vices, qui auraient entraîné une notation inéquitable. De toute manière,

une telle situation n'était pas imprévisible. En n'indiquant pas les documents

sur la base desquels les critères seraient appréciés et en n'annonçant pas les

sous-critères, l'autorité intimée aurait en effet pu et dû prévoir que les

entreprises invitées ne produisent pas toutes spontanément les pièces attendues

et qu'elle se retrouverait dans une impasse au moment d'évaluer les

soumissions. Elle aurait à tout le moins dû réagir après la rentrée des offres

et ne pas attendre un recours contre la décision d'adjudication pour

interrompre et répéter la procédure. En outre, cette situation est imputable à

l'autorité intimée. En effet, avant de lancer les appels d'offres litigieux,

elle aurait dû s'assurer que le cahier des charges répondait aux principes essentiels

des marchés publics tels que l'égalité de traitement entre les soumissionnaires

et le principe de la transparence. Elle ne saurait après l'adjudication

invoquer une situation qu'elle a elle-même provoquée comme motif d'interruption

de la procédure.

En conséquence, les motifs invoqués

par l'autorité intimée pour interrompre et répéter la procédure ne sauraient

constituer de "justes motifs" au sens des art. 13 let. i

A-IMP, 8 al. 2 let. h LMP-VD et 41 al. 1 RLMP-VD. La Cour examinera dans le

cadre de la procédure MPU.2012.0032 quelles seront les conséquences des vices

dans le cahier des charges mentionnés par l'autorité intimée.

3.

Les motifs qui précèdent conduisent à l'admission

du recours et à l'annulation de la décision attaquée.

La Commune de Nyon, qui succombe,

supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Elle devra par ailleurs

verser des dépens à la recourante, qui a procédé par l'intermédiaire d'un

mandataire professionnel (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Y.________ SA, qui s'en est remise

à justice, n'a pas droit à l'allocation de dépens.

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision de la Municipalité de Nyon du 10

décembre 2012 est annulée.

III.

Un émolument de 3'500 (trois mille cinq cents)

francs est mis à la charge de la Commune de Nyon.

IV.

La Commune de Nyon versera un montant de 2'500

(deux mille cinq cents) francs à X.________ SA à titre de dépens.

Lausanne, le 29 mai 2013

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.