MPU.2012.0039

CDAP - MPU.2012.0039 - 2013-07-15 - X._ AG/Direction des constructions, ingénierie, technique et sécurité, Y._ SA

15 juillet 2013Français29 min

Marché portant sur la fourniture de mobilier et de matériel de laboratoire d'analyses médicales. S'agissant des spécifications techniques, l'adjudicateur s'est largement inspiré du catalogue de produits offerts par des entreprises actives dans la branche. Cette façon de faire a faussé la concurrence: les soumissionnaires dont le catalogue avait été repris dans le cahier des charges ne pouvaient pas comprendre qu'il leur était loisible de proposer du matériel équivalent, moins cher. Quant au matériel proposé par l'adjudicataire, qui ne répond pas aux spécifications techniques, son équivalence aux exigences du marché est invérifiable. Admission du recours, annulation de la décision d'adjudication et renvoi de l'affaire à l'adjudicateur pour qu'il refasse la procédure d'appel d'offres, en reconfigurant le marché, de manière plus large, afin que la concurrence puisse réellement s'exercer.

Faits

Vu les faits suivants

Dans la Feuille des avis officiels du 24 août

2012, la Direction des constructions, de l’ingénierie, de la technique et de la

sécurité du Centre hospitalier universitaire vaudois (ci-après: le CHUV) a

publié un appel d’offres, selon la procédure ouverte, relatif à des travaux de

construction. Il s’agit de transformer les bâtiments C et D du Centre des

laboratoires d’Epalinges. L’un des lots de ce marché (CFC 701.1) porte sur l’agencement

des laboratoires, y compris la fourniture de mobilier. L’appel d’offres est

complété par un cahier des charges (CdC). Il y a cinq critères d’adjudication

(ch. 10.4 CdC): le prix (critère n°1, pour 60%); l’organisation du

soumissionnaire pour l’exécution du marché (critère n°2, pour 15%); la qualité

technique de l’offre (critère n°3, pour 5%); l’organisation et qualification de

base du soumissionnaire (critère n°4, pour 10%); les références du

soumissionnaire en relation avec l’objet à réaliser (critère n°5, pour 10%). Le

cahier des charges comprend une liste de prix et un récapitulatif des

spécifications techniques.

Dans le délai prescrit, le CHUV a reçu cinq

offres pour le lot CFC 701.1, soit celles d’Y.________ S.A., à 2********,

agissant en consortium avec la société Z.________, à 3******** (ci-après: Y.________),

pour un montant de 1'543'706,95 fr.; celle de A.________ S.A. (ci-après: A.________),

à 4********, pour un montant de 2'126'488,30 fr.; celle de X.________ AG

(ci-après: X.________), à 1********, pour un montant de 1'990'373,20 fr.; celle

d’B.________ S.A. (ci-après: B.________), à 5********, pour un montant de

2'975'200 fr.; celle de C.________ (ci-après: C.________), à 6********, pour un

montant de 4'365'494,80 fr. Le mandataire du CHUV a évalué les offres. Selon le

tableau arrêté le 5 novembre 2012, l’offre d’Y.________ a reçu 436,54 points

(soit 306,54 points pour le critère n°1; 60 points pour le critère n°2; 20

points pour le critère n°3; 40 points pour le critère n°4 et 10 points pour le

critère n°5), celle de X.________ 274,54 points (soit 139,39 points pour le

critère n°1; 51 points pour le critère n°2; 21,65 points pour le critère n°3; 50

points pour le critère n°4; 12,50 points pour le critère n°5). Le 14 décembre

2012, le CHUV a adjugé le marché à Y.________, pour un prix arrêté à

1'532'644,80 fr., après contrôle.

X.________ a recouru contre la décision du 14

décembre 2012. Elle conclut principalement à l’adjudication du marché en sa

faveur, subsidiairement à l’annulation de la décision du 14 décembre 2012, plus

subsidiairement au constat de l’illicéité de cette décision, avec ouverture de

la procédure en réparation du dommage. Le CHUV et Y.________ proposent le rejet

du recours. Invitée à répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions. Le

juge instructeur a accordé provisoirement l’effet suspensif au recours; la

levée de cette mesure n’a pas été demandée. Y.________ s’est opposée à la

consultation de son offre.

Le Tribunal a tenu une audience le 22 avril

2013, au Palais de justice de l’Hermitage à Lausanne. Il a entendu D. X.________

et E.________, assistés de Me Ludovic Tirelli, pour la recourante; F.________,

directeur de A.________ pour la Suisse et G.________, chargé de la clientèle de

A.________ pour la Suisse romande; H.________, I.________, J.________ et K.________,

accompagnés de Me Pierre-Louis Imsand, du Service juridique et législatif, pour

l’adjudicateur; L.________, M.________ et N.________ pour Y.________, ainsi que

O.________ et P.________ pour Z.________, assistés de Me Olivier Rodondi et Me

Michaël Stauffacher, pour l’adjudicataire. Le Tribunal a également entendu Q.________

et R.________ comme témoins.

Après l’audience, les parties ont eu l’occasion

de produire des pièces et de se déterminer dans un double échange d’écritures.

Le Tribunal a délibéré à huis clos, puis statué

par voie de circulation.

Considérants

1.

La matière est régie par l’accord intercantonal

sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi que

par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV

726.

) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).

2.

En matière de marchés publics, le pouvoir

d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal

contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité

de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2012.0013 du 27

septembre 2012, consid. 2; MPU.2012.0005 du 17 juillet 2012, consid. 1c;

MPU.2012.0003 du 16 mai 2012, consid. 1b, et les arrêts cités). Pour le

surplus, l'adjudicateur dispose d'une grande liberté

d'appréciation, à tous les stades de la procédure, notamment pour ce qui a

trait à l’évaluation des offres (arrêts précités MPU.2012.0013, consid. 2;

MPU.2012.0005, consid. 1c; MPU.2012.0003, consid. 1b, et les arrêts

cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est

seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès du pouvoir d'appréciation

réservé à l’adjudicateur, partant à une violation grossière du texte de loi et

de sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts précités MPU.2012.0013,

consid. 2; MPU.2012.0005, consid. 1c; MPU.2012.0003, consid. 1b, et les arrêts

cités). Il appartient en outre à l’adjudicateur de configurer le marché comme

il l’entend. Le Tribunal n’a pas à se substituer à lui, car il s’impose une certaine retenue dans l’évaluation des prestations

offertes sur la base des critères d’adjudication; il laisse

à l’adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine

d'application de la norme exige des connaissances techniques (arrêts précités MPU.2012.0005,

consid. 1c; MPU.2012.0003, consid. 1b; MPU.2011.0001 du 27 juin 2011, consid. 3,

et les arrêts cités).

3.

Selon la recourante, la décision attaquée serait

insuffisamment motivée.

a) Les parties ont le droit d'être

entendues (art. 29 al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et 33 al. 1 de la loi du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36). L'autorité doit indiquer dans son prononcé les motifs qui la

conduisent à sa décision (ATF 138 I 232 consid. 5.1 p. 237; 136 II 266 consid.

3.2

p. 270; 133 I 270 consid. 3.1 p. 277, et les arrêts cités;

art. 42 let. c LPA-VD). Elle n'est toutefois pas tenue de discuter de manière détaillée

tous les arguments soulevés par les parties; elle n'est pas davantage astreinte

à statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle

peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige; il

suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la

décision et l'attaquer à bon escient (ATF 138 I 232 consid. 5.1 p. 237; 136 II

266.

consid. 3.2 p. 270; 136 I 184 consid. 2.2.1 p. 188, 229 consid. 5.2 p. 236,

et les arrêts cités). L’art. 42 RLMP-VD concrétise ces principes dans le domaine

des marchés publics, qui

prévoit que les décisions de l’adjudicateur sont

sommairement motivées et indiquent la voie de recours (al. 2) et que sur

requête, l’adjudicateur donne au soumissionnaire évincé les motifs essentiels

pour lesquels son offre n’a pas été retenue (let. a), ainsi que les

caractéristiques et avantages de celle adjugée (let. b).

b) La décision attaquée mentionne

l’adjudicataire, ainsi que le fait que la recourante a été placée au deuxième

rang de cinq offres recevables. Elle retient que l’offre de l’adjudicataire serait économiquement la plus avantageuse.

Elle laisse le soin à la recourante de demander à recevoir la grille

d’évaluation des offres. Il n’est pas sûr qu’ainsi motivée, la décision

attaquée ait permis à la recourante de discerner les motifs pour lesquels son offre a été écartée. Cela n’entraîne toutefois

pas l’admission du recours sur ce point.

c) En effet, la violation du droit

d'être entendu peut être guérie si le justiciable dispose de la faculté de se

déterminer dans la procédure de recours, pour autant que l'autorité de recours

dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit (ATF 135 I 279 consid.

2.6.1

p. 285; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204; 132 V 387 consid. 5.1 p. 390, et les arrêts cités). En l’occurrence, le Tribunal n’est pas lié par

les conclusions des parties (art. 89 al. 1 LPA-VD,

applicable par renvoi de l’art. 99 de la même loi); il établit librement les faits (art. 28 LPA-VD) et applique

le droit d’office (art. 41 LPA-VD). En matière de marchés publics, il peut non

seulement annuler la décision attaquée, mais aussi adjuger le marché, en cas de

violation des règles de procédure et du principe de transparence (cf. arrêts MPU.2012.0017 du 8 octobre 2012, consid. 3; MPU.2011.0001

précité, consid. 9; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a, et les arrêts

cités). La recourante a trouvé dans la réponse au

recours les éléments qui ont conduit l’adjudicateur à

décider comme il l’a fait. Elle a eu l’occasion de se

déterminer de manière complète à

ce sujet, que ce soit dans sa

réplique, lors de l’audience du 22 avril 2013, ainsi

que dans la procédure subséquente à celle-ci (cf. arrêts MPU.20120.0002 du 15 mai 2012, consid. 3; GE.2006.0084

du 6 septembre 2006, consid. 6;

GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 3). A supposer

que la décision attaquée était insuffisamment motivée, ce vice aurait été réparé dans la procédure de

recours.

4.

La recourante soulève différents moyens ayant

trait à son droit d’être entendue.

a) Le droit d’être entendu inclut notamment le droit de consulter le dossier (ATF 138 V 125 consid. 2.1 p. 127; 137 IV 33 consid. 9.2 p.

48/49; 136 I 265 consid. 3.2 p. 272, et les arrêts cités).

A cet égard, la recourante se

plaint de n’avoir pu consulter l’offre de l’adjudicataire. Aux termes de l’art.

18.

RLMP-VD, les documents fournis par les soumissionnaires, en particulier les

secrets d’affaire et de fabrication, sont traités de façon confidentielle (al.

1); l’adjudicateur ne peut faire usage ou transmettre ces documents à des tiers

qu’avec l’accord du soumissionnaire concerné (al. 2). Dans

la procédure de recours, la recourante a accepté la consultation de son offre,

refusée par l’adjudicataire. Faute d’accord exprès et eu égard au texte clair

de l’art. 18 al. 2 RLMP-VD, l’offre de l’adjudicataire ne peut dès lors être

remise à la recourante. Cette situation n’est toutefois pas de nature à violer

le droit d’être entendues des parties. Celles-ci ont en effet pu trouver dans

le dossier de l’adjudicateur, ainsi que dans leurs écritures, tous les éléments

nécessaires pour faire valoir leurs droits en connaissance de cause. A cela

s’ajoute que lors de l’audience du 22 avril 2013, le Tribunal a informé les

parties, dans le respect du secret d’affaires, du contenu synthétique de pièces

gardées secrètes, de sorte que le droit d’être entendu a été respecté (cf.

arrêts MPU.2010.0029 du 10 mars 2011, consid. 2b; MPU.2009.0009 du 7 octobre

2009, consid. 2; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 2b; ATF 2D_15/2011 du 31

octobre 2011).

b) Dans sa prise de position du 13

février 2013, la recourante a demandé qu’à défaut pour elle de pouvoir

consulter le dossier, un expert technique soit désigné pour vérifier que

l’offre de l’adjudicataire est conforme aux exigences de l’appel d’offres.

Les parties peuvent demander

notamment la désignation d’un expert (art. 29 al. 1 let. c LPA-VD). Cette

mesure a pour but d’éclaircir les faits; elle ne peut tendre à remettre en

cause l’appréciation au fond de l’autorité (ATF 2D_15/2011, précité;

2C_368/2009 du 3 mars 2010). En l’espèce, le Tribunal, se fondant sur les

pièces du dossier et les déclarations des parties, est en mesure d’examiner en

connaissance de cause les griefs de la recourante. La demande d’expertise doit

dès lors être rejetée.

c) Dans sa prise de position du 21

mai 2013, la recourante a demandé que des pièces supplémentaires soient versées

au dossier, notamment un catalogue de l’adjudicataire; que l’adjudicateur

s’explique au sujet de renseignements qu’il a pris au sujet de l’adjudicataire;

que le Tribunal procède à une inspection du matériel livré par l’adjudicataire

à l’EPFL dans un autre marché et qu’il soumette à une société tierce le

résultats de contrôles effectués par l’adjudicateur au sujet du matériel livré

par l’adjudicataire.

Les parties peuvent notamment

demander une inspection locale et la remise de renseignements fournis par des

autorités ou des tiers (art. 29 al. 1 let. b et e LPA-VD). L’autorité reste toutefois libre de mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves

administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant de

manière non arbitraire à une appréciation anticipée de la valeur probante des

mesures proposées, elle a acquis la certitude que celles-ci ne modifieraient

pas son opinion (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 131 I 153 consid. 3 p. 157;

130.

II 425 consid. 2.1 p. 429, et les arrêts cités).

Toutes les mesures demandées par la

recourante s’inscrivent dans la suite de la longue controverse qui a opposé les

parties sur le point de savoir si l’offre de l’adjudicataire devait être exclue

du marché. Dès lors que le recours doit de toute manière être admis pour un

autre motif (cf. consid. 7 ci-dessous), il n’est pas nécessaire d’approfondir

ce point. Les requêtes formulées le 21 mai 2013 par la recourante doivent dès

lors être rejetées.

5.

Le Tribunal s’est aperçu d’une erreur entachant

le tableau d’évaluation des offres, du 5 novembre 2012.

Le cahier des charges retient cinq

critères d’adjudication (ch. 10.4 CdC): le prix (critère n°1, pour 60%);

l’organisation du soumissionnaire pour l’exécution du marché (critère n°2, pour

15%); la qualité technique de l’offre (critère n°3, pour 5%); l’organisation et

qualification de base du soumissionnaire (critère n°4, pour 10%); les

références du soumissionnaire en relation avec l’objet à réaliser (critère n°5,

pour 10%). Le tableau d’évaluation du 5 novembre 2012 tient compte des mêmes

critères, mais dans un ordre et une pondération parfois différents. Si le

critère du prix (n°1) reçoit la pondération de 60% prévue, le critère n°2 du

tableau (organisation et qualification de base du soumissionnaire, pondéré à 15%)

est inversé avec le critère n°4 du cahier des charges, dont la pondération est

de 10%. Le critère n°3 du tableau (organisation du soumissionnaire pour

l’exécution du marché, pondéré à 5%), correspond au critère n°2 du cahier des

charges (qui vaut 15%). Le critère n°4 du tableau (références du

soumissionnaire en relation avec l’objet à réaliser, pondéré à 10%) correspond

au critère n°5 du cahier des charges (également pondéré à 10%). Quant au

critère n°5 du tableau (qualité technique de l’offre, pondéré à 10%), il s’agit

en réalité du critère n°3 du cahier des charges (pondéré à 5%). Cette erreur ne

porte toutefois pas à conséquence, pour autant que l’on se fonde sur les notes

attribuées pour les différents critères, à la recourante et à l’adjudicataire.

La notation du critère n°1 reste identique (soit 139,39 points pour la

recourante et 306,54 points pour l’adjudicataire).

Pour le critère n°2, la recourante

doit recevoir 64,95 points (note de 4,33 pondérée à 15%), 6,25 points pour le

critère n°3 (note de 1,25 pondérée à 5%), 34 points pour le critère n°4 (note

de 3,4 pondérée à 10%) et 50 points pour le critère n°5 (note de 5 pondérée à

10%). Le total des points attribués à la recourante aurait dû être de 294,59

points. Pour le critère n°2, l’adjudicataire doit recevoir 60 points (note de 4

pondérée à 15%), 5 points pour le critère n°3 (note de 1 pondérée à 5%), 40

points pour le critère n°4 (note de 4 pondérée à 10%) et 40 points pour le

critère n°5 (note de 4 pondérée à 10%). Le total des points attribués à la

recourante aurait dû être de 451,54 points.

6.

La recourante critique la pondération du critère

du prix (n°1), trop élevée selon elle.

a) Tant

l’appel d’offres que l’adjudication sont attaquables, dans un délai de dix

jours (art. 10 al. 1 let. a et d LMP-VD). En principe, les critères énoncés

dans l’appel d’offres font partie intégrante de celui-ci, si bien que les

éventuels vices les affectant doivent être contestés à ce stade déjà, à peine

de forclusion (ATF 125 I 203;2C_107/2007 du 22 janvier 2008). Il convient

toutefois de déroger à cette règle lorsque les documents de l’appel d’offres ne

peuvent être retirés auprès de l’adjudicateur qu’après l’expiration du délai

disponible pour attaquer l’appel d’offres; en pareille hypothèse, ce qui se

rapporte aux documents de l’appel d’offres peut encore être contesté au stade

de l’adjudication (ATF 129 I 313 consid. 6.2 p. 321/322; arrêts MPU.2012.0002

du 15 mai 2012, consid. 5a: MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011, consid. 2;

MPU.2010.0029, du 10 mars 2011, consid. 3a, et les arrêts cités).

b) La liste des critères

d’adjudication, ainsi que leur pondération, se trouve dans le cahier des

charges (ch. 10.4.1 à 10.4.6 CdC), que la recourante a téléchargé sur la

plateforme informatique des marchés publics (www.simap.ch)

le 24 ou le 25 août 2012, selon ce que ses représentants ont déclaré lors de

l’audience du 22 avril 2013. Le délai pour recourir contre l’appel d’offres publié

le 24 août 2012 dans la Feuille des avis officiels a commencé à courir le

lendemain, 25 août 2012, pour expirer le 3 septembre 2012. La recourante n’a

pas recouru contre l’appel d’offres, alors qu’elle aurait eu la possibilité de

le faire. Elle est forclose sur ce point (cf. arrêt MPU.2012.0005

du 17 juillet 2012, consid. 4b).

c) Supposé recevable, le grief

aurait de toute manière dû être écarté.

En principe, le marché est adjugé

au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse

(art. 37 al. 1 RLMP-VD; art. 13 al. 1 let. f AIMP). Cette notion, centrale en

matière de marchés publics (ATF 130 I 241 consid. 6.3 p. 253 ; 129 I 313

consid. 9.2 p. 327; arrêts précités MPU.2012.0005, consid. 1b; MPU.2012.0003,

consid. 3a; GE.2007.0077 du 8 octobre 2007, consid. 3a, et les arrêts cités), veut

que l’emporte l’offre qui, sans être nécessairement la moins chère, garantit à

l’adjudicateur, dans le cadre d’une appréciation économique globale, le

meilleur rapport entre le prix et la prestation (arrêts précités MPU.2012.0005,

consid. 1b MPU.2012.0003, consid. 3a; GE.2007.0077, consid. 3a, et les

arrêts cités). La pondération du prix dépend du type de

marché: plus celui-ci est complexe, plus le poids des critères qualitatifs peut

être important, au détriment du prix; plus le marché est simple à réaliser,

plus le prix doit être déterminant. En l’occurrence, s’agissant d’un marché

portant sur la fourniture de mobilier de laboratoire, n’est

pas critiquable la solution consistant, comme en l’espèce, à attribuer au

critère du prix un poids appréciable dans l’adjudication, de 60% (cf. ATF 130 I

241.

consid. 6.1 p. 251;2P_111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 3.3).

d) L’adjudicateur a appliqué la

méthode de notation du prix dite «au cube», qui consiste à diviser le coût de

l’offre la moins chère par celui de l’offre évaluée, de mettre le produit au

cube, puis de multiplier le résultat par 5 (ch. 10.4.1 CdC). La recourante ne

conteste pas les notes attribuées selon cette méthode.

7.

Il se pose la question de savoir si les spécifications

techniques retenues sont conformes aux objectifs assignés à la législation en

matière de marchés publics.

a) Dans les documents d’appel

d’offres, l’adjudicateur précise les spécifications

techniques qu’il exige (art. 16 al. 1 RLMP-VD). On entend par là les

exigences techniques qui vont permettre la réalisation du marché; il peut

s’agir notamment d’un matériel ou d’un produit, qui peut être désigné, afin de

garantir la qualité, l’efficacité et la sécurité des mesures à prendre (arrêt

MPU.2012.0023, précité, consid. 2a). Les spécifications techniques sont fondées

sur les propriétés d’emploi du produit plutôt que sur sa conception ou ses

caractéristiques descriptives et définies sur la base de normes internationales

et, en leur absence, des normes techniques appliquées en Suisse (art. 16 al. 2

RLMP-VD). La référence, dans les documents d’appels d’offres, à tel ou tel

produit, est une spécification technique (par exemple, des couvercles en

fonte ; arrêt MPU.2009.0020 du 15 juin 2010, consid. 7f). Or, il ne devra pas

être exigé ou mentionné de marques de fabrique ou de commerce, de brevets, de

modèles ou de types particuliers, ni d’origine ou de producteurs de produits ou

de services déterminés, à moins qu’il n’existe pas d’autre moyen suffisamment

précis ou intelligible de décrire les conditions du marché et à la condition

que des termes tels que «ou l’équivalent» figurent dans la documentation

relative à l’appel d’offres (art. 16 al. 3 RLMP-VD). Si un soumissionnaire

s’écarte de ces normes, il doit démontrer l’équivalence de ces spécifications

techniques (art. 16 al. 4 RLMP-VD). Le recours à des

spécifications techniques discriminatoires est prohibé (art. 13 let. b AIMP et

8.

al. 2 let. b LMP-VD; arrêts MPU.2012.0023, précité, consid. 2a; MPU.2009.0020

du 15 juin 2010,consid. 7d, et les arrêts cités). Il est ainsi interdit de

tailler le marché sur mesure pour un soumissionnaire déterminé; le marché peut

être réalisé de diverses manières et chaque soumissionnaire doit pouvoir

concourir avec ses qualités propres (arrêts MPU.2012.0023, précité, consid. 2a;

MPU.2009.0020, précité, consid. 7d, et les arrêts cités).

b) Au regard de ces principes, le

Tribunal a admis qu’un adjudicateur pouvait imposer aux soumissionnaires de lui

proposer des canalisations en polyester thermodurcissables, plutôt qu’en fibre

de verre (arrêt MPU.2012.0023, précité), ou d’exiger que des tuyaux en fonte

soient raccordés par des cordons de soudure (ce qui exclut la fourniture de

conduits emboîtés entre eux), lorsque des circonstances objectives l’imposent

(arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 4c). De même, l’adjudicateur

peut exiger la fourniture de parapets en béton, d’un type déterminé ou

équivalent (plutôt qu’en métal), lorsque ce choix découle des normes

applicables (arrêt GE.2006.0011 du 22 mai 2006, consid. 2c). En revanche, il n’est

pas permis à l’adjudicateur d’exiger un produit désigné par sa marque,

lorsqu’il existe sur le marché des produits équivalents, proposés par le

soumissionnaire évincé (arrêt MPU.2009.0020, précité).

c) L’appel d’offres précise que le

mobilier proposé par les soumissionnaires doit être au moins équivalent à la

qualité du matériel décrit selon les spécifications techniques retenues par

l’adjudicateur (ch. 300, p. 6). Or, celles-ci frappent par leur précision et

leur détail. Ainsi, pour les tables murales, l’appel d’offres (ch. 310ss) est

libellé comme suit:

« Dimensions: longueur 60cm/ profondeur

60cm/ hauteur 75 cm.

Piètement pour table en C, complet, sans joints

visibles, soudé. Avec tube de renfort horizontal sur les pieds arrières.

Le piètement est composé de tubes en acier

75x25x3 avec un revêtement en résine époxy à chaud (épaisseur min de 80 mu).

Mise à niveau du piètement par des pieds

réglables avec base plastique.

Les prix comprennent toutes les fixations des

meubles entre eux.

Plan de travailleur épaisseur 30mm. Hydrofuge

en stratifié (épaisseur 0.8 mm minimum) sur un support en panneau aggloméré,

massif avec bande de rive en PP (polypropylène) de 2 à 3 mm d’épaisseur, bord

ergonomique arrondi (postforming). Capacité de charge 200 kg/ml (recte: m2).

Rebord +20mm (en dessus du plan de travail) en

PP sur le côté arrière».

Selon les variantes de tables,

quelques modifications sont apportées à ce modèle de base.

Pour les tables avec cellule

d’énergie, l’appel d’offres (ch. 361ss) pose les exigences suivantes:

« Dimensions: longueur 120 cm, profondeur

75.

cm, hauteur de travail 90 cm/hauteur au-dessus du canal d’énergie 140

cm/hauteur au-dessus des panneaux latéraux pour accessoires 255cm.

Piètement pour table en C, complet, sans joints

visibles, soudé. Avec tube de renfort horizontal sur les pieds arrières.

Le piètement est composé de tubes en acier

75x25x3 avec un revêtement en résine époxy à chaud (épaisseur min de 80 mu).

Mise à niveau du piètement par des pieds

réglables avec base plastique.

Capacité de charge 200 kg/m2.

La hauteur disponible sous la table doit être

de 85cm au minimum pour pouvoir mettre en place un frigo 4°C et/ou un

congélateur -20°C de fabrication standard et disponible sur le marché suisse.

L’ensemble des parties métalliques sera revêtu

d’une résine epoxy à chaud.

Cellule composé de bas en haut: Support

fonctionnel, parties intérieures, parties supérieures, installation d’habillage

de pièce, panneaux latéraux pour accessoires, table, panel d’énergie, canaux

d’énergie intégrés avec panneaux devant, étagère en verre, console et rail

intégral pour les accessoires complémentaires de cellules, protection

anti-éclaboussures, supports pour réactifs et étagères pour appareils, armoire

suspendue de 3 traverses (sans portes). Gaine verticale 4 faces pour

alimentations énergies par le haut (hauteur sous plafond 3,50 m).

Canaux d’énergie: longueur selon élément,

hauteur env. 25 cm., profondeur au niveau du bord supérieur env. 11 cm. En

acier prérevêtu, épaisseur 1.5 mm. Usage = pour le guidage et l’intégration de

l’alimentation et du sous-tirage d’énergie. Avec inclinaison ergonomique de

env. 9° pour la commande facile du sous-tirage d’énergie. Avec système porteur,

rail intégral pour le montage des accessoires sans outils, Avec panneaux

prérevêtu enclipsables (30cm x 20cm) pour les points de sous-tirage d’énergie.

(…)».

Selon les variantes de tables,

quelques modifications sont apportées à ce modèle de base.

Pour les sorbonnes, l’appel d’offres

(ch. 421) contient la description suivante:

« (…)

Revêtement intérieur en résine mélaminée.

Système By-pass.

Le système bi-pass devra intégrer des entrées

d’air supplémentaires le long du chant de la table, sur la vitre coulissante et

les profils du cadre frontal; ces ouïes seront conçues de manière à garantir un

flux laminaire optimal exempt de turbulences permettant ainsi une ventilation

permanente du volume intérieur de la chapelle.

En l’absence de turbulences, la puissance

d’aspiration sera drastiquement plus élevée.

Modules d’extraction d’air (pat).

Ces modules présenteront des avantages

significatifs: contrairement au système habituel d’extraction, le profil

optimisé de ces modules influenceront positivement le comportement du flux

aspiré et augmentera la puissance. De plus, les modules devront pouvoir être

démontés très facilement. L’espace intérieur de la chapelle sera dès lors

accessible sans problème pour la décontamination.

Les nouveaux modules d’aspiration brevetés

permettront un flux d’air laminaire optimal.

Cadre frontal

Toutes les fonctions de commande et de

surveillance, les interfaces et l’ensemble de la technique by-pass seront

intégrés dans ce cadre. De ce fait le montage ainsi que la maintenance ne

poseront aucun problème particulier.

Le cadre frontal en aluminium sera

techniquement et qualitativement de très haut niveau.

Tiroir technique

Le tiroir technique offrira une sécurité

d’installation des plus élevée. Il contiendra tous les raccordements, robinets

de commande et éléments de contrôle et de régulation. Il sera intégralement

démontable et pourra être complété par des équipements supplémentaires.

Les positions des divers équipements seront

pré-établis avec précision. La séparation conséquente entre les composants

techniques et aérodynamique sera ainsi garantie».

L'appel d’offres est calqué, quasi

littéralement, sur le catalogue de A.________ (p. 109-114) pour ce qui est des

tables murales (ch. 361ss de l’appel d’offres). Cette description est également

très proche de celle des produits offerts par la recourante (ch. 2.1.2 et 2.2.3

du manuel technique). Quant à la description de la sorbonne, elle est reprise

textuellement du catalogue (LabAirTec) de la recourante (cf. également le ch. 7

du manuel technique). Lors de l’audience du 22 avril 2013, les représentants de

l’adjudicateur ont au demeurant admis avoir repris, pour les spécifications

techniques, les descriptifs des catalogues des produits de X.________ et A.________,

qui sont ses fournisseurs habituels. Ils ont expliqué cela par le fait qu’il n’existe

pas un catalogue normalisé de ce type de produits. Il était cependant clair,

dans l’esprit de l’adjudicateur, qu’un soumissionnaire pouvait ne pas se

conformer strictement à ces spécifications, et proposer un produit équivalent,

comme le rappelle le ch. 300 de l’appel d’offres. Cela étant, le

soumissionnaire devait prendre en compte les demandes très précises et

détaillées de l’adjudicateur pour ce qui concerne la description du matériel

demandé. Il ne pouvait s’en affranchir aisément. La prise de position de

l’adjudicateur du 16 mai 2013 ne laisse pas d’étonner à ce point de vue, qui

minimise le caractère impératif des spécifications techniques, pour laisser au

soumissionnaire une large marge de manœuvre dans la confection de son offre.

Une telle conception des choses n’est guère compatible avec la façon dont le

marché a été configuré.

d) Ce choix aboutit à des conséquences

inextricables, du point de vue du déroulement de la procédure d’appel d’offres.

Les soumissionnaires, dont le cercle

est relativement réduit pour ce marché très spécialisé, ont dû comprendre que

celui-ci s’adressait prioritairement aux fournisseurs usuels du CHUV dans ce

domaine (soit A.________ et X.________), à un point tel qu’on pourrait se

demander si le marché n’était pas taillé sur mesure pour ces entreprises

(lesquelles ont, les deux, déposé une offre). Preuve en est que les autres

offres ont été présentées par des soumissionnaires qui auraient pu être exclues

d’emblée (B.________ et C.________) et par une société étrangère jusque là

absente du marché médical, Y.________. Quant à la recourante elle pouvait

partir du principe qu’il lui suffisait de se référer au produit offert dans son

catalogue, qui répondait trait pour trait à ce que demandait l’adjudicateur, sans

rechercher une solution plus simple et moins onéreuse.

L’adjudicateur n’a eu à opter qu’entre

l’offre de la recourante et celle de l’adjudicataire. Or, celle-ci présente à

cet égard le défaut majeur qu’elle ne peut fournir un matériel qui réponde aux

spécifications techniques des produits calqués sur ceux de A.________ et de la

recourante. Compulser le catalogue de l’adjudicataire permet de se convaincre que

celle-ci n’offre pas, en l’état, le matériel demandé. Lors de l’audience du 22

avril 2013, les représentants de l’adjudicataire ont confirmé avoir prévu

d’apporter les modifications nécessaires pour que le matériel offert réponde

aux spécifications techniques de l’appel d’offres, s’agissant notamment du

tiroir technique de la sorbonne. Dans ses déterminations du 16 mai 2013,

l’adjudicataire a changé de ligne de raisonnement et prétendu que les sorbonnes

qu’il offre répondraient en tous points aux exigences posées, en ce qui

concerne le système by-pass, le cadre frontal et les modules d’extraction

d’air. Les allégations faites dans ce contexte, reposant sur des extraits de

catalogue, sont vagues et invérifiables. L’adjudicataire n’a ainsi pas démontré

l’équivalence du produit qu’elle offre, par rapport à ce qui était demandé. Les

exigences de l’art. 16 al. 4 RLMP-VD ne sont pas remplies à cet égard. Quant à

l’adjudicateur, il a inspecté les chapelles fournies par l’adjudicataire à

l’Ecole polytechnique fédérale de Lausanne dans le cadre d’un autre marché, et

considéré que ce produit correspondait à ses attentes. Or, hormis cette assertion,

l’adjudicateur n’apporte aucune démonstration de ce qu’il avance. En

conclusion, les spécifications techniques retenues par l’adjudicateur ont, par

leur caractère extrêmement détaillé, empêché une véritable concurrence de

s’exercer.

8.

Le recours doit être admis, et la décision

attaquée annulée. Le défaut entachant la façon dont le marché a été configuré a

porté atteinte aux droits de tous les soumissionnaires, et de tous les

concurrents qui auraient soumissionné si l’appel d’offres avait été rédigé de

manière plus générale. La procédure doit dès lors être refaite depuis le

commencement. Il appartiendra à l’adjudicateur de reconfigurer le marché, en

veillant à user de spécifications techniques définies de manière suffisamment

large pour susciter l’intérêt d’une pluralité de soumissionnaires. Ceux-ci

seront ainsi placés dans une situation de concurrence ouverte et réelle, et

incités à proposer le matériel présentant, comme le veut la législation sur les

marchés publics, le meilleur rapport entre la qualité et le prix.

L’adjudicateur procédera à un nouvel appel d’offres. Le recours devant être

admis pour ce motif, il est superflu d’examiner les autres griefs soulevés par

la recourante, ayant trait à l’exclusion de l’offre de l’adjudicataire. Adjuger

le marché à la recourante, comme elle le demande, n’entre dès lors pas en ligne

de compte. Les frais sont mis à la charge de l’adjudicataire; l’Etat de Vaud, à

qui incombe la responsabilité principale de l’échec de la procédure, versera à

la recourante une indemnité à titre de dépens (art. 49, 52, 55 et 56 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision rendue le 14 décembre 2012 par le

Centre hospitalier universitaire vaudois est annulée.

III.

Un émolument de 10'000 (dix mille) francs est

mis à la charge d’Y.________ S.A.

IV.

L’Etat de Vaud, par le Département de la santé

et de l’action sociales, versera à X.________ AG une indemnité de 4'000 (quatre

mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 15 juillet 2013

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.