Lexipedia

Décision

MPU.2013.0003

CDAP - MPU.2013.0003 - 2013-05-29 - A._____ SA/B.__, C.__ SA c/ décision de B._____ du 1er février 2013

29 mai 2013Français20 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A.________ SA (ci-après A.________ SA) est un

bureau d'ingénieurs dont le siège est à 1********. Elle est inscrite au

registre du commerce depuis le 25 mars 1991. Elle a pour but social: "exploitation

d'un bureau d'ingénieurs, de géologues et de spécialistes de

l'environnement".

C.________ SA est un bureau

d'ingénieurs dont le siège est à 2******** dans le canton de Genève. Elle est

inscrite au registre du commerce depuis le 23 février 2011. Elle a pour but

social: "études et missions d'accompagnement dans les domaines du

chauffage, de la ventilation, de la climatisation et de la domotique faisant

appel, entre autres, aux techniques de mesure, contrôle et régulation".

B.

a) Par avis publié le 28 septembre 2012 sur la

plateforme pour les marchés publics suisses (www.simap.ch)

et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, B.________ a lancé,

dans le cadre d'une procédure ouverte, un appel d'offres portant notamment sur

le mandat d'ingénieur en chauffage et ventilation pour l'extension du site de

l'Hôpital de Lavaux.

b) Les critères d'adjudication étaient

les suivants (voir dossier d'appel d'offres, ch. 3.7):

"A.

Identification du candidat

10%

A1

expérience et références

0-3 pts

40%

A2

personnel qualifié

0-3 pts

25%

A3

formation des apprentis

0-3 pts

25%

A4

équipement (information, liaison)

0-3 pts

10%

B.

Référence du personnel affecté à l'ouvrage

0-3 pts

10%

C.

Offre d'honoraires avec calcul

0-3 pts

30%

D.

Références en rapport avec l'objet

0-3 pts

10%

E.

Motivation, réflexion et concepts CV, S, E

0-3 pts

30%

F.

Qualité du dossier de présentation

0-3 pts

10%"

c) Le dossier d'appel d'offres (ch.

3.6) prévoyait que l'offre devait être établie selon la structure de la norme

SIA. Devaient notamment être indiqués les éléments suivants:

"- Part du montant pour les structures

porteuses et non porteuses

- Le taux horaire offert h (prix de l'heure)

- Le degré de difficulté n

- Le facteur d'ajustement r

- Le temps prévu en heures Tp

- Le montant des honoraires H en CHF (TVA

exclue)"

d) S'agissant du critère "Références

en rapport avec l'objet", le dossier d'appel d'offres (ch. 4.4)

indiquait qu'il s'agissait de fournir "diverses références

significatives du mandataire en rapport avec l'objet".

e) En ce qui concerne enfin le

critère "Motivation, réflexion et concepts CV, S, E", le

dossier d'appel d'offres (ch. 4.5) donnait les précisions suivantes:

"Les ingénieurs CV, S et E sont appelés

à expliquer leur vision du projet, résumer les prestations envisagées pour

résoudre la problématique posée, notamment par des réflexions sur les concepts

au moyen de schémas tenant compte de l'existant."

C.

Onze bureaux d'ingénieurs, dont C.________ SA et

A.________ SA, ont soumissionné dans le délai imparti. C.________ SA a déposé

une offre d'honoraires de 297'102 fr. 29 et A.________ SA de 737'364 fr. 20.

Invitée par le mandataire du

pouvoir adjudicateur à s'expliquer sur le montant de son offre et notamment sur

le degré de difficulté pris en compte, C.________ SA a donné dans une lettre du

27 novembre 2012 les précisions suivantes:

"Compte-tenu de notre savoir-faire et

de nos expériences particulièrement valorisés dans des projets nécessitant une

approche plus complexe, notre analyse des objectifs définis au titre de cette

consultation ont bien été intégrés par nos équipes tant sur les aspects

difficultés que réalisation.

En effet, le mandat considéré pondéré des

budgets rapportés à la typologie du projet concernés: une EMS, lieux de vie et

de soins pour personnes âgées nous parait concordant avec le nombre d'heures

prévues au regard de nos expériences dans des projets bien plus complexes. Qui

plus est et pour corroborer notre propos – bien que non porté en référence au

projet car réalisé en sous-traitance du mandataire principal – nous bénéficions

d'une expérience dans un mandat identique pour lequel nous pouvons vous fournir

les références, sous réserve de confidentialité, en particulier, vis-à-vis du

mandataire principal (concurrent dans ce dossier)." (sic)

Par décision du 1er

février 2013, B.________ a informé A.________ SA qu'elle avait adjugé le marché

d'ingénieur en chauffage et ventilation à C.________ SA pour le montant total

de 297'102 francs. Etait annexé le tableau comparatif des offres, dont il

ressort les éléments suivants:

C.________ SA

A.________ SA

A.

Indentification du candidat

10%

1.85

18.5

2.53

25.27941

A.1

Expérience et références

40%

2

0.80

3

1.20

A.2

Personnel qualifié

25%

3

0.75

3

0.75

A.3

Formation des apprentis

25%

0.00

0.00

1.11

0.28

0.0000

0.0824

A.4

Equipement informatique

10%

3

0.30

3

0.30

B

Référence du personnel affecté à l'ouvrage

10%

3.00

30

3.00

30

Organigramme

Oui

Oui

Nombre de personnes prévues

Ok

Ok

C

Offre d'honoraires

30%

Estimation

des frais de reproduction

Pas d'info

23'100.0

3.00

100%

1.00

1.21

100%

0.40

Montant

déterminant

3'900'000.00

3'900'000.00

Selon

estimation D.________ SA HT

3'611'111.11

3'611'111.11

M. dét.

3'611'111.11

M. dét.

3'611'111.11

Référence

2012

Référence

2012

Z1

0.066

Z1

0.066

Z2

11.280

Z2

11.280

Prest totales

100%

Prest totales

100%

n:

0.65

n:

0.85

r:

0.80

r:

0.85

p:

0.80

p:

0.90

Temps

moyen nécessaire

H.

2'619.95

3'854.35

Facteur

de groupe

1.00

1.00

Facteur

pour prestations spéciales

Coordination,

physique, optimisation

1.00

1.00

Tarif

moyen

Sfr./h

105.00

125.00

Coût

HT

275'094.72

481'793.63

Coordination

CVSE

Compris

103'250.00

Physique

du bâtiment

Compris

39'900.00

Optimisation

pendant deux ans

Pas d'info

57'801.00

Certification

Minergie

Arrêté à:

275'094.72

682'744.63

TVA

22'007.58

54'619.57

Coût TTC

297'102.29

737'364.20

297'102.29

737'364.20

ARRETE A:

297'102.29

297'102.29

737'364.20

D.

Références en rapport avec l'objet

10%

2.00

20

3.00

30

Références

en relation Hôpitaux EMS, thérapeutique

Non

Oui

Réalisations

similaires

Non

Oui

Références

de même importance

Oui

Oui

E.

Motivation, réflexion, commentaires et concepts

30%

3.00

30

3.00

30

Général

Oui

Oui

Piscine

Sommaire

Oui

Manque du développement

Complet bien développé

F.

Qualité du dossier de présentation

10%

3.00

30

3.00

30

Respect

du nb de page

Oui

Oui

Qualité

du dossier

OK

OK

Lisibilité,

présentation

OK

OK

Feuille signée sur l'honneur, attestations

Oui

Oui

TOTAL DES POINTS

300.00

278.50

241.54

92,8%

80,5%

D.

Par acte du 14 février 2013, A.________ SA, par

l'intermédiaire de l'avocat Jean-Daniel Théraulaz, a recouru contre cette

décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal

(CDAP), en concluant sous suite de frais et dépens principalement à ce que le

marché lui soit adjugé, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité

intimée pour nouvelle décision.

L'effet suspensif a été accordé à

titre préprovisionnel lors de l'enregistrement du recours.

Dans sa réponse du 21 mars 2013,

l'autorité intimée, agissant par l'intermédiaire de l'avocat Alexandre Bernel, a

conclu sous suite de frais et dépens au rejet du recours.

L'adjudicataire a renoncé à déposer

des déterminations propres et s'est ralliée aux arguments développés par

l'autorité intimée.

La recourant a déposé un mémoire

complémentaire le 16 avril 2013, en confirmant ses conclusions.

L'autorité intimée a renoncé à

déposer une nouvelle écriture.

La Cour a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

Déposé dans les délai et forme prescrits (art.

10.

de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV

726.

]), le recours est recevable. En outre, en tant que soumissionnaire

évincé, la recourante a incontestablement la qualité pour recourir. Il y a donc

lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen

du tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur

dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure,

s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2012.0023 du 7

novembre 2012; MPU.2010.0023 du 10 mars 2011; MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009,

consid. 6a; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est

seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir

d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa

réglementation d'application, que le Tribunal intervient. En revanche, il contrôle librement l’application des règles destinées

à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99;

arrêts MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012; MPU.2010.0023 du

10.

mars 2011; MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009, consid. 6a; GE.2007.0246 du 13

mars 2008, consid. 3a; GE. 2006.0084 du 6 septembre

2006, consid. 1b; GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid. 1b; GE. 2005.0161 du 9

février 2006, consid. 6a, et les arrêts cités).

3.

La recourante reproche à l'adjudicataire d'avoir

délibérément sous-évalué

le degré de difficulté, coefficient n, du projet dans la détermination de son

offre d'honoraires.

a) Aux termes de l'art. 32, 2ème

paragraphe, let. b du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi

vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD; RSV 726.01.1), une

offre peut être exclue lorsqu'elle comporte des prix anormalement bas non

justifiés. L'art. 36 RLMP-VD précise que si pour un marché donné, des offres

paraissent anormalement basses par rapport à la prestation, l'adjudicateur,

avant de pouvoir exclure ces offres, demande par écrit les précisions qu'il

juge opportunes sur la composition de l'offre. Ces précisions peuvent porter

notamment sur le respect des dispositions concernant la protection et les

conditions de travail définies à l'art. 6.

L'art. 36 RLMP-VD pose une

exigence de nature procédurale. En présence d'une offre qui apparaît comme

anormalement basse, le pouvoir adjudicateur ne peut pas l'exclure d'emblée; il

doit au contraire offrir au soumissionnaire l'occasion de justifier ses prix;

ce n'est que dans la mesure où cette justification n'apparaît pas convaincante

que l'offre en question peut être écartée du marché (v. sur ce point, ATF 130 I

241.

consid. 7.3 p. 255; Robert Wolf, Der Angebotspreis: Probleme und Lösungen, in Droit de la construction, Colloque marchés publics 04, Sonderheft 2004, p. 12 s., not. 13 et les références

citées). Cette disposition se distingue par le fait qu'il s'agit d'une règle de

procédure permettant au pouvoir adjudicateur d'obtenir des compléments

d'informations de la part du soumissionnaire dont l'offre est suspecte (v.

arrêt GE.2000.0092 du 26 octobre 2000). Cette règle se rattache également au

droit d'être entendu, en ce sens qu'elle permet au candidat dont l'offre paraît

anormalement basse d'expliquer les raisons pour lesquelles il a formulé un prix

donné; celles-ci peuvent être dues aussi bien à des méthodes de fabrication

particulièrement économiques, à des conditions inhabituellement favorables,

dont le soumissionnaire peut profiter, ou à l'originalité de la prestation

proposée (v. Wolf, ibid.). Elle exclut ainsi un régime dans lequel

l'élimination de certaines offres (par exemple, celles dont le prix serait

inférieur de 30% à la moyenne des autres) serait automatique. En revanche, il paraît admissible de fixer un seuil de ce type (pour

reprendre l'exemple cité ci-dessus: celui d'une offre inférieure de 30% à la moyenne)

pour déclencher l'obligation du pouvoir adjudicateur de demander des

explications au soumissionnaire, afin qu'il justifie son prix (v. arrêt GE.2001.0072 du 12 octobre 2001, ainsi que les nombreuses

références citées), cela quand bien même le droit vaudois ne connaît pas un

régime de ce type. Le prix anormalement bas se mesure

par rapport au niveau moyen des prix, considéré comme prix normal; un écart

important par rapport à cette norme constitue l’indice d’un prix anormalement

bas. Il s’agit là toutefois d’une simple présomption, réfragable; l’auteur de

l’offre peut la renverser, en démontrant qu’elle repose sur des procédés

innovateurs et avantageux, ou sur une organisation particulièrement efficace de

la réalisation du projet (arrêts GE.2007.0189 du 28 janvier 2008 consid.

4a; GE.2006.0076 du 21 septembre 2006 consid. 2a/bb; GE.2002.0047 précité

consid. 3d/cc; GE.2001.0072 précité consid. 3c/bb).

Sur le plan matériel, la règle prescrite à l’art. 32 2ème

paragraphe let. b RLMP-VD doit être comprise en ce sens

que chaque soumissionnaire doit être en mesure de remplir les conditions de

participation et de satisfaire aux modalités du marché,

en d'autres termes qu'il lui est normalement possible d'exécuter le travail

selon les règles de l'art. Sous l’empire de l’art. 33 let. l du règlement

d'application du 8 octobre 1997, la règle parlait d'une exécution normale des

travaux; elle n'excluait cependant pas la possibilité pour le pouvoir

adjudicateur de mettre à profit des avancées technologiques (v. sur ce point,

Wolf, op. cit., p. 13). Il peut en aller de même dans l'hypothèse où le

soumissionnaire établit qu'il a retenu une organisation particulièrement

performante pour la réalisation du projet. En revanche, conformément au but

poursuivi par cette règle, on ne peut parler d'exécution du marché dans des

conditions normales lorsque le soumissionnaire présente une offre qui

impliquerait pour lui de travailler à perte (v. arrêt GE.2001.0072 précité). Cette règle ne saurait toutefois dispenser le pouvoir adjudicateur de

s'assurer, en présence d'une offre anormalement basse, qu’il est possible au

moins disant d'exécuter le travail selon les règles de l'art (ibid.). Cette exigence sera réputée non remplie lorsque la

prestation est proposée en dessous du prix de revient ou lorsque la somme de

toutes les positions ne permet pas d'espérer un gain approprié ou ne permet de

s'y attendre que si le travail n'est pas exécuté correctement (v. Nicolas

Michel, Droit public de la construction, Fribourg 1996, p. 391 n° 1952 et p.

392.

n° 1959).

En définitive, l'examen de

la sous-enchère doit, en droit vaudois, se faire en deux temps. En premier

lieu, il convient de vérifier si la règle de procédure de l'art. 36 RLMP-VD a

été respectée. Ensuite, il y a lieu d'examiner si les règles de fond consacrées

par l’art. 32 RLMP-VD ont été violées (v. arrêt GE.2007.0189 précité consid.

4c, ainsi que les références citées; en particulier: GE.2006.0076 précité; GE.2005.0053 du 28 août 2005).

b) En l'espèce, l'adjudicataire a

présenté une offre (297'102 fr.) inférieure de plus de 44% à la moyenne des

soumissionnaires (532'656 fr.). Cet écart s'explique en partie par le degré de

difficulté retenu. L'adjudicataire est en effet le seul soumissionnaire à avoir

calculé son offre d'honoraires sur la base d'un coefficient n correspondant à

une tâche de conception "très facile" (en l'occurrence de

0,65), la majorité ayant retenu un coefficient n correspondant à une tâche de

conception "facile".

Aux termes de l'art. 7.7 du

règlement SIA 118 concernant les prestations et honoraires des ingénieurs

mécaniciens et électriciens, ainsi que des ingénieurs spécialisés dans les

installations du bâtiment, "la détermination du degré de difficulté

pour des équipements ou des installations est fonction de l'étendue des

prestations de l'ingénieur, des connaissances professionnelles présupposées et

de la responsabilité assumée" (ch. 1). Le coefficient n est compris

entre 0,6 et 0,7 pour une tâche de conception "très facile";

entre 0,7 et 0,9 pour une tâche de conception "facile"; et

entre 0,9 et 1,1 pour une tâche de conception "moyennement

difficile" (ch. 2).

Interpellée par l'autorité intimée

conformément aux exigences de l'art. 36 RLMP-VD (le seuil de 30% fixé par la

jurisprudence étant atteint; voir not. arrêt MPU.2010.0023 du 19 mai 2011

consid. 6e), l'adjudicataire a mis en avant son savoir-faire et ses expériences

dans des ouvrages de taille et de complexité notablement plus importantes pour

expliquer le degré de difficulté retenu. Elle a invoqué également le fait d'avoir

réalisé en sous-traitance un mandat identique dans le milieu hospitalier/EMS.

Ces explications sont vagues et ne sont pas étayées. Point n'est toutefois

besoin d'instruire plus avant cette question, dès lors que même avec un

coefficient n de 0,7 correspondant à une tâche de conception "facile"

(l'adjudicataire obtiendrait alors un total de 278.5 points et la recourante 244.33),

voire un coefficient n de 0,85 équivalent à celui retenu par la recourant (l'adjudicataire

obtiendrait un total de 265.6 points contre 245,91 pour la recourante),

l'adjudicataire resterait devant la recourante.

Ce grief doit ainsi être rejeté.

4.

La recourante critique également la note

attribuée à l'adjudicataire sur le critère "références en rapport avec

l'objet".

Ce critère était noté de 0 à 3

points. L'adjudicataire a obtenu 2 points et la recourante 3 points.

La recourante voudrait voir, dans

les commentaires figurant en style télégraphique dans le tableau comparatif des

offres (voir état de faits sous lettre C), trois sous-critères, à savoir. "Références

en relation Hôpitaux EMS, thérapeutique", "Réalisations

similaires" et "Références de même importance". Elle

laisse entendre que chacun de ces prétendus sous-critères représenterait 1

point sur les 3 points de la note. A son sens, l'adjudicataire, qui ne

satisfaisait qu'à l'un de ces trois sous-critères, n'aurait dès lors dû obtenir

que 1 point sur le critère des références.

Le dossier d'appel d'offres ne

mentionnait aucun sous-critère pour le critère des références. Il indiquait

simplement: "Diverses références significatives du mandataire en

rapport avec l'objet". La fiche de notation établie en août 2012 –

soit comme il se doit avant l'ouverture des offres – par le mandataire

technique de l'autorité intimée précisait pour sa part:

"Diverses références significatives

Importance similaire (Sfr)

et/ou EMS d'une certaine dim, (annexe piscine) = 3

Idem

mais de moindre importance = 2

Sommaire

mais informations = 1

Pas

d'information = 0"

Comme l'a relevé l'autorité intimée

dans son mémoire de réponse, ce sont bien les éléments d'appréciation

mentionnées dans la fiche de notation qui font foi et non les commentaires

mentionnés en style télégraphique dans le tableau comparatif des offres.

A l'appui de son offre,

l'adjudicataire a fourni quatre références à des ouvrages d'importance plus

grande que le projet mis en soumission. Certes, aucune de ces références ne se

rapportent à des hôpitaux ou des EMS. La fiche de notation n'exigeait toutefois

pas expressément des références dans le secteur hospitalier ou thérapeutique,

mais mettait plutôt l'accent sur des références d'importance comparable au

projet litigieux. On peut se demander dans ces conditions pour quels motifs

l'adjudicataire n'a pas obtenu la note maximale sur le critère des références.

Point n'est besoin toutefois de trancher cette question, puisque, dans tous les

cas, l'adjudicataire ne mérite pas une note inférieure à 2 points,

contrairement à ce que voudrait la recourante.

On relève par surabondance que, si

l'on suivait le raisonnement de la recourante, celle-ci n'aurait dû obtenir que

2.

points sur le critère des références, puisqu'elle ne satisfaisait qu'à deux

des trois "sous-critères" mentionnés dans le tableau

comparatif des offres (elle n'a en l'occurrence pas fourni de références de

même importance). L'écart entre la recourante et l'adjudicataire, dont la note

serait alors réduite à 1 point, resterait ainsi identique.

Ce grief, mal fondé, doit également

être écarté.

5.

La recourante conteste enfin la note attribuée à

l'adjudicataire pour le critère "Motivation, réflexion et

concepts".

Ce critère était aussi noté de 0 à

3.

points. L'adjudicataire et la recourante ont obtenu toutes les deux la note

maximale de 3 points.

Le dossier d'appel d'offres

mentionnait ce qui suit sous le critère "Motivation, réflexion et

concepts" (ch. 4.5): "Les ingénieurs CV, S et E sont appelés à

expliquer leur vision du projet, résumer les prestations envisagées pour

résoudre la problématique posée, notamment par des réflexions sur les concepts

au moyen de schémas tenant compte de l'existant." La fiche de notation

ne donnait pas de précision complémentaire.

Dans le tableau comparatif des

offres, le mandataire technique de l'autorité intimée a émis les commentaires

suivants sur l'offre de la recourante: "Général: oui; Piscine:

sommaire; Manque de développement".

On peut s'étonner que

l'adjudicataire, à qui on reproche une réponse pas suffisamment développée, ait

obtenu la note maximale. En comparaison, l'offre de la recourante est sur ce

point beaucoup plus détaillée et illustrée par plusieurs schémas. Par ailleurs,

un autre soumissionnaire, à qui on a également reproché un manque de

développement, n'a obtenu qu'une note de 2 points.

Point n'est toutefois besoin d'épiloguer

davantage sur cette question. En effet, même avec 2 points sur le critère "Motivation,

réflexion et concepts" (une note inférieure n'apparaissant pas

envisageable) et un coefficient n de 0,7 (voir supra consid. 3), ce qui

réduirait son total de points à 248.50, l'adjudicataire resterait devant la

recourante qui obtiendrait 244.33.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

La recourante, qui succombe,

supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre

2008.

sur la procédure administrative – LPA-VD; RSV 173.36).

Elle devra par ailleurs des dépens

à l'autorité intimée, qui obtient gain de cause par l'intermédiaire d'un

mandataire professionnel (art. 55 al. 1 LPA-VD). L'adjudicataire, qui a procédé

seule et qui n'a pas déposé de déterminations propres, n'a en revanche pas

droit à l'allocation de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision de B.________ du 1er

février 2013 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 3'000 (trois mille)

francs est mis à la charge de A.________ SA.

IV.

Une indemnité de 2'000 (deux mille) francs est

allouée à B.________ à titre de dépens, à la charge de A.________ SA.

Lausanne, le 29 mai 2013

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.