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Décision

MPU.2013.0019

CDAP - MPU.2013.0019 - 2013-11-20 - A._____ SA/COMMUNE DE COSSONAY, B._____ SA

20 novembre 2013Français32 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Le 7 mai 2013, la Municipalité de Cossonay a

publié dans la Feuille des avis officiels et sur le site www.simap.ch un appel

d’offres portant sur les travaux suivants:

Nom officiel et adresse du pouvoir adjudicateur

Service d'achat/Entité adjudicatrice : Commune de

Cossonay

Service organisateur/Entité organisatrice : Fehlmann Architectes,

Pl. du Casino 2, 1110 Morges, Suisse, Rue Neuve 1, 1304 Cossonay,

Suisse

1.2 Les offres sont à envoyer à l'adresse suivante

Fehlmann Architectes, à l'attention de N.________, Place du Casino

2, 1110 Morges

1.3 Délai souhaité pour poser des questions par écrit

21.05.2013

1.4 Délai de clôture pour le dépôt des offres

Date: 18.06.2013 Heure: 12:00, Délais spécifiques et exigences

formelles: Seules les offres arrivées à l'adresse du chapitre 1.2

ci-dessus, dans le délai fixé, signées, datées et complètes seront prises

en considération. Les offres arrivées après le délai fixé seront

exclues de l'adjudication.

1.5 Date de l’ouverture des offres:

20.06.2013, Ville: Cossonay, Remarques: Ouverture non publique

1.6 Genre de pouvoir adjudicateur

Commune/Ville

1.7 Mode de procédure choisi

Procédure ouverte

1.8 Genre de marché

Marché de travaux de construction

1.9 Soumis à l'accord GATT/OMC, respectivement aux accords

internationaux

Oui

2 Objet du marché

2.1 Genre du marché de travaux de construction

Exécution

2.2 Titre du projet du marché

Nouvelle salle polyvalente

2.3 Référence / numéro de projet

570-00_Salle polyvalente_Cossonay_MP

2.4 Vocabulaire commun des marchés publics

CPV: 45000000 - Travaux de construction

2.5 Description détaillée du projet

Construction d'une salle de gymnastique double, de locaux

annexes, et d'un appartement de gardiennage, réalisation d'un parking

souterrain de 31 places et de 4 places extérieures.

2.6 Lieu de l'exécution

Pré-aux-Moines - 1304 Cossonay

2.7 Divisé en plusieurs marchés?

Oui

Les offres sont possibles pour plusieurs marchés

No du marché : 12

CPV: 45000000 - Travaux de construction

CFC: 222 - Ferblanterie,

224 - Couverture,

225 - Etanchéités et isolations spéciales

Brève description: Travaux d'étanchéité, de ferblanterie et de

couverture

No du marché : 13

CPV: 45000000 - Travaux de construction

CFC: 2262 - Isolations thermiques extérieures crépies

Brève description: Travaux d'isolation périphérique de façades

2.8 Des variantes sont-elles admises?

Oui

Remarques : Les variantes proposées par l’entrepreneur doivent

être formulées dans un document séparé, et de manière analogue à la solution

officielle.

2.9 Des offres partielles sont-elles admises?

Non

3. Conditions

3.1 Conditions générales de participation

Conformément aux conditions citées dans le dossier

3.5 Communauté de soumissionnaires

Admise

3.6 Sous-traitance

Admise.

Les sous-traitants doivent également respecter les conditions

citées dans le dossier.

Sous réserve de l'accord de l'entité adjudicatrice.

3.7 Critères d'aptitude

conformément aux critères cités dans les documents

3.8 Justificatifs requis

conformément aux justificatifs requis dans les documents

3.9 Critères d'adjudication:

conformément aux indications suivantes:

Conformément aux critères cités dans les documents

Critère prix selon méthode de

notation du prix T3 (selon annexe V3)

A teneur de l’annexe A au dossier

d’appel d’offres, ont été retenus les critères d’adjudication suivants:

1.

Prix

65%

1.1

Montant de l’offre financière en rapport avec le

cahier des charges, selon la méthode de notation du prix T3 de l’annexe V3

2.

Organisation pour l’exécution du marché

10%

2.1

Nombre, planification et disponibilité des moyens et

des ressources pour l’exécution du marché (R6)

2.2

Qualification des personnes-clés désignées pour

l’exécution du marché

3.

Qualités techniques de l’offre

5%

3.1

Qualités et adéquation des solutions techniques

proposées pour l’exécution du marché

4.

Organisation de base du candidat ou du

soumissionnaire

10%

4.1

Organisation, qualité du soumissionnaire pour

satisfaire les exigences du client (Q1)

4.2

Contribution de l’entreprise à la composante sociale

du développement durable

4.3

Formation des apprentis

4.4

Contribution de l’entreprise à la composante

environnementale du développement durable

5.

Référence du candidat ou du

soumissionnaire

10%

5.1

Quantité et qualité des références (Q8)

TOTAL

100%

Ni l’appel

d’offres, ni les conditions générales n’ont fait l’objet d’un recours.

B.

Dans le délai ci-dessus imparti au 18 juin 2013,

six offres sont parvenues au mandataire de la Municipalité de Cossonay, le

bureau Fehlmann Architectes, avec les prix suivants:

- A.________ SA,

1********:

603'798 fr.90

- B.________ SA,

2********:

633'366 fr.35

- C.________ SA,

3********:

686'415 fr.45

- D.________ SA,

4********:

778'457 fr.15

- E.________ SA,

4********:

811'046 fr.05

- F.________ SA,

5********:

831'360 fr.30

C.

Le 11 juillet 2013, G.________, du bureau

Fehlmann Architectes, a adressé à A.________ SA un courrier éléctronique aux

termes duquel la précision suivante était apportée dans l’appel d’offres:

«(…)

Toiture haute

Pages 6 et 7 – art. 321.143 et art. 321.328:

L’isolation de toiture ne comporte qu’une couche d’isolation

Swisspoor «EPS Toiture 150» avec pente intégrée sur face supérieure, pour un

lambda de 0,034W/mK. L’épaisseur moyenne est de 220mm (soit une épaisseur

moyenne de 100mm à 340mm, pente env. 1,3%).

Nous vous demandons donc de bien vouloir nous préciser le montant

total pour cette isolation, pour la surface de 1'628,00m2.

Les montants des articles 321.143 et 321.328 seront supprimés de la

soumission, pour ce nouveau montant.

Nous attendons votre aimable réponse d’ici jeudi 18.07.2013.

(…) »

Le même jour, G.________ adressait

un second message électronique à A.________ SA aux termes duquel:

«(…)

En complément de notre précédent mail de ce jour, nous vous

demandons de bien vouloir vérifier et nous confirmer les prix suivants:

Page 3 – toiture haute, art. 110.001 à 117.111 installation de

chantier: 50'000.- (49'360.- + 640.-)

Page 18 – toits bas, art. 110.001 à 117.111 installation de

chantier: 51'660.- (49'740.- + 1'920.-).

Nous attendons votre réponse d’ici jeudi 18.07.2013.

(…)»

Le 18 juillet 2013, A.________ SA a

répondu au mandataire du maître de l’ouvrage de la façon suivante:

«(…)

Les prix pour l’isolation de toiture ne comportant qu’une couche

d’isolation Swisspor « EPS Toiture 150 » avec pente intégrée sur face

supérieure, pour un lambda de 0,034W/mK dont l’épaisseur moyenne est de 220mm

(soit une épaisseur moyenne de 100mm à 340mm, pente env. 1,3%) est de: 45.10 HT

brut.

Ce prix remplace les positions 321.143 et 321.328 dont le montant

total était de 55.80 HT brut.

Concernant les installations de chantier, après vérifications nous

vous confirmons les prix suivants:

Page 3 – toiture haute, art. 110.001 à 117.111 installation de

chantier: 50'000.- (49'360.- + 640.-)

Page 18 – toits bas, art. 110.001 à 117.111 installation de

chantier: 51'660.- (49'740.- + 1'920.-).

(…)»

D.

Le 29 juillet 2013, les évaluateurs se sont

réunis et ont attribué les notes suivantes aux soumissionnaires au regard des

cinq critères d’adjudication:

Critère n°1

Critère n°2

Critère n°3

Critère n°4

Critère n° 5

candidat

Prix

note

pd

pts

note

pd

Pts

note

pd

pts

note

pd

pts

note

pd

pts

total

rg

A.________

582’085

4.84

65

314.87

5.00

10

50.00

1.00

5

5.00

5.00

10

50.00

5.00

10

50.00

469.870

2

B.________

575’973

5.00

65

325.00

5.00

10

50.00

4.00

5

20.00

4.60

10

46.00

5.00

10

50.00

491.00

1

C.________

635’844

3.72

65

241.57

3.80

10

38.00

4.00

5

20.00

4.00

10

40.00

5.00

10

50.00

389.57

3

D.________

712’262

2.64

65

171.86

5.00

10

50.00

3.00

5

15.00

4.20

10

42.00

5.00

10

50.00

328.86

4

E.________

765’110

2.13

65

138.65

5.00

10

50.00

3.00

5

15.00

4.20

10

42.00

5.00

10

50.00

295.65

6

F.________

740’382

2.35

65

153.01

4.40

10

44.00

4.00

5

20.00

5.00

10

50.00

5.00

10

50.00

317.01

5

Le 5

septembre 2013, Fehlmann Architectes SA a informé les soumissionnaires de ce

que le marché avait été adjugé à B.________ SA au prix de

575'973 francs.

Le 9 septembre 2013, les

représentants de A.________ SA ont été reçus par H.________, syndic, et

G.________ pour une séance d’explications.

E.

A.________ SA a recouru contre la décision

d’adjudication, dont elle demande principalement la réforme, en ce sens que le

marché lui soit adjugé, subsidiairement l’annulation.

Par décision incidente du 16

octobre 2013, le juge instructeur a maintenu l’effet suspensif provisoirement

accordé le 18 septembre 2013 et dont la Municipalité de Cossonay avait,

entre-temps, requis la levée.

La Municipalité de Cossonay propose

le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée. B.________ SA

n’a pas procédé.

F.

Le Tribunal a tenu audience au Palais de justice

de l’Hermitage le 13 novembre 2013, au cours de laquelle il a recueilli les

explications des parties et de leurs représentants, soit I.________,

directeur, J.________, conseiller juridique, K.________, conducteur de travaux

et L.________, chef de secteur, assistés de Me Richard Calame, pour A.________

SA, cependant que H.________, syndic, et M.________, municipale, assistés de N.________

et de G.________, du Bureau Fehlmann Architectes SA et de Me Myriam Bitschy,

représentaient la Municipalité de Cossonay. B.________

SA, pour sa part, n’était pas représentée.

A.________ SA et la Municipalité de

Cossonay ont maintenu leurs conclusions respectives.

A l’issue de l’audience, le

Tribunal a statué à huis clos.

Considérants

1.

a) La matière est régie par l’accord

intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (A-IMP; RSV 726.91),

ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD;

RSV 726.01), et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV

726.01

). A cet égard, on rappelle que l'art. 1er

al. 1 LMP-VD régit les marchés publics du canton, des

communes et des associations intercommunales (let. a).

b) La décision attaquée porte sur

l’adjudication. Elle est attaquable comme telle (art. 15 al. 1bis

let. e A-IMP et 10 al. 1 let. e LMP-VD).

c) En cas d’admission du recours,

l’art. 13 LMP-VD distingue deux hypothèses. Si le contrat concrétisant la

décision d’adjudication n’est pas encore conclu, le Tribunal peut annuler la

décision d’adjudication, voire la réformer (al. 1); si le contrat est conclu,

le Tribunal se contente de constater l’illicéité de la décision (al. 2; cf. ATF

132.

I 86). L’A-IMP pose des règles semblables (art. 18).

d) En matière de marchés publics,

le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le

Tribunal contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la

régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2010.0029

du 10 mars 2011, consid. 1b; MPU.2009.0018 du 23 avril 2010, consid. 2;

MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009, consid. 6a, et les arrêts cités). Pour le

surplus, l'adjudicateur dispose d'une grande liberté

d'appréciation, à tous les stades de la procédure, notamment pour ce qui a

trait à l’évaluation des offres (arrêts MPU.2010.0029 précité, consid. 1b;

MPU.2009.0020, du 15 juin 2010, consid. 2; MPU.2009.0013 du 7 mai 2010, consid.

1c, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de

l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès du

pouvoir d'appréciation réservé à l’adjudicateur, partant à une violation

grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le

Tribunal intervient (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99;

arrêts précités MPU.2010.0029, consid. 1b; MPU.2009.0009,

consid. 6a; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a,

et les arrêts cités). Il appartient en outre à l’adjudicateur de configurer le

marché comme il l’entend (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics,

Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 200, réf. citée). Les donneurs d'ordre sont

en principe libres de décider de ce qui doit être réalisé et obtenu (v. Hubert

Stöckli, in: DC 2/2003, p. 60 ad S7; v. ATF 2P.282/1999 du 2 mars 2000,

rés. in DC 2/2001 S9). Le Tribunal n’a pas à se substituer à lui, car il

s’impose une certaine retenue dans l’évaluation des prestations offertes sur la base des critères

d’adjudication; il laisse à l’adjudicateur une latitude de

jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la norme exige

des connaissances techniques (arrêt MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012; arrêts précités

MPU.2010.0029, consid. 1b; GE.2007.0246; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007,

consid. 2b/aa, consid. 5, et les arrêts cités).

2.

Pour l’essentiel, la recourante se plaint, en

relation avec la notation du prix, des corrections apportées par l’autorité

intimée aux montants offerts par les soumissionnaires. Elle fait valoir que le

résultat final ainsi obtenu serait contraire au principe de transparence.

a) Le droit

des marchés publics a en particulier pour but de renforcer la concurrence entre

les soumissionnaires et, partant, de garantir l'égalité de traitement entre

eux. Cette règle d'ordre constitutionnel (articles 8 et 27 Cst. féd.) se

traduit dans la procédure d'adjudication par l'interdiction de toute

discrimination à l'encontre d'une offre (ATF 125 I 406); elle est consacrée en

droit vaudois par l'art. 3 LMP-VD. Elle n'empêche cependant pas le pouvoir

adjudicateur de prendre en considération des avantages dont un seul ou certains

soumissionnaires peuvent se prévaloir (cf. note Denis Esseiva, in: DC

2000/3 p. 58 S12; arrêt GE.1999.0142 du 20 mars 2000).

b) Le principe de transparence impose

au pouvoir adjudicateur d’énumérer par avance et dans l’ordre d’importance tous

les critères pris en considération pour l’évaluation des soumissions, afin de

prévenir le risque d’abus et de manipulation; l’adjudicateur reste libre d’attacher

plus d’importance à certains critères plutôt qu’à d’autres, pour autant qu’il

le fasse savoir préalablement (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101/102; v. en

outre arrêts GE.2007.0077 du 8 octobre 2007 consid. 3a; GE.2006.0084 du 6

septembre 2006 consid. 5; GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 7a). A défaut, le pouvoir adjudicateur court le risque sérieux que le

résultat soit considéré comme étant le reflet d’une manipulation (arrêt GE

2003.0106

du 23 décembre 2003). Cela implique que les critères déterminants

doivent être posés, puis appliqués en fonction des spécificités du marché à

attribuer (arrêts GE.2007.0246 du 13 mars 2008 consid. 3a; GE.2007.0077, déjà

cité, consid. 1b; GE.2006.0151, consid. 2b/aa, et les arrêts cités). Une

éventuelle violation du principe de transparence n’entraîne cependant l’annulation

de l’adjudication que pour autant que les vices constatés ont influé sur le

résultat (arrêts précités GE.2007.0246, consid. 3a; GE.2006.0151, consid. 2c;

GE.2006.0084, consid. 5, et les arrêts cités).

c) En principe, le marché est

adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus

avantageuse (art. 37 al. 1 RLMP-VD; art. 13 al. 1 let. f A-IMP). Cette notion,

centrale en matière de marchés publics (ATF 130 I 241 consid. 6.3 p. 253; 129 I

313.

consid. 9.2 p. 327; arrêts GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid. 2b;

GE.2005.0053 du 23 août 2005, consid. 2a), veut que l’emporte l’offre qui, sans

être nécessairement la moins chère, garantit à l’adjudicateur, dans le cadre

d’une appréciation économique globale, le meilleur rapport entre le prix et la

prestation (arrêts GE.2005.0212 du 2 juin 2006 consid. 2b; GE.2005.0161 du 9

février 2006 consid. 6b; GE.2005.0062 du 19 août 2005 consid. 3b/aa;

GE.1999.0143 du 17 novembre 2000).

aa)

On rappelle que l’offre constitue l’expression ferme, précise et définitive de

la volonté du soumissionnaire qui ne nécessite plus que l’acceptation du

pouvoir adjudicateur pour que le contrat soit formé; elle a donc force

obligatoire (v. Maurice Flamme et alii, Commentaire pratique de la réglementation

des marchés publics, tome 1A, 6ème édition, Bruxelles 1997, p. 948).

Dès lors, l’appréciation des offres s’effectue en principe sur la base des

projets, tels qu’ils ont été déposés; il est cependant admissible qu’entre

l’ouverture des offres et l’adjudication, un soumissionnaire donne des

éclaircissements quant à son offre, à condition toutefois que celle-ci n’en

soit pas modifiée (v. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 238, réf. citée). En règle générale, l’intervention par

l’adjudicateur dans le contenu de l’offre, afin de faire modifier celle-ci, est

rédhibitoire (v. arrêts GE.2003.0038 du 4 juillet 2003 et, surtout, GE.2001.0074

du 12 décembre 2001, modification de l’offre suscitée par le pouvoir

adjudicateur). Par conséquent, il est interdit à l'adjudicateur de modifier l'offre qui lui est

soumise (arrêts MPU.2011.0001 du 27 juin 2011, consid. 11a; GE.2010.0210

du 30 mars 2007, consid. 6b/bb; GE.2003.0038 du 4 juillet 2003).

bb) Il est toutefois admis que l’adjudicateur

puisse corriger les effets d’une mauvaise compréhension de l’offre par un

soumissionnaire, afin de rendre les offres comparables entre elles, par exemple

en supprimant une plus-value sans objet (arrêt GE.2006.0210 du 30 mars 2007; le

recours dirigé notamment contre ce point de l’arrêt a été rejeté par le

Tribunal fédéral; ATF 2C_107/2007 du 22 janvier 2008, consid. 2.2). Ces

corrections ne doivent en revanche pas consister à modifier le contenu des

offres, mais seulement à en préciser certains éléments particuliers (arrêt

MPU.2012.0014 du 30 août 2012). De même, l’adjudicateur peut corriger les fautes évidentes de

calcul et d'écriture (art. 33 al. 2 RLMP-VD; arrêts MPU.2011.0001, déjà cité,

consid. 11a; MPU.2009.0020 du 15 juin 2010, relaté in: DC 4/2010

p. 224, S80; v. en outre ATF 2P.242/2006 du 16 mars 2007, relaté in:

DC 4/2007 p. 205/206, S59), notamment après avoir demandé des explications

au soumissionnaire (arrêt MPU.2009.0020 précité).

3.

En l’espèce, la recourante expose que son offre

et celles de ses concurrentes auraient été modifiées sur trois points par

l’autorité intimée. Il n’aurait pas été tenu compte de la position 948.513 (pp.

13.

et 30), relative au contrat d’entretien. Les positions relatives au prix

d’isolation, nos 321.143 et 321.328, auraient été remplacées par une position

unique. En outre, la surface à couvrir par des dallettes aurait été modifiée,

passant de 515 à 200m2, le solde devant être recouvert par du

gravier. Elle fait valoir que ces modifications sont intervenues au cours d’une

procédure contraire au principe de transparence et ont eu un effet direct sur

l’adjudication.

a) Selon les explications de

l’autorité intimée, dont il n’y a pas lieu de s’écarter, la modification de ces

trois éléments avait au demeurant pour seul but de rendre comparables les

différentes offres entre elles. En effet, la recourante n’a pas chiffré dans

son offre la prestation relative au contrat d’entretien,

qui était attendue par le maître de l’ouvrage (CFC 948.513); selon ses représentants, cette prestation méritait d’être plus

détaillée pour pouvoir être chiffrée. L’autorité intimée s’est ralliée à cette

explication puisqu’elle a déduit cette prestation du prix offert par les autres

soumissionnaires, afin de comparer les offres. Les parties ont du reste

confirmé en audience que ce volet n’était plus litigieux. L’on constate cependant qu’elle a directement influé sur le prix

offert, puisque la recourante, initialement la moins disante, s’est retrouvée

au deuxième rang après la notation du prix. Il s’avère en effet qu’au moment de

vérifier la conformité des offres et d’en noter le prix, les évaluateurs ont

opéré plusieurs corrections. Ainsi, les offres concurrentes de la recourante et

de l’adjudicataire ont-elles été décomposées de la façon suivante:

A.________ SA

B.________ SA

CFC 224.1 – étanchéité de toits plats

Toit haut

313'930,85

381'790,45

Toiture basse

280'169,40

266'546,20

Rez de chaussée

24'534,50

21'277,50

Etanchéité humidité montante

29'777,10

31'936.25

Corrections art.:

321.328

confirmation EPS pente h =

220mm moy. (1’628m2)

(73'422,80)

-17'094,00

(93'447,20)

-24'664,20

932.210

Dallettes 50x50cm/514,5m2

Parco 19,60/m2

Helfer 64.-/m2

Surface corrigée = 200m2

(10'084,20)

-6'164,20

(32'938,00)

-20'128,00

948.513

contrat entretien toit haut

0.

proposition

-10'450,00

948.513

contrat entretien toit bas

0.

proposition

-8’250,00

TOTAL CFC 224.1

625'153,65

638'058,20

CONDITIONS

Rabais

3.

%

18'754,60

4.

%

25'522,35

Escompte

2.

%

12'128,00

4.

%

24'501,45

Sous-total 1 HT

594'271,05

588'034,40

Prorata

1,50%

8'914,05

1.

%

8'820,50

Assurance T.C.

0,50%

2'971,35

0,50%

2'940,15

Panneau de chantier

-300,00

-300,00

TOTAL GLOBAL NET HT

582'085,65

575'973,75

TOTAL GLOBAL NET TTC

8%

628'652,50

8%

622'051,65

Il est à

noter sur ce point une erreur de calcul, sans conséquence majeure, puisque le

résultat s’établit en réalité comme suit:

A.________ SA

B.________ SA

TOTAL CFC 224.1

625'153,65

638'058,20

CONDITIONS

Rabais

3.

%

-18'754.61

4.

%

-25'522.33

Escompte

2.

%

-12'127.98

4.

%

-24'501.43

Prorata

1,50%

-8'914.07

1.

%

-8'820.52

Assurance T.C.

0,50%

-2'926.78

0,50%

-2'896.07

Panneau de chantier

-300,00

-300,00

TOTAL GLOBAL NET HT

582'130.21

576'017.85

TOTAL GLOBAL NET TTC

8%

628'700.63

8%

622'099.28

b) En

raison de l’installation de panneaux photovoltaïques en toiture, il s’est avéré

que la surface de dallettes initialement prévue (2'058 pièces, soit 515m2)

devait être réduite de 300m2, ce qui influait nécessairement sur le

chiffrage des CFC 932.000 à 932.214. En audience, les

représentants de l’autorité intimée ont expliqué que la quantité initiale de 515m2

de dallettes, indiquée dans les documents d’appel d’offres, résulte en réalité

d’une erreur dans la rédaction de celle-ci, puisqu’il aurait toujours été

question, selon eux, d’installer des panneaux solaires sur la toiture. Les

évaluateurs se sont rendus compte de cette erreur après l’ouverture des offres,

lors du contrôle des prix offerts. Pour eux, il s’agissait cependant d’une

erreur à corriger, moyennant quelques renseignements complémentaires à

recueillir chez les soumissionnaires. La recourante invoque à cet égard une

modification de l’appel d’offres intervenue de façon contraire à l’art. 86 al.

2.

SIA 118, disposition qui ouvre à chaque partie le droit d’exiger qu’un

nouveau prix unitaire soit fixé à mesure que la variation de quantités atteinte

est supérieure à 20%. Cette option suppose qu’un nouveau prix unitaire soit

déterminé prenant en compte les changements sur la base des prix unitaires initiaux

(salaires, le coût des matériaux, transport, etc.; ATF 113 II 513 consid. 3 p.

515).

aa) Dans ses écritures, l’autorité

intimée objecte à la recourante que celle-ci aurait dû être exclue pour avoir

modifié les conditions d’appel d’offres. Elle explique

avoir découvert, en prenant connaissance du recours, que la recourante s’était

limitée à proposer la fourniture des dallettes de béton (CFC 932.000 à

932.

), sans la pose. Elle y voit une modification des conditions d’appel

d’offres, susceptible d’entraîner l’exclusion de la recourante. Peut être

exclue, notamment, une offre non conforme aux prescriptions et aux conditions

fixées dans la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des

adjonctions ou modifications (cf. art. 32 al. 1, 2ème tiret, let.

a RLMP-VD). On rappelle sur ce point que l’exclusion peut intervenir d’emblée,

après la constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après

l’évaluation (décision de l’ancienne Commission fédérale de recours en matière

de marchés publics, du 15 juin 2006, reproduite in: JAAC 70.80, consid.

4; cf. également ATF 2P.225/2005 du 27 avril 2006, relaté in: DC 2006 p.

187, S112), voire même par substitution de motifs, jusque et y compris dans le

cours de la procédure de recours (arrêts MPU.2011.0009, précité,

consid. 3b; MPU.2010.0025, précité, consid. 4a; GE.2006.0226 du 20 février

2007, consid. 2b; GE.2003.0111 du 20 février 2004, consid. 1a, et les

références citées). L’exclusion de la procédure doit se faire dans le respect

du principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments

mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision

d’adjudication (ATF 2P.219/2003 du 17 juin 2005, consid. 3.3;2P.259/2004 du 11

mai 2005, consid. 2).

La recourante conteste le

raisonnement de l’autorité intimée. Elle rappelle que, dans son offre, le coût

de la pose des dallettes a été inclus dans le devis descriptif de

l’installation du chantier (CFC 110.001); elle l’a du reste également fait pour

d’autres postes (gravier, CFC 921.122). En audience, ses représentants ont

indiqué que ce montant avait été fixé de façon forfaitaire, dès lors qu’un

sous-traitant, sur lequel les variations de quantités ne peuvent pas être

répercutées, allait s’en charger. Aussi, la pose des dalles a-t-elle été prévue

dans les frais fixes du chantier, donc dans le coût de l’installation. La

recourante aurait l’habitude de procéder de la sorte et cet élément

constituerait, selon les explications de ses représentants, un élément de la

compétitivité de son offre. La recourante se prévaut à cet égard de l’art. 8

al. 1 SIA 118, aux termes duquel «le descriptif (liste et description des

prestations) est nécessaire pour les contrats à prix unitaires (…); il

énumère de manière claire et complète les différentes prestations dont se

compose le travail mis en soumission». L’autorité intimée évoque à cet

égard une violation de la norme SIA 118; la recourante avait, selon elle,

l’obligation d’indiquer le prix unitaire de la pose des dallettes. La

recourante conteste, pour sa part, l’interprétation que fait l’autorité intimée

des art. 10 et 39 SIA 118. On rappelle qu’à teneur de l’art. 10 al. 1 SIA 118, «sauf

disposition contraire(…), les prestations figurant dans le descriptif

comprennent l’apport de tous les matériaux nécessaires (matériaux de

construction et fournitures d’exploitation), y compris l’énergie électrique(…)».

Cette disposition ne fait pas référence au travail, lequel est visé par l’art.

8.

(cf. sur ce point Anton Egli, in Kommentar zur SIA-Norm 118 [Peter Gauch/Hubert Stöckli éds], Zurich/Bâle/Genève 2009, ad art. 10 nos

1-7). Quant à l’art. 39 al. 1 SIA 118, il précise que «le prix unitaire fixe

la rémunération due pour chaque prestation faisant l’objet d’un article du descriptif

(art. 8). Il est fixé par unité de quantité, de manière à ce que la

rémunération d’une prestation puisse être déterminée sur la base des quantités

arrêtées selon l’art. 141. Le maître doit préciser dans le descriptif les

quantités estimées pour chaque prestation au moment de l’appel d’offres».

Ces quantités ne comprennent en revanche pas le coût du travail (cf. Anton

Egli, in Kommentar zur SIA-Norm 118 [Peter Gauch éd.], Zurich

1992, ad art. 39 n° 4). Au demeurant, on retient qu’aucune de ces deux

dispositions ne s’opposerait à ce qu’une distinction soit faite dans une

soumission entre la fourniture des matériaux, d’une part, et le travail pour

leur pose, d’autre part.

Il est vrai, cela étant, que

l’adjudicateur dispose de la liberté de configurer le marché comme il l’entend

et qu’en l’occurrence, le CFC 932.200 exigeait des soumissionnaires, sans

ambiguïté aucune, de chiffrer dans ce poste non seulement la fourniture des

dallettes, mais également leur pose. Or, ni l’appel d’offres, ni les documents

l’accompagnant n’ont été attaqués par la recourante, qui n’a pourtant tenu

aucun compte des exigences posées à cet égard par le maître de l’ouvrage. En

outre, l’offre de la recourante transfère des coûts depuis des positions à prix

unitaire dans des positions à prix forfaitaire. Dès lors, la question de

l’exclusion de son offre aurait très sérieusement pu se poser, sans formalisme

excessif (v. sur ce point, ATF D_34/2010 du 23 février 2011, consid. 2.4;

l’autorité intimée se prévaut en outre à juste titre de la jurisprudence

zurichoise, citée par Jacques Dubey, La pratique judiciaire depuis 2006, in:

Marchés publics 2008, n°36 pp. 391/392); le Tribunal a du reste jugé dans le

même sens, lorsque le soumissionnaire s’écarte de façon délibérée des spécifications techniques définies par le maître de l'ouvrage

(arrêt MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012, consid. 3b). Il s’avère cependant que

l’autorité intimée a elle-même renoncé à exclure l’offre de la recourante pour

ce motif; elle a préféré lui attribuer une note basse au critère n°3. En

audience, ses représentants ont en effet expliqué que, de la façon dont elle

était remplie, l’offre de la recourante n’était objectivement pas comparable

aux offres de ses concurrentes; c’est la raison pour laquelle celle-ci a subi

une décote, mais n’a en revanche pas été exclue. Sans doute, l’adjudicateur ne

peut pas choisir de mal noter un soumissionnaire ayant rempli l’offre de façon

incomplète; si tel est le cas, soit l’offre, incomplète et partant irrecevable,

doit être exclue, soit elle répond minimalement aux exigences du cahier des

charges, et doit être évaluée en conséquence (cf. arrêts MPU.2011.0009 du 25

juillet 2011, consid. 3d/cc; GE.2006.0226 du 20 février 2007, consid. 3b). En

l’espèce, le vice dont cette offre était entachée a en quelque sorte été guéri

par l’autorité intimée, de sorte qu’il appartenait à celle-ci de procéder à son

évaluation. L’admission de la recourante à soumissionner au présent marché ne

fait donc plus débat.

bb) La question soulevée par la

recourante a trait à la comparaison du prix des soumissions en lice; cela se

révèle patent avec le contrat d’entretien (CFC 948.513), dont le coût a été

déduit de chaque offre par les évaluateurs, au vu de ce qui a été expliqué

ci-dessus sous a). En outre, cela est tout aussi évident s’agissant des

dallettes de protection. Les documents d’appel d’offres mentionnaient sur ce

point une quantité de 2'058 pièces à fournir, soit une surface de 515m2

à couvrir en toiture. Or, l’autorité intimée s’est rendue compte d’une erreur

dans la présentation du marché puisqu’il est apparu, postérieurement à

l’ouverture des offres, que cette quantité devait être ramenée à 200m2,

en raison de l’installation de panneaux photovoltaïques.

On rappelle à cet égard que si des corrections arithmétiques peuvent permettre aux évaluateurs

d’apprécier toutes les offres rentrées sur un pied d’égalité, elles ne doivent

pas consister à modifier le contenu des offres, mais seulement à en préciser

certains éléments particuliers (v. dans le même sens MPU.2011.0001, déjà cité).

En l’espèce cependant, l’autorité intimée ne s’est pas bornée à préciser certains éléments particuliers des offres, comme elle l’explique; elle a pris la liberté de

modifier le contenu de chacune d’entre elles au regard de la modification de la

prestation demandée et de la quantité de dallettes nouvellement exigée, soit

200.

m2, afin de pouvoir les comparer objectivement, sans en informer

préalablement les soumissionnaires. La modification de la prestation,

postérieure à l'ouverture des offres, pose le problème de l’intangibilité des

offres (cf. arrêt GE.2003.0038 du 4 juillet 2003, consid. 3a, commenté par

Denis Esseiva, in: DC 2004 S70; v. en outre Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 3ème éd. Zurich 2013, n° 826 p. 366, références

citées). Il est généralement admis à cet égard que le

maître de l’ouvrage puisse modifier son projet, pour autant qu'un certain

nombre de conditions soient remplies: les soumissionnaires, dont les offres ont

été prises en considération dans le processus d'évaluation, doivent tous être

informés de ce changement de manière non discriminatoire; ils doivent en outre

disposer du temps nécessaire pour recalculer l'intégralité de leur offre, dans

la mesure où la modification du projet est en effet de nature à modifier

l'équilibre économique de celle-ci (v. Hubert Stöckli, Bundesgericht und

Vergaberecht, in: DC 2002, p. 3 et ss spéc. 10). Un tel procédé est

cependant de nature à entraîner des abus, de sorte que les soumissionnaires

concernés devraient être invités à donner leur accord à cette procédure

complémentaire. Pour l'auteur précité cependant, il va de soi qu'une telle

modification du projet ne peut porter que sur des éléments d'importance

secondaire; dans le cas contraire, un nouvel appel d'offres s'impose (v. en

outre, dans le même sens, Zufferey/Maillard/Michel, op. cit. p. 111 ss et 122

ss). Or, en l’espèce, la diminution de 315m2 de la quantité des

dallettes correspond ici à une modification de l’ordre de 61%; elle aurait dû

être préalablement communiquée aux soumissionnaires. Du reste, on relève que le

mandataire de l’autorité intimée est intervenu auprès des soumissionnaires pour

leur signaler la modification intervenue sur un autre poste, à savoir les art.

321.143

et 321.328 (isolation), ce dont il a également été tenu compte dans le

calcul du prix. Au vu de ce qui précède, l’on peut légitimement s’étonner qu’il

ne l’ait pas également fait pour les art. 932.000 à 932.214, afin que les

soumissionnaires puissent modifier leur prix; ceci d’autant plus que, selon ses

explications, ce mandataire a été surpris de constater que les dallettes

étaient moins chères dans l’offre de la recourante que chez les autres soumissionnaires, alors

que l’installation de chantier s’avérait, quant à elle, beaucoup plus onéreuse. Ce mandataire s’est contenté d’interpeller la recourante sur le

montant de l’installation du chantier, sans requérir la moindre explication à

cet égard. Or, ce mandataire a lui-même pensé que la recourante pouvait avoir

commis une erreur de plume dans la rédaction de l’offre. Du reste, la

recourante lui a simplement confirmé le prix offert sur ce point.

Plutôt que d’informer les

soumissionnaires de la modification des quantités et de leur demander d’adapter

leur offre en conséquence, les évaluateurs ont entrepris de corriger eux-mêmes

les offres en fonction de la quantité réelle de dallettes exigée par le maître

de l’ouvrage. Une déduction de 12'800 fr. a ainsi été opérée dans l’offre de

l’adjudicataire (64 fr./m2), contre 3'920 fr. dans celle de la

recourante (19,60 fr./m2). On voit que cette correction s’est au

final avérée décisive pour l’évaluation du prix et partant, pour l’adjudication

du marché. Pourtant, la modification intervenue dans

les quantités, à la suite d’une inadvertance dans la rédaction de l’appel

d’offres, influait nécessairement sur le chiffrage des CFC 932.000 à 932.214, tant s’agissant de la fourniture des dallettes et

de leur prix unitaire, que des travaux de pose. Sans doute, le coût de cette

dernière prestation a été estimé de façon forfaitaire dans l’offre de la

recourante. Il n’en demeure pas moins que le prix de la fourniture du matériel était

susceptible de varier, aussi bien chez elle que chez ses concurrentes, en cas

de modification substantielle des quantités annoncées. Dès lors, on retiendra

que le maître de l’ouvrage avait en pareil cas le devoir d’informer au

préalable les soumissionnaires de cette modification dans la quantité de

dallettes à fournir et à poser, afin que chacun puisse adapter son prix en

conséquence et pour être en mesure comparer de façon objective les offres

rentrées entre elles. C’est seulement à la réception des réponses des

soumissionnaires sur ce dernier point que le prix pouvait être évalué. Il

appert ainsi que la procédure d’adjudication suivie en l’occurrence s’est

clairement affranchie de cette règle qui découle pourtant du principe de

transparence. En effet, le pouvoir adjudicateur doit indiquer aux

soumissionnaires tous les éléments leur permettant de déposer une offre en

connaissance de cause (v. notamment Olivier Rodondi, La gestion la procédure de

soumission, in: Marchés publics 2008, n°15 p. 169). Ce vice rédhibitoire a directement influé sur le résultat final, de sorte que la décision en résultant ne peut être maintenue.

4.

La recourante critique en outre la notation que

son offre a reçue au critère n° 3. Au vu de ce qui précède, il s’avère

toutefois inutile d’aborder plus avant ce grief, devenu sans objet.

5.

a) Les considérants qui précèdent conduisent par

conséquent à l’admission du recours et à l’annulation de la décision attaquée.

Il appartiendra à l’autorité intimée de reprendre la procédure ab ovo et de

faire publier un nouvel appel d’offres pour le marché.

b) En procédure de recours, les

frais sont supportés par la partie qui succombe. Si celle-ci n'est que

partiellement déboutée, les frais sont réduits en conséquence (art. 49 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Le sort du recours commande qu’un

émolument judiciaire soit mis à la charge de l’autorité intimée dont la

décision est annulée. Au vu de ce qui a été dit au considérant 3b/aa, supra,

cet émolument sera toutefois réduit. Pour le même motif, les dépens auxquels peut

prétendre la recourante, qui a obtenu gain de cause avec l’assistance d’un

conseil, seront également réduits (art. 56 al. 2 et 91 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision de la Municipalité de Cossonay, du 5

septembre 2013, est annulée.

III.

Les frais d’arrêt, réduits à 3'000 (trois mille)

francs, sont mis à la charge de la Municipalité de Cossonay.

IV.

La Municipalité de Cossonay versera à A.________

SA des dépens, réduits à 2'000 (deux mille) francs.

Lausanne, le 20 novembre 2013

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.