MPU.2013.0021

CDAP - MPU.2013.0021 - 2013-12-19 - A._SA, B._SA/Municipalité de Nyon

19 décembre 2013Français15 min

L'adjudicateur a exclu l'offre du soumissionnaire, parce que celui-ci n'avait pas retourné le cahier des charges signé, avec l'offre. Admission du recours formé contre cette décision. Le cahier des charges, émanant de l'adjudicateur exclusivement, présente un caractère unilatéral. Le soumissionnaire n'a rien à y ajouter. Le cahier des charge signé par le soumissionnaire n'apporte rien à l'adjudicateur qu'il ne sait déjà, sur la base de l'offre. Le cahier de charges ne constitue pas, ainsi, une pièce déterminante pour l'adjudication. L'engagement du soumissionnaire à respecter le cahier des charges ressort d'autres dispositions du dossier d'appel d'offres. Exclure le soumissionnaire, sans lui donner l'occasion de réparer ce défaut véniel, est excessivement formaliste.

Faits

Vu les faits suivants

Par avis publié dans la Feuille des avis officiels

du 26 juillet 2013, la Commune de Nyon et la C.________(ci-après: C.________),

désignées comme entité adjudicatrice, ont lancé un appel d’offres, selon la

procédure ouverte. Ce marché porte sur un mandat pluridisciplinaire de

mandataires pour l’étude et la direction des travaux relatifs à des travaux

d’ingéniérie pour la construction d’un réservoir d’eau potable et d’une station

de pompage. Le dossier d’appel d’offres, définissant notamment les conditions

de participation à la procédure, comprend le dossier d’appel d’offres

proprement dit (DAO), ainsi qu’un cahier des charges (CdC). Celui-ci est

complété par onze annexes (N2, N4, P1, P4, Q1, Q8, R6, R8, R9, R12 et R14), à

retourner à l’adjudicateur dans le même délai que l’offre; ce délai a été fixé

au 9 septembre 2013 (ch. 3.1 DAO). Le DAO définit les aptitudes et compétences

requises du soumissionnaire (ch. 1 DAO). Les offres doivent être remises sous

la forme d’un document écrit (papier), en deux exemplaires, ainsi que sur un

support CD-Rom ou une clé USB, en un exemplaire (ch. 3.2 DAO). L’adjudicateur

ne prendra en considération que les offres respectant les conditions de

participation, à savoir celles qui sont arrivées signées et datées dans le

délai imposé, dans la forme et à l’adresse fixées; sont accompagnées des

attestations, preuves et documents demandés, d’une durée de validité maximale

d’un an; sont présentées dans une des langues exigées; sont remplies selon les

indications de l’adjudicateur; en cas de doute sur la recevabilité d’une offre,

l’adjudicateur procédera à une vérification plus approfondie (ch. 3.3 DAO). Le

défaut de recevabilité de l’offre entraîne son exclusion (ch. 3.5 DAO). Le

dossier pose les critères d’adjudication (ch. 4.7 DAO), soit l’organisation du

soumissionnaire (critère n°1), pour 40%; ses références (critère n°2), pour

30%, et le prix (critère n°3), pour 30%. En signant la page de garde et en

déposant son offre, le soumissionnaire certifie qu’il a pris connaissance des

conditions de la procédure et qu’il en accepte le contenu sans réserve (ch. 5

DAO). Sur la première page de l’appel d’offres est réservée une place pour

indiquer le nom du soumissionnaire, ainsi que la date de l’offre et les

signatures des personnes engageant le soumissionnaire. Sur la première page du

CdC est réservée une place pour indiquer la date et les signatures de toutes

les sociétés formant le soumissionnaire. La mention suivante est apposée en bas

de cette première page: «Tous les membres d’un consortium ou d’un pool de

mandataires doivent signer le présent document. En signant le présent documents

le(s) soumissionnaire(s) s’engage(nt) sur le contenu des documents». Le CdC

comprend une description des ouvrages faisant l’objet du marché; une estimation

du coût des travaux donnant droit aux honoraires; le cahier des charges du

groupement de bureaux d’ingénieurs; les phases de réalisation du projet.

Le 6 septembre 2013, le groupement formé des

sociétés A.________ S.A. et B.________ S.A. (ci-après: A.&B.) a déposé une

offre. Celle-ci comprend les documents suivants: une lettre d’accompagnement,

signée des représentants des deux sociétés; une présentation de A.________

S.A.; un tirage du dossier d’appel d’offres dont la première page mentionne la

date de l’offre, le nom des entreprises composant le soumissionnaire, le nom et

l’adresse de l’entreprise responsable de l’offre (soit A.________) et de la

personne responsable de l’offre (soit D.________); le montant du prix de

l’offre (soit 501'606 fr.), ainsi que les signatures des représentants des deux

sociétés. Sont annexés une formule de calcul des honoraires; les annexes N2,

N4, P1, P4, Q1, Q8, R6, R8, R9, R12 et R14; les curricula vitae d’employés

de A.________, ainsi que deux documents présentant les techniques utilisées par

cette société.

Selon le procès-verbal d’ouverture des offres,

établi le 9 septembre 2013 à 14h30, il y a eu neuf soumissionnaires en tout.

Cinq offres, dont celle de A.&B., n’ont pas été jugées recevables. Le 3

octobre 2013, la Commune de Nyon et C.________ ont notifié à A.&B. une

décision selon laquelle leur offre a été écartée pour le motif suivant:

«Le cahier des charges signé est manquant.

Par conséquent, l’offre doit être considérée comme incomplète».

A.&B. ont recouru contre la décision du 3

octobre 2013, dont elles demandent l’annulation, avec la conséquence qu’elles

sont réintégrées dans la procédure d’appel d’offres. Elles ont joint à leur recours

le cahier des charges, signé. La Commune de Nyon et C.________ proposent le

rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

Le Tribunal a tenu une audience le 18 décembre

2013, au Palais de justice de l’Hermitage à Lausanne. Il a entendu D.________, E.________

et F.________, assisté par Me Denis Bettems, avocat à Lausanne, pour les

recourantes; G.________, H.________ et I.________, pour la Municipalité de

Nyon.

Le Tribunal a délibéré à huis clos et rendu son

arrêt le 19 décembre 2013, date à laquelle le dispositif de l’arrêt a été

notifié aux parties.

Considérants

1.

La matière est régie par l’accord intercantonal

sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi que

par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV

726.

) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).

2.

En matière de marchés publics, le Tribunal

contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité

de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2012.0039 du 15

juillet 2013, consid. 2; MPU.2012.0013 du 27 septembre 2012, consid. 2;

MPU.2012.0005 du 17 juillet 2012, consid. 1c, et les arrêts cités).

3.

a) Les indications que fournit le

soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes

aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres

et des documents annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse

être prise en connaissance de cause, dans le respect des principes de

transparence et d’égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005,

consid. 7;2P.164/2002 du 27 novembre 2002;2P.322/2001

du 11 septembre 2002; ATAF 2007/13 consid. 3.1; arrêts MPU.2012.0002 du 15 mai

2012, consid. 4a; MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011 consid. 3a; MPU.2011.0001 du

27.

juin 2011, consid. 12a, et

les arrêts cités). Une offre peut être exclue notamment lorsqu’elle n’est pas

conforme aux prescriptions et conditions fixées dans le concours, incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou

modifications (art. 32, deuxième tiret, let. a,

RLMP-VD).

b) Cela étant, l’exclusion de la

procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité;

elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas

déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2D_34/2010 du 23 février

2011, consid. 2.3;2C_197/2010 du 30 avril 2010, consid. 6.1 et 6.3;

ATAF 2007/13 consid. 3.2 et 3.3; arrêts MPU.2012.0003 du 16 mai 2012, consid.

4b; MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011, consid. 3b; MPU.2011.0001 du 27 juin

2011, consid. 12b ). Il est excessivement formaliste d’exclure une offre

de la procédure, en raison de la violation d’une règle formelle, sans inviter

le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (ATAF 2007/13 consid. 3.3; cf.

la décision de la Commission fédérale de recours, du 23 décembre 2005,

reproduite in : JAAC 70.33; arrêts MPU.2012.0003 du 16 mai 2012, consid. 4b;

MPU.2010.0029 du 10 mars 2011, consid. 4; GE.2006.0011 du 22 mai 2006, consid.

3; GE.2006.0084 précité, consid. 7b; GE.2006.0226, précité; cf. également ATF

2P.141/2002, reproduit in: DC 2005 p. 173).

c) Ont ainsi été exclues l’offre

omettant certaines prestations dans le calcul d’un poste du marché (arrêt

MPU.2012.0027 du 28 novembre 2012); l’offre qui ne répond pas aux spécifications

techniques définies par l’adjudicateur (arrêts MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012;

arrêt MPU.2010.0020 du 26 janvier 2011); l’offre n’indiquant pas le chiffre

d’affaires moyen des cinq dernières années, alors que cela était exigé au titre

des critères d’aptitude (arrêt MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011); l’offre qui

ne propose pas un prix fixe pour une prestation donnée, alors que cela est exigé

(arrêt MPU.2010.0009 du 10 juin 2010); l’offre ne

contenant pas l’attestation requise de l’office des faillites (arrêt

MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009, consid. 4); l’offre faisant appel à un

sous-traitant alors que cela est exclu par l’adjudicateur (arrêt MPU.2008.0010

du 21 janvier 2009).

A été en revanche jugée

excessivement formaliste l’exclusion de l’offre à raison du défaut de paraphe à

apposer sur un cahier de clauses techniques (arrêt MPU.2011.0008 du 15 juillet

2011, consid. 3b); à raison du défaut de participation à une séance

d’information (arrêt MPU.2010.0023 du 19 mai 2011, consid. 5b); à raison du

défaut de production d’une annexe (arrêts précités MPU.2011.0008, consid. 3b; MPU.2010.0023,

consid. 5c); à raison du défaut de signature par une personne autorisée selon

le Registre du commerce (décision de la Commission fédérale de recours, du 23

décembre 2005, reproduite in: JAAC 70.33); à raison de la production d’attestations

rédigées en allemand, langue du siège du soumissionnaire (arrêt GE.2006.0084 du

6.

septembre 2006, consid. 7b); à raison du défaut de production d’un «planning

organisationnel», alors que la lettre d’accompagnement de l’offre contient des

indications minimales, mais suffisantes, à cet égard (arrêt GE.2006.0226 du 20

février 2007; cf. également ATF 2P.141/2002, reproduit in: DC 2005 p.

173).

d) Les recourantes reconnaissent

avoir omis de joindre à leur offre le CdC, avec la première page datée et

signée, comme cela était exigé. Elle ont produit cette pièce, signée, en annexe

au recours. Les recourantes expliquent avoir préparé l’offre en se fondant sur

le tableau récapitulatif des annexes liées aux éléments d’appréciation de

l’offre, figurant à la page 2 du DAO. L’exigence de retourner le CdC signé

serait tout à fait inhabituelle dans la pratique des marchés publics. Pour la

Municipalité, la mention apposée sur la première page du CdC était claire. Il

suffisait de la lire pour comprendre que le CdC devait être retourné à

l’adjudicateur en même temps que l’offre.

aa) Le CdC comprend neuf pages. Il

est divisé en deux parties: la description des ouvrages à étudier (A); le

cahier des charges du groupement de bureau d’ingénieurs (B). La première partie

décrit le projet et le mandat qui fait l’objet du marché; elle mentionne les

caractéristiques principales de l’ouvrage à construire; elle comprend une

estimation du coût des travaux donnant droit aux honoraires, ainsi qu’une liste

des objectifs fixés par l’adjudicateur. La deuxième partie définit les phases

des études (soit la phase 1, portant sur l’élaboration d’un concept définitif

et des variantes; la phase 2, d’étude du projet; la phase 3, de réalisation du

projet). Ce document, qui précise l’objet du marché, expose au soumissionnaire

la situation de fait et explicite les attentes de l’adjudicateur; il présente

un caractère unilatéral: le soumissionnaire n’a rien à y ajouter et

l’adjudicateur n’attend tout au plus du soumissionnaire que d’éventuelles

questions relatives à la compréhension du CdC. Or, ce point précis fait partie

des éléments d’appréciation de l’adjudicateur. Il forme l’un des sous-critères

du critère n°1, et fait l’objet de l’Annexe R14, que les recourantes ont remplie

et déposée avec leur offre. La remise du CdC (ou seulement de la page de garde)

n’apporte rien au dossier du soumissionnaire, que celui-ci ne contient déjà. Les

représentants de la Municipalité l’ont reconnu expressément lors de l’audience

du 18 décembre 2013. Le CdC ne constitue pas, ainsi, une pièce déterminante

pour l’adjudication du marché, puisqu’elle n’est pas propre à chaque

soumissionnaire. De ce point de vue, la référence que fait la Municipalité à

l’ATF du 15 juin 2009 (cause 2C_144/2009) est erronée. Dans cette affaire

concernant le canton du Valais, le Tribunal fédéral avait jugé arbitraire le

fait de ne pas exclure l’offre du soumissionnaire qui avait omis d’y joindre le

nom du responsable des travaux et les copies de ses diplômes. Or, en l’espèce,

signer et retourner le CdC n’apporte à l’adjudicateur aucune information supplémentaire

sur le soumissionnaire, de nature à peser sur l’évaluation de l’offre.

bb) La Municipalité soutient qu’un

soumissionnaire peut comprendre un cahier des charges, sans toutefois y

adhérer. L’exigence de retourner le CdC signé visait précisément, pour

l’adjudicateur, à s’assurer que les soumissionnaires avaient non seulement

compris le CdC, mais en partageaient toutes les options fondamentales. Cette

distinction entre ce que l’on comprend et ce que à quoi on souscrit, pour être

subtile, est artificielle. En présentant une offre qui comprend l’Annexe R14,

comme en l’espèce, les recourantes se sont engagées à respecter les exigences

du CdC, sans aucune réserve. Le DAO rappelle expressément cette obligation,

quand il mentionne qu’en déposant son offre, le soumissionnaire confirme que

l’offre qu’il dépose est conforme aux exigences du CdC (ch. 5 let. f DAO). La production,

en annexe de l’offre, d’un tirage du CdC n’apporte à l’adjudicateur rien de

plus qu’il ne sait déjà. La crainte que le soumissionnaire veuille, après

l’adjudication, s’écarter des prescriptions du CdC est également suffisamment

prévenue par le DAO qui ne permet qu’à l’adjudicateur (et non au soumissionnaire

ou à l’adjudicataire) de modifier le contenu du CdC (ch. 4.12 DAO); des

variantes d’offres n'étaient au surplus pas admises (ch. 3.14 DAO). L’exclusion

de l’offre des recourantes pour ce motif paraît dès lors excessivement

formaliste, au sens de la jurisprudence qui vient d’être rappelée.

bb) Hormis la mention apposée au

bas de la page de garde du CdC, l’appel d’offres n’énonce pas clairement

l’obligation, pour le soumissionnaire, de joindre à son offre le CdC avec la

première page complétée par les signatures des soumissionnaires. Cette pièce ne

figure pas dans la liste récapitulative des documents à produire par le

soumissionnaire, à peine d’exclusion de son offre. En particulier, cette

exigence ne ressort pas du ch. 3.3 DAO. Quant aux engagements du

soumissionnaire, ils incluent le fait de signer la page de garde (ch. 5 DAO),

sans préciser s’il s’agit de celle du DAO ou du CdC, ou les deux. A cet égard,

les documents d’appel d’offre ne sont pas limpides. Preuve en est que cinq des

neuf soumissionnaires ont vu leur offre exclue pour le même motif.

e) Sur cette base, l’adjudicateur

aurait dû tenir le défaut pour véniel et, conformément à la jurisprudence,

inviter les recourantes (ainsi que les autres soumissionnaires évincés) à le

réparer en fournissant une copie signée du CdC. Une telle démarche aurait aussi

pu s’appuyer sur le DAO (ch. 3.3). Les recourantes auraient pu fournir cette

pièce immédiatement, comme elles l’ont fait en annexe au recours.

4.

Le recours doit ainsi être admis et la décision

attaquée annulée. L’offre des recourantes doit être réintégérée dans la

procédure d’évaluation des offres. Les frais sont mis à la charge de la Commune

de Nyon, ainsi qu’une indemnité en faveur des recourantes, à titre de dépens

(art. 49, 52 et 55 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

– LPA-VD, RSV 173.36).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision rendue par la Municipalité de Nyon

le 3 octobre 2013 est annulée.

III.

L'offre des recourantes est réintégrée dans la

procédure d'évaluation des offres.

IV.

Un émolument de 3'000 (trois mille) francs est

mis à la charge de la Commune de Nyon.

La Commune de Nyon versera aux recourantes une

indemnité de dépens de 2'000 (deux mille) francs.

Lausanne, le 19 décembre 2013

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.