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Décision

MPU.2013.0025

CDAP - MPU.2013.0025 - 2014-03-26 - X.________SA/Département des infrastructures et des ressources humaines

26 mars 2014Français35 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

La société X.________ Sàrl (ci-après: X.________)

a été inscrite au Registre du commerce le 13 avril 2010. Son siège est à

1********. Elle a comme but social «tous travaux dans les domaines du bâtiment,

de l’assainissement de l’étanchéité; injection de résine; rénovation de béton

armé; travaux de revêtement de second œuvre». A. X.________ était son

associé-gérant avec signature individuelle. Dès le 26 juin 2013, sa sœur, B.

X.________, l’a remplacé comme associée-gérante avec signature individuelle.

B.

A. X.________ a fait l’objet de plusieurs

condamnations. En particulier, par arrêt du 15 mars 2010, le Tribunal cantonal

a reconnu A. X.________ coupable de lésions corporelles simples qualifiées, et

l’a condamné de ce fait à une peine de 240 jours-amende, à 50 fr. le jour, avec

un délai d’épreuve de deux ans.

C.

Le 16 juin 2012, les inspecteurs du travail de

la construction ont procédé à un contrôle, sur un chantier de Tannay. Ils ont

constaté que le dénommé C.________, ressortissant bolivien né le 27 juillet 1976,

travaillait pour le compte de X.________, alors qu’il n’était pas titulaire des

autorisations nécessaires à délivrer par les autorités compétentes au moment de

la prise d’emploi. X.________ ne s’est pas déterminée dans le délai imparti à

cet effet. Le 12 septembre 2012, le Service de l’emploi (ci-après: le SDE) a

enjoint à X.________ de se conformer désormais aux règles applicables à

l’engagement de la main d’œuvre étrangère. Par ordonnance pénale du 4 décembre 2012,

le Procureur du Ministère public de l’arrondissement de Lausanne a reconnu A.

X.________ coupable d’emploi d’étrangers sans autorisation, au sens de l’art.

117 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20),

pour avoir employé D.________, ressortissant bolivien, du 4 avril 2010 au 28

février 2011, et C.________, de février 2011 à avril 2012, ainsi que le 16 juin

2012 (ch. I du dispositif). A raison de ces faits, le Ministère public a

condamné A. X.________ à la peine de 180 jours-amende, à 50 fr. le jour (ch. II

du dispositif). Il a renoncé à révoquer le sursis accordé à A. X.________ par le

Tribunal cantonal le 15 mars 2010 (ch. III du dispositif), les infractions

n’étant pas de même nature. L’ordonnance pénale du 4 décembre 2012 est entrée

en force.

D.

Le 13 février 2013, le Département des

infrastructures et des ressources humaines (ci-après: le Département) a averti X.________

de son intention de l’exclure, pour une durée de dix-huit mois, des futurs

marchés publics, en application de l’art. 13 de la loi fédérale du 17 juin 2005

concernant des mesures de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41). Le

26 mars 2013, A. X.________ a demandé la suspension de la procédure, à raison

des démarches entreprises pour obtenir la réouverture de la procédure pénale,

ce à quoi il a finalement renoncé, le 17 avril 2013. Le 28 juin 2013, A.

X.________ s’est déterminé à nouveau. Il a exposé qu’il était en incapacité de

travail depuis le printemps 2012; qu’il avait dû subir une intervention

chirurgicale au Brésil; que B. X.________ l’avait remplacé à la tête de X.________;

que la société avait été victime d’agissements de «collaborateurs véreux»,

entre-temps licenciés; qu’X.________ n’avait plus rien à voir avec la société

sanctionnée en 2012; que la mesure envisagée par le Département n’avait plus de

raison d’être. Le 8 novembre 2013, le Département a exclu X.________ des futurs

marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour une durée de

dix-huit mois, allant du 8 novembre 2013 au 7 mai 2015 (ch. I du dispositif).

Il a retiré l’effet suspensif à un éventuel recours (ch. II du dispositif).

E.

X.________ a recouru contre la décision du 8

novembre 2013, dont elle demande principalement l’annulation, subsidiairement

la réforme, en ce sens qu’aucune exclusion des marchés publics n’est prononcée

contre elle. Le Département propose le rejet du recours. Invitée à répliquer,

la recourante a maintenu ses conclusions.

F.

Le 6 décembre 2013, le juge instructeur a rejeté

la demande de restitution de l’effet suspensif présentée par la recourante.

G.

Le 29 novembre 2013, X.________ a été

transformée en X.________ S.A. (ci-après: X.________SA), dont le siège et le

but sont les mêmes que ceux de X.________. B. X.________ détient l’entier du

capital-actions. Elle est administratrice unique de X.________SA. Les statuts

de X.________ sont devenus les nouveaux statuts de X.________SA.

H.

Le Tribunal a tenu une audience le 3 février

2014 au Palais de justice de l’Hermitage à Lausanne. Il a entendu B. X.________,

assistée de Me Yvan Henzer, avocat à Lausanne, pour la recourante; E.________,

juriste, pour le Département.

I.

Après l’audience du 3 février 2014, le

Département a produit des pièces nouvelles, à la demande du Tribunal. La

recourante a renoncé à consulter le contenu essentiel de ces pièces, sous

l’égide du juge instructeur, comme cela lui avait été proposé.

J.

La recourante et le Département ont produit des

déterminations finales.

K.

Le Tribunal a délibéré à huis clos. L’affaire

portant sur une question de principe, ont participé à la délibération, conformément

à l’art. 34 du règlement organique du Tribunal cantonal (ROTC, RSV 173.31.1), tous

les juges de la Chambre des marchés publics, soit les Juges Eric Kaltenrieder,

président de la Cour de droit administratif II, Isabelle Guisan, Robert

Zimmermann et Xavier Michellod.

Considérants

1.

En cours de procédure, X.________ est devenu X.________SA.

Il s’agit d’une transformation au sens de la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur

la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (LFus;

RS 221.301).

a) Lorsqu’une société change de

forme juridique, comme en l’espèce, cette transformation ne modifie pas les

rapports juridiques de la société (art. 53 LFus). La transformation, au sens de

la LFus, est l’opération par laquelle la forme juridique d’un seul et même

sujet est changée, généralement par le moyen d’une modification de sa forme

juridique, sans dissolution du sujet, ni transfert de ses rapports juridiques à

une société nouvelle. Malgré son changement de forme, l’entité qui se

transforme demeure économiquement et juridiquement identique à la précédente.

Il y a continuité du sujet, du patrimoine et des associés. La transformation ne

change rien à la situation des créanciers, ni des employés, dont le contrat de

travail est maintenu (sur le tout: cf. Markus Guggenbühl,

in : Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, 2ème éd., 2012, ad

art. 53 LFus; Flavio Romerio, in: Basler Kommentar, Fusionsgesetz, 2005,

n°13 et 20-23 ad art. 53 LFus; Henry Peter, in: Commentaire LFus, 2005, n°16

ad art. 53 LFus).

b) En l’occurrence, X.________SA a

succédé à X.________ y compris pour ce qui concerne la sanction litigieuse.

Après l’audience du 3 février 2014, le Département a fait modifier la liste des

sanctions tenue par le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après: le Seco),

pour y remplacer X.________ par X.________SA. La recourante n’a pas contesté la

continuité entre les deux sociétés.

2.

En cas de condamnation entrée en force d’un

employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en

matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les

assurances sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut

l’employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et

fédéral pour cinq ans au plus; elle peut par ailleurs diminuer de manière

appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à

l’employeur concerné (art. 13 al. 1 LTN). Le Département est l’autorité

compétente en la matière (art. 14a al. 2 de la loi du 24 juin 1996 sur les

marchés publics – LMP-VD, RSV 726.01). Les décisions qu’il rend sont

attaquables dans les dix jours dès leur notification (art. 10 al. 1 let. f

LMP-VD). La recourante, destinataire de la décision attaquée, a agi dans le

délai prescrit. Le recours est recevable.

3.

a) Avant d’engager un étranger, l’employeur doit

s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse, en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes (art. 91 al. 1 LEtr). A la suite de l’entrée en force de

l’ordonnance pénale du 4 décembre 2012, il est établi que X.________ a employé

deux ressortissants boliviens, lesquels n’étaient pas titulaires, à l’époque

des faits, des autorisations de séjour et de travail prévues par la LEtr. A

raison de cela, le Ministère public a condamné A. X.________ a une peine de 180

jours-amende, à 50 fr. le jour, au regard de l’art. 117 LEtr.

b) Cette disposition a la teneur

suivante:

«1. Quiconque, intentionnellement, emploie

un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse

ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d’une

personne qui n’a pas l’autorisation requise, est puni d’une peine privative de

liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire. Dans les cas graves, la

peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine

pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire est

également prononcée.

2.

Quiconque, ayant fait l’objet d’une

condamnation exécutoire en vertu de l’al. 1, contrevient à nouveau, dans les

cinq années suivantes, à l’al. 1, est puni d’une peine privative de liberté de

trois au plus ou d’une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté,

une peine pécuniaire est également prononcée».

Est un employeur, le directeur

d’une société anonyme dont les locaux ont servi à commettre l’infraction

réprimée par l’art. 117 LEtr (ATF 137 IV 159 consid. 1.2; cf. également, pour

l’ancien droit, ATF 128 IV 170). A. X.________, en tant qu’associé-gérant de X.________

au moment des faits, était l’auteur de l’infraction réprimée par l’art. 117

LEtr, mis en relation avec l’art. 91 al. 1 de la même loi.

4.

a) L’emploi clandestin de travailleurs étrangers,

en violation des dispositions du droit des étrangers, est une forme de travail

au noir (Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002, concernant la LTN, FF

2002.

p. 3371ss, 3374). Outre l’aggravation des sanctions pénales et

administratives prévues par les diverses législations topiques, la LTN a

introduit une nouvelle mesure répressive, tenant à l’exclusion des procédures

d’adjudication des marchés publics (Message précité, FF 2002 p. 3403/3404).

b) L’art. 13 al. 1 LTN vise

l’employeur: pour le cas où celui-ci est condamné à raison de la violation

importante ou répétée de ses obligations en matière d’annonce et d’autorisation

prévues notamment par la législation sur les étrangers, l’employeur est exclu

des futurs marchés publics, pour une période déterminée. La LTN ne définit pas

la notion d’employeur. En particulier, lorsque le travailleur au noir est au

service d’une personne morale, la LTN ne dit pas si la notion d’employeur vise

uniquement la personne morale ou la personne physique qui détient ou contrôle

la personne morale en question.

c) La loi

s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Toutefois,

si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de

celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable

portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit

notamment les travaux préparatoires, le but et l'esprit de la règle, les

valeurs sur lesquelles elle repose, ainsi que sa relation avec d'autres

dispositions légales (ATF 139 II 49 consid. 5.3.1 p. 54, 404 consid. 4.2

p. 416; 139 III 78 consid. 4.3 p. 81/82, 98 consid. 3.1 p. 100, 135 consid. 4.1

p. 137, et les arrêts cités).

d) L’art. 13 al. 1 LTN trouve sa

source dans le projet de loi élaboré par le Conseil fédéral. L’art. 18 al. 1 du

projet annexé au Message du 16 janvier 2002 (FF 2002 p. 3443) correspond à

l’art 13 al. 1 LTN, sous réserve de quelques modifications rédactionnelles. Dans

son Message, le Conseil fédéral se réfère aux «entreprises» sous le coup de

l’exclusion des marchés publics (Message précité, FF 2002 p. 3420). Cela laisse

entendre que le destinataire de la mesure d’exclusion prévue par l’art. 13 al.

1.

LTN est la personne morale. Cette conception est confirmée par un autre

élément. En droit des marchés publics, l’adjudicataire est, en règle générale,

une entreprise, notamment lorsqu’il s’agit d’attribuer des marchés portant sur

la fourniture de biens et de services. La recourante est une société active

dans la construction. Dans ce domaine, les marchés sont adjugés à des personnes

morales, et non à des personnes physiques. Cela explique qu’en l’occurrence,

l’exclusion de X.________ des marchés publics, selon la décision attaquée,

repose sur une condamnation infligée non à elle-même, mais à A. X.________, qui

était son gérant.

5.

a) La recourante fait valoir les changements

intervenus dans son organisation. Outre la transformation de la société à

responsabilité limitée en société anonyme, A. X.________ n’exercerait plus

aucune fonction dans X.________SA, dont il ne serait plus l’employé. L’ensemble

du personnel de X.________SA bénéficierait d’une autorisation de séjour. X.________SA

serait en règle avec les paiements des cotisations sociales, des primes

d’assurance et de l’impôt à la source. B. X.________ et X.________SA formeraient

une seule personne, différente de A. X.________, qui serait le seul auteur de

l’infraction. La sanction devrait être levée déjà pour ce motif.

b) Cette conception ne peut être

partagée. L’employeur est la société (soit X.________, puis X.________SA), et

non A. X.________ ou B. X.________. A. X.________ a été condamné pénalement

pour ses agissements en tant que gérant de X.________. S’il

suffisait d’écarter le gérant de

la direction de la société, d’en créer une nouvelle, identique dans ses buts et

activités, d’en reprendre la clientèle, le carnet de

commandes et le personnel, pour échapper aux sanctions

prévues par l’art. 13 al. 1 LTN, cette norme deviendrait inefficace. Le but de

la LTN serait détourné. Quant à l’argument selon lequel la nouvelle société respecterait dorénavant

ses obligations fiscales et sociales, il n’est pas décisif. En droit des marchés publics, le fait de ne pas avoir payé ses impôts ou cotisations sociales, ou de ne pas respecter les dispositions relatives à la protection des

travailleurs et aux conditions de travail, est en soi un motif

d’exclusion de la procédure d’adjudication (art. 6 let. e LMP-VD et 32 al. 1,

premier tiret, let. b et c du règlement d’application de la LMP-VD, du 7

juillet 2004 – RLMP-VD, RSV 726.01.1). Il ne suffit pas d’alléguer respecter désormais l’une des conditions nécessaires à la participation aux marchés

publics, pour échapper à une

sanction liée précisément au non-respect de ce critère d’aptitude.

6.

Dans ses déterminations finales du 20 février

2014, la recourante soutient que l’art. 13 al. 1 LTN ne trouverait pas à

s’appliquer, ce qui exclurait toute sanction à son égard.

a) L’art. 13 al. 1 LTN vise quatre

catégories d’infractions qu’il convient de distinguer: celle du non-respect important

des obligations de l’employeur en matière d’annonce et d’autorisation de

travail prévues par la législation sur les étrangers; celle du non-respect

important des obligations de l’employeur en matière d’annonce et d’autorisation

de travail prévues par la législation en matière d’assurances sociales; celle

du non-respect répété de l’une ou l’autre de ces obligations. Il ressort de la

formulation alternative de l’art. 13 al. 1 LTN («non-respect important ou

répété») qu’est aussi passible de sanction l’employeur qui commet plusieurs

infractions mineures. En l’occurrence, faute de récidive, le cas de la

recourante entre dans la première de ces quatre catégories.

b) La recourante soutient que les

faits à raison desquels A. X.________ a été condamné selon l’ordonnance pénale

du 4 décembre 2012 ne constitueraient pas un cas grave au sens de l’art. 117

al. 1, deuxième phrase, LEtr. Elle se réfère sur ce point à l’arrêt rendu le 13

décembre 2011 par la Cour de justice du canton de Genève (ATA/758/2011), dont

il ressortirait que le fait que l’employeur ait respecté la convention

collective de travail et payé les charges sociales du travailleur au noir,

exclurait un cas grave justifiant l’application de l’art. 13 al. 1 LTN. Cette

jurisprudence ne lie pas le Tribunal cantonal du canton de Vaud. Quant à l’ordonnance

pénale du 4 décembre 2012, il est exact qu’elle ne retient pas à l’encontre de A.

X.________ une violation grave de l’art. 117 al. 1 LEtr. Peu importe, toutefois:

la notion de «non-respect important» des obligations de l’employeur au sens de

l’art. 13 al. 1 LTN est autonome de celle de «cas grave» au sens de l’art. 117

al. 1 LEtr. Elle s’interprète pour elle-même (cf. consid. 4 ci-dessus).

7.

La recourante tient la sanction pour arbitraire.

a) Une

décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe

juridique clair et indiscuté, lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le

sentiment de la justice et de l'équité, ou si elle apparaît insoutenable, en

contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs

objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que

les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que

cette dernière soit arbitraire dans son résultat (ATF 138 I 49 consid. 7.1 p.

51, 232 consid. 6.2 p. 239, 305 consid. 4.3 p. 319; 138 IV 13 consid. 5.1 p.

22, et les arrêts cités). Tel qu’il est formulé, le

grief de violation du principe de la proportionnalité n’a pas de portée propre

à cet égard.

b) Dans sa réponse du 13 décembre

2013, le Département indique avoir établi un barème, qui lie la durée de la

sanction infligée selon l’art. 13 al. 1 LTN à la quotité de la peine infligée

par le juge pénal. Selon le Département, une peine inférieure à 90 jours-amende

ne pourrait être tenue pour grave; elle ne constituerait pas un cas de

«non-respect important» des obligations de l’employeur, au sens de l’art. 13

al. 1 LTN. Sur cette base, le barème a été établi de la manière suivante:

Sanction pénale

Sanction administrative

Dès 91 jours-amende

12.

mois d’exclusion

Dès 158 jours-amende

18.

mois d’exclusion

Dès 225 jours-amende

24.

mois d’exclusion

Dès 292 jours-amende

30.

mois d’exclusion

Dès 360 jours-amende

36.

mois d’exclusion

Dès 18 mois de peine privative de liberté

42.

mois d’exclusion

Dès 24 mois de peine privative de liberté

48.

mois d’exclusion

Dès 30 mois de peine privative de liberté

54.

mois d’exclusion

Dès 36 mois de peine privative de liberté

60.

mois d’exclusion

+ 1 an à la première récidive

+ 2 ans à la seconde récidive

Il est également prévu que la durée

d’exclusion est réduite de moitié «si le chiffre d’affaires de l’entreprise

provenant des marchés publics est supérieur à 50%».

c) Le barème en question est

assimilable à une directive interne (ordonnance

administrative) qui donne le

point de vue d'un organe de l'Etat sur l'application de

la loi. Une telle directive ne lie pas le juge

lorsqu'elle établit des normes qui ne sont pas conformes à la loi (ATF 138 II 331 consid. 4.1 p. 338;

138.

V 50 consid. 4.1 p. 54, 475 consid. 3.2.2 p. 479,

et les arrêts cités).

d) Que le

Département veuille édicter un barème relatif aux sanctions prévues par l’art. 13 al. 1 LTN peut se comprendre. Ce mode de procéder assure une application uniforme du droit. Il

prévient les risques de décisions incohérentes ou contradictoires entre elles.

Il garantit aux justiciables l’égalité de traitement. De même, le lien que fait

le barème entre la condamnation pénale et la sanction administrative n’est pas dénué de sens. L’art. 13 al. 1 LTN érige la condamnation

pénale comme une condition des sanctions qu’il institue. Or, dans son appréciation, le juge pénal tient compte du degré de

culpabilité de l’auteur, de sa situation personnelle, ainsi que de l’effet sur

lui de la peine (art. 47 CP), dont la quotité peut être

alourdie en présence d’antécédents défavorables (ATF 136 IV 1 consid. 2.6.2 p.

2). Le juge pénal inflige une peine conforme au principe de la proportionnalité.

Si celui-ci vaut également, de manière générale, pour

la fixation de la sanction administrative (cf. ATF 137 I 31 consid. 6.5 p. 47/48), encore faut-il, pour que le jugement de condamnation puisse être

repris tel quel pour fournir la base de la sanction administrative, que les

éléments d’appréciation à prendre en compte par le juge pénal et

l’autorité administrative se

recoupent.

e) A cet égard, le barème

litigieux frappe par sa

rigidité et son automatisme.

Premièrement, il est douteux que la condition du «non-respect important ou répété» des obligations de l’employeur, selon

l’art. 13 al. 1 LTN, ne soit pas réalisée si la peine pénale est inférieure à

90.

jours-amende. Sur ce point, le Département se

rapporte à la pratique du Tribunal cantonal relativement aux conditions de la

défense nécessaire en procédure pénale, pour admettre que dès l’instant où la

peine encourue peut être supérieure à 90 jours-amende, le cas est grave. Outre

le fait que l’art. 13 al. 1 LTN ne se réfère pas à la gravité du cas, mais au

« non-respect important ou répété» des obligations de l’employeur, le

parallèle tiré avec la défense nécessaire en matière pénale n’est pas

convaincant. A cela s’ajoute, deuxièmement, que l’échelle des sanctions prévue

par l’art. 13 al. 1 LTN va jusqu’à cinq ans au plus, sans fixer la durée

minimale de la sanction. Il paraît dès lors incongru de fixer le seuil

inférieur de la sanction à douze mois, comme le fait le barème dès que la peine

est supérieure à 90 jours-amende. Troisièmement, le barème ne prévoit aucune gradation à l’intérieur des seuils qu’il définit. Il semble à première vue difficilement conciliable avec le principe

de la proportionnalité qu’une peine de 293 jours-amende

ou de 359 jours-amende équivaudra à la même sanction, soit 30 mois d’exclusion,

alors que celle-ci serait de 24 mois pour une peine de 291

jours-amende et de 36 mois pour une peine de 361 jours-amende. Quatrièmement, l’art. 13 al. 1 LTN prend en

compte, pour la fixation de la sanction, une éventuelle récidive, même d’infractions mineures, comme le montre

la locution «non-respect important ou répété» que contient cette norme. La récidive entre

dans la détermination de la durée de la sanction administrative, laquelle ne peut dépasser cinq ans. Or, le

barème semble ériger la récidive en facteur aggravant de la sanction,

indépendamment du plafond de la peine que fixe l’art. 13 al. 1 LTN. Cinquièmement, la réduction que consent le barème lorsque l’entreprise dépend des marchés publics pour plus de la

moitié de son chiffre d’affaires, suscite des doutes.

On ne voit pas pourquoi en effet, une entreprise qui viole gravement ses

obligations en matière d’annonce des étrangers ou d’assurances sociales (ce qui

constituerait en soi un motif d’exclusion des marchés publics) devrait être

sanctionnée moins durement que celle qui ne dépend pas des marchés publics dans

la même mesure (cf. consid. 5b ci-dessus).

f) Pour fixer la quotité de la sanction litigieuse,

le Département s’est fondé sur la

peine infligée par le Ministère public, soit 180 jours-amende. Rapportée au barème, cette peine implique

l’exclusion des marchés publics pour la durée de dix-huit

mois. L’art. 13 al. 1 LTN ne prévoit une sanction qu’en cas d’infraction, importante ou répétée, aux obligations

de l’employeur en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la

législation sur les assurances sociales ou les étrangers. Cela signifie, a

contrario, que les infractions commises par l’employeur, portant atteinte à

d’autres biens juridiques que ceux mentionnés à l’art. 13 al. 1 LTN, ne sont

pas prises en compte dans la mesure de la sanction prévue par cette norme. Cela

s’explique par le fait que la LTN a pour seul but de lutter contre le travail

au noir, comme cela ressort de son intitulé et de son art. 1er.

Cette loi n’a pas pour objectif d’assurer que les employeurs soient

nécessairement des personnes de haute moralité, n’ayant fait l’objet d’aucune

condamnation pénale d’aucune sorte. Un employeur peut avoir été reconnu

coupable de délits contre la vie ou le patrimoine, pour ne prendre que ces

exemples, sans que son entreprise n’ait à encourir une exclusion des marchés

publics selon l’art. 13 al. 1 LTN.

Dans son ordonnance pénale du 4

décembre 2012, le Procureur a pris en compte les antécédents de A. X.________,

soit une peine de quatre jours d’emprisonnement avec un délai d’épreuve de deux

ans, révoqué, et une amende de 600 fr., prononcées le 19 juin 2003 par le juge

d’instruction de l’arrondissement de Lausanne, pour conduite en état d’ébriété;

une peine de deux mois d’emprisonnement avec un délai d’épreuve de quatre ans,

révoqué, et une amende de 1'000 fr., prononcées par le Tribunal VIII du cercle

de Laupen, le 16 mars 2005; une peine de 90 jours-amende (à 50 fr. le jour)

prononcée le 2 juillet 2007 par le juge d’instruction de l’arrondissement de

Lausanne pour conduite en état d’incapacité; une peine de 240 jours-amende (à

50.

fr. le jour), avec un délai d’épreuve de deux ans, prononcée le 15 mars 2010

par le Tribunal cantonal du canton de Vaud, pour lésions corporelles simples

qualifiées. Le Procureur a reconnu A. X.________ coupable d’infraction à la

législation fédérale sur les étrangers, parce qu’X.________ avait employé deux

travailleurs boliviens qui n’étaient pas titulaires d’une autorisation de

séjour et de travail. Il l’a condamné pour ces faits à une peine pécuniaire, à

laquelle il a renoncé au délai d’épreuve, A. X.________ ayant été condamné,

dans les cinq ans ayant précédé l’infraction à une peine pécuniaire de 180

jours-amende au moins (cf. art. 42 al. 2 CP). Le Procureur n’a pas révoqué le

sursis accordé selon le jugement du 15 mars 2010, car il s’agissait d’une

infraction d’une autre nature. Dans la fixation de la peine ferme prononcée, de

180.

jours-amende, le Procureur a ainsi considéré les antécédents défavorables

du condamné. Or, ceux-ci concernaient des infractions portant sur des

infractions à la législation routière, ainsi que des atteintes à l’intégrité

corporelle, qui n’entrent pas dans les prévisions de l’art. 13 al. 1 LTN. Il ne

ressort pas du dossier de la procédure pénale qui a conduit au prononcé de

l’ordonnance pénale du 4 décembre 2012 (cause PE11.011275-LCT), que A.

X.________ ait manqué auparavant (ou à d’autres occasions) à ses obligations

d’employeur découlant de la législation sur les étrangers ou les assurances

sociales.

g) L’ordonnance pénale du 4

décembre 2012, telle qu’elle est motivée, ne permet ainsi pas de discerner

quelle peine le Ministère public a voulu infliger à A. X.________ pour

violation de l’art. 117 LEtr, indépendamment de ses mauvais antécédents qui

sont d’une autre nature. Le Département ne pouvait dès lors pas reprendre à son

compte la peine infligée par le Ministère public, soit 180 jours-amende, pour

la transcrire en une sanction d’une durée de dix-huit mois, conformément au

barème. En tant que la décision attaquée repose sur celui-ci, elle ne peut être

maintenue.

8.

Il se pose la question de savoir si l’on peut

dégager de la pratique du Département, sans se référer au barème, des critères

permettant de fixer des principes cohérents quant à la fixation de la sanction,

qui respectent également les principes d’égalité et de proportionnalité.

a) Après l’audience du 3 février

2014, le Tribunal a invité le Département à produire les dossiers des décisions

sanctionnant des employeurs en application de l’art. 13 al. 1 LTN, pour des

durées allant de douze à dix-huit mois d’exclusion des marchés publics. Le

Département a obtempéré, en remettant les dossiers concernant 52 entreprises (y

compris la recourante) frappées de telles sanctions, selon des décisions

entrées en force. Afin de protéger le secret d’affaires, le Département a remis

une liste anonymisée de ces sanctions, comprenant un numéro d’ordre, la date de

la sanction, sa durée et la période de son exécution. Cette liste a été

communiquée à la recourante, le 17 février 2014. Le juge instructeur s’est

déclaré prêt à tenir une audience le mercredi 19 février 2014, durant laquelle

il communiquerait à la recourante le contenu essentiel des pièces tenues

secrètes (cf. art. 36 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative – LPA-VD, RSV 173.36). La recourante a expressément renoncé à

cette faculté, le 17 février 2014.

b) L’examen des dossiers remis par

le Département ne permet pas de déterminer des critères cohérents pour

l’application des sanctions au sens de l’art. 13 al. 1 LTN, indépendamment du

barème. De manière générale, le tableau que l’on peut

faire des cas répertoriés met en évidence le caractère disparate des sanctions

prononcées par le Département, reposant sur une application automatique du

barème, qui produit des résultats arbitraires et constitutifs d’inégalités de

traitement. Les sanctions infligées par le Ministère public ne suivent pas davantage

une ligne cohérente, dans la quotité de la peine, fixée en jours-amende. Ainsi,

par exemple, la même sanction de 120 jours-amende a été infligée dans des cas

où la durée totale de l’infraction à l’art. 117 LEtr était respectivement de

neuf et vingt-huit mois (n°12 et 17), de quatre ans et deux mois ou sept ans et

neuf mois (n°19 et 20). Ces disparités sont sans doute dues au fait que plusieurs

procureurs sont en charge de ce type d’infraction, dans le même Ministère

public, et sans directives communes. Les ordonnances pénales sont également lacunaires

dans la détermination de la durée totale de la violation de l’art. 117 LEtr.

Lorsque ces données existent, cette durée peut être de plusieurs années (cas

n°19, 20, 24, 30, 37, 43, 46, 48, 50, 52). Tous les cas répertoriés portent sur

une infraction à l’art. 117 LEtr. Les cas de cumul avec d’autres infractions

(notamment dans le domaine des assurances sociales) sont rares (cf. les cas

n°8, 14, 18, 26, 45). Généralement, le sursis a été accordé, s’agissant d’une

première infraction à l’art. 117 LEtr. (et dans certains cas, indépendamment de

la durée de l’infraction; cf. les cas n°20, portant sur l’emploi au noir d’un

travailleur pendant sept ans et neuf mois; n°37, portant sur une durée de

42.

mois; n°43, portant sur une durée de 38 mois, n°46, portant sur une durée de

43.

mois; n°48, portant sur une durée de 36 mois, n°50, portant sur une durée de

36.

mois). L’existence d’antécédents, généralement dans le même domaine de la

LEtr (cf. toutefois les cas n°5, 14, 17, 31), conduisent le Ministère public à

refuser le sursis, ou à révoquer des sursis accordés antérieurement. Dans un

cas (n°13), le procureur a tenu compte du repentir sincère dans la fixation de

la peine. Le cas n°1 est le seul dans lequel le Département s’est écarté du

barème, dont l’application aurait dû le conduire à prononcer une exclusion des marchés

publics pour dix-huit mois. Dans cette affaire, le Département a prononcé un

simple avertissement parce que l’entreprise en question dépendait quasiment

exclusivement des marchés publics, que les charges sociales avaient été payées,

et qu’il n’y avait pas d’antécédents dans le domaine de la LEtr. Ce résultat

est pour le moins paradoxal, pour ne pas dire choquant, car il permet à une

entreprise qui a gravement violé les règles des marchés publics de continuer à

soumissionner.

9.

Le recours doit ainsi être admis. Par économie

de procédure, le Tribunal fixera lui-même les principes généraux qui guideront le

Département dans l’application de l’art. 13 al. 1 LTN. Il ne s’agit là que de

règles essentielles, que le Département précisera au fur et à mesure qu’il

statuera dans ce domaine.

a) Le prononcé d’une condamnation

pénale (y compris sous la forme d’une ordonnance pénale au sens des art. 352ss

CPP) est la condition nécessaire de la sanction prévue par l’art. 13 al. 1 LTN.

Dans l’examen de la quotité de la sanction, le Département peut prendre en compte

les éléments de faits résultant du jugement de condamnation, du dossier de

l’autorité de jugement, y compris de la dénonciation formée par le Service de

l’emploi, comme autorité d’application de la LTN. Cela n’empêche toutefois pas

le Département de compléter lui-même l’état de fait lorsque cela est

nécessaire, conformément à la maxime d’office (art. 28 LPA-VD). Tel sera

notamment le cas lorsque la durée de l’infraction n’est pas discernable sur la

base du jugement pénal ou du dossier de la procédure pénale (en particulier,

lorsque cet élément décisif ne ressort pas de la dénonciation adressée par le

Service de l’emploi au Ministère public). Pour la clarification des faits pertinents

pour sa décision, le Département peut recourir aux moyens de preuve prévus par

la loi (art. 29 LPA-VD). Il peut notamment inviter les parties et les autorités

à lui prêter leur concours (art. 30 à 32 LPA-VD). Le Département doit veiller

au respect du droit d’être entendu de l’entreprise à l’encontre de laquelle il

envisage de prononcer une sanction (art. 33 à 36 LPA-VD).

b) La sanction ne peut être

prononcée qu’en tenant compte des infractions aux obligations de l’employeur en

matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les

assurances sociales ou les étrangers (art. 13 al. 1 LTN). Dans cette

appréciation, le critère primordial est celui de la durée de l’infraction à la

législation en matière d’assurances sociales ou des étrangers. Lorsqu’un même

employeur a été condamné pénalement pour avoir employé au noir plusieurs

travailleurs, simultanément ou successivement, la durée des infractions sera

cumulée. Sous l’angle de la prévention générale, il se justifie en effet de moduler

la sanction en fonction de l’intensité de la violation de la loi. Cela permet

aussi de s’assurer que l’on se trouve dans un cas de «non-respect important»,

au sens de l’art. 13 al. 1 LTN. De même, la récidive doit être prise en compte

comme un facteur aggravant de la sanction, lorsque le non-respect aux

obligations visées à l’art. 13 al. 1 LTN est important, ou lorsque l’auteur a

commis plusieurs infractions mineures successives. Le fait que l’entreprise

fautive soit active dans le domaine des marchés publics doit être également

retenu comme une circonstance aggravante de la sanction, car une telle

entreprise n’est pas apte à soumissionner, voire, selon les circonstances, a

soumissionné alors qu’elle n’était pas apte à le faire (art.

6.

let. e LMP-VD et 32 al. 1, premier tiret, let. b et c RLMP-VD). Ne doit pas être pris en compte à décharge le fait que l’employeur se soit acquitté des charges sociales afférentes au travailleur employé sans autorisation. L’art. 13 al. 1 LTN

envisage alternativement ces deux motifs de sanction, et ne prévoit aucun motif

d’atténuation dans l’hypothèse désignée fréquemment comme «travail au gris» (cf. consid. 5b

ci-dessus).

10.

Rapportés au cas litigieux, ces principes

amènent le Tribunal cantonal à retenir à l’égard de la

recourante les éléments suivants.

a) Est décisive en l’espèce

l’infraction commise par A. X.________ à l’art. 117 LEtr, mis en relation avec

l’art. 91 de la même loi, soit d’avoir employé sans autorisation D.________ du

4.

avril 2010 au 28 février 2011 et C.________ de février 2011 à avril 2012,

ainsi que le 16 juin 2012. La durée totale de l’infraction est ainsi de 26 mois

et un jour. Elle doit être considérée comme un cas de «non-respect important»

des obligations de l’employeur, au sens de l’art. 13 al. 1 LTN. Cela commande

de prononcer une sanction d’exclusion, et non un simple avertissement.

b) A. X.________, comme

associé-gérant de X.________, n’a aucun antécédent défavorable, sous l’angle de

la LEtr ou de la législation sur les assurances sociales. Entendu toutefois le

21.

juin 2011 dans le cadre de l’enquête pénale, A. X.________, invité à donner

l’identité de tous ses employés, a cité notamment D.________sans évoquer la

situation irrégulière de C.________, laquelle a perduré. Sans que l’on puisse à

proprement parler de récidive, il n’en demeure pas moins que A. X.________ a

persisté à violer la loi durant le cours de la procédure pénale, comme le

Procureur le lui a reproché dans son ordonnance du 4 décembre 2012. Ce fait

doit être retenu à la charge de la recourante.

c) Il est indifférent que X.________SA

dépende, dans une mesure importante ou non, de l’adjudication de marchés

publics. Sur ce point au demeurant, les déclarations de la recourante ont

varié. A l’appui du recours, elle a exposé que la décision attaquée était de

nature à mettre en péril son existence, car elle vivait «essentiellement de

l’attribution des marchés publics». Elle n’a pas été en mesure de prouver cet

allégué. En annexe à sa réplique du 19 décembre 2013, la recourante a

communiqué, en tout et pour tout, la copie d’une décision d’adjudication de gré

à gré, rendue le 7 octobre 2013 par le Service du logement et des gérances de

la Commune de Lausanne. Avec ses déterminations finales du 21 février 2014, la

recourante a produit une liste de douze marchés publics qui lui auraient été

attribués entre décembre 2013 et février 2014 (soit à une époque où la sanction

litigieuse était en vigueur, après le rejet, le 6 décembre 2013, de la requête

d’effet suspensif présentée par la recourante). La recourante n’a pas joint les

décisions d’adjudication, ni le montant des contrats ainsi conclus. Il

appartiendra au Département de s’enquérir auprès des pouvoirs adjudicateurs

concernés sur les raisons pour lesquelles ils n’ont pas tenu compte, dans leur

décision d’adjudication, de la sanction infligée à la recourante le 8 novembre

2013, publiée par le Seco.

d) Sur le vu de l’ensemble de ces

éléments, le Tribunal retiendra que les faits dont A. X.________ s’est rendu

coupable constituent un «non-respect important» des obligations de la

recourante comme employeur. Le fait pour une entreprise qui envisage de

soumissionner pour des marchés publics, d’employer des travailleurs au noir en

violation des règles qui gouvernent les marchés publics, dénote un mépris de la

loi qui doit être réprimé sévèrement. Cela se justifie également par le fait

que souvent, les travailleurs au noir sont payés à un tarif inférieur à celui

des conventions collectives ou qui sont d’usage dans le métier considéré. Cette

sous-enchère salariale est de nature à fausser la procédure d’adjudication des

marchés publics, parce que le prix de la main-d’œuvre sera plus bas que celui

des autres soumissionnaires, liés par des règles plus contraignantes en matière

de rémunération de leur personnel, ce qui conduit à une distorsion de la

concurrence. Le Tribunal fixera à douze mois la durée de l’exclusion des

marchés publics frappant la recourante. La durée de la sanction subie depuis le

8.

novembre 2013 sera imputée sur celle à subir.

11.

Le recours doit ainsi être admis partiellement.

La décision attaquée est réformée en ce sens que la recourante est exclue des

futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour une durée

de douze mois, du 8 novembre 2013 au 7 novembre 2014. Les frais, dont le

montant sera réduit pour tenir compte de l’issue du litige, sont mis à la charge

de la recourante. L’Etat de Vaud, par le Département des infrastructures et des

ressources humaines, versera à la recourante qui obtient partiellement gain de

cause, une indemnité à titre de dépens, dont le montant sera également réduit

(art. 49, 52, 55 et 56 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis partiellement.

II.

La décision rendue le 8 novembre 2013 par le

Département des infrastructures et des ressources humaines est réformée, en ce

sens que la durée de la sanction infligée à la recourante est ramenée de

dix-huit à douze mois, soit du 8 novembre 2013 au 7 novembre 2014.

III.

Le recours est rejeté pour le surplus.

IV.

Un émolument de 2'000 (deux mille) francs est

mis à la charge de la recourante.

V.

L’Etat de Vaud, par le Département des

infrastructures et des ressources humaines, versera à la recourante une

indemnité de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 26 mars 2014

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.