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Décision

MPU.2014.0003

CDAP - MPU.2014.0003 - 2014-08-04 - X._____ SA/Y.__, Z._____ SA

4 août 2014Français36 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Le Y.________ (ci-après: le Y.________) a fait

paraître dans la Feuille des avis officiels du 30 août 2013 un appel d'offres,

selon la procédure ouverte, dont le titre est le suivant: Y._________ Extension

du restaurant et bureau + Extension du centre coordonné d'oncologie (ch.

2.2 de l'appel d'offres). Il porte, d'une part, sur le réaménagement de la

terrasse du restaurant et la liaison avec une nouvelle zone d'agrément estivale

sur le toit du futur centre coordonné d'oncologie (CCO), et d'autre part, sur

l'aménagement d'une toiture végétalisée comme zone d'agrément extérieure pour

le personnel (ch. 2.5 de l'appel d'offres). Ce marché est divisé en lots et

comprend notamment un lot n°18 (CFC: 4), concernant les travaux d'aménagements

extérieurs (espaces communs et plantations – végétations).

L'appel d'offres est complété par

le dossier d'appel d'offres (DAO) qui comprend notamment un cahier des charges

(CDC), ainsi qu'une série des prix détaillés.

Il y a cinq critères d'adjudication

(10.5 CDC):

Critères

et éléments d'appréciation

Pondération

(%)

1.

Prix

60

2.

Organisation pour l'exécution du marché

12

3.

Qualités techniques de l'offre

8

4.

Organisation de base du candidat ou du soumissionnaire

12

5.

Références du candidat ou du soumissionnaire

8

TOTAL

100

Le chapitre 4.4 CDC concerne les

exigences posées en matière de sous-traitance des travaux objets du marché. Selon

le chiffre 4.4.1 CDC, "la sous-traitance n'est admise que dans les limites

légales définies à l'article 6 RMP". Le chiffre 4.4.4 CDC précise ce qui

suit:

"L'entrepreneur garantit que tous les

travaux sous-traités seront réalisés personnellement par les entreprises citées

sous 10.3.8. Il veillera à ce qu'il n'y ait pas de sous-traitance ultérieure,

auquel cas il en informera le maître."

Le chiffre 8.3.3 CDC définit la

qualité des matériaux. S'agissant du sol souple, il est précisé que "Le

cas échéant, l'entrepreneur devra indiquer préalablement son sous-traitant pour

les sols souples".

L'annexe R15 (p. 48 du DAO), relative

à l'annonce des sous-traitants, est ainsi formulée:

"L'adjudicateur demande que le

soumissionnaire annonce ci-dessous:

□ les bureaux ou entreprises sous-traitants, nécessaires sur le lieu

d'exécution du marché

□ les sous-traitants fabricants/fournisseurs de matériaux/équipements

pour l'exécution du marché

□ les sous-traitants dans le domaine du transport, nécessaires jusqu'au

lieu d'exécution du marché"

Il ressort du DAO que les

installations de levage doivent être prévues par l'entreprise si nécessaire

(chiffre 5.2.2 CDC). Il est en outre rappelé, dans la série de prix et à

l'annexe R13, que le maître de l'ouvrage ne mettra aucun moyen de levage à

disposition. Le chiffre 5.2.2 CDC prévoit par ailleurs ce qui suit:

"Les chargements et déchargements de

matériaux, matériel, machines et outillage ainsi que les manutentions

nécessaires se feront par l'entreprise adjudicataire. Le personnel de

l'entreprise de maçonnerie ne sera mis à disposition, exceptionnellement et au

frais de l'entreprise demanderesse, qu'en cas d'absence sur site de

l'entreprise adjudicataire et sous la responsabilité de cette dernière en cas

d'éventuels dommages."

B.

Dans le délai prescrit, l'adjudicateur a, selon

le procès-verbal d'ouverture de soumission du 15 octobre 2013, reçu trois

offres, dont celles de Z.________ SA (ci-après: Z.________) et de X.________ SA

(ci-après: X.________). L'offre de Z.________ porte sur un montant de

1'418'213,65 fr., celle de X.________ sur un montant de 1'928'298,25 fr. La

troisième offre porte sur un montant de 2'161'121 fr.

Après l'ouverture des offres, A.________

Sàrl, mandataire du Y.________, a dressé un tableau comparatif des séries de

prix des trois offres reçues.

L'adjudicateur a auditionné Z.________

le 11 décembre 2013, afin de s'assurer que l'entreprise soumissionnaire avait

compris les enjeux et la complexité des travaux à exécuter. Selon le protocole

d'audition, signé par Z.________ le 23 janvier 2014, la soumissionnaire n'a pas

posé de questions qui pourraient indiquer une mauvaise compréhension du cahier

des charges. Elle n'a formulé aucune réserve quant à la calculation de son

offre, ni une erreur ou une sous-estimation de certains postes, et a confirmé

les prix de son offre.

Le 16 janvier 2014, le Y.________ a

adjugé le marché à Z.________, pour le prix de 1'418'214 fr. Il ressort du

tableau d'évaluation que l'offre de X.________, classée au deuxième rang, a obtenu

un total de 295,35 points et celle de Z.________, 466 points. S'agissant du

critère du prix, la moyenne des candidats calculée à titre indicatif par le Y.________

s'élevait à 1'849'996 fr. Le Y.________ a en outre calculé un prix minimum

admissible de 1'387'497 fr., correspondant à un écart de 25% entre le prix

estimé par le maître de l'ouvrage ou la moyenne des candidats, et le prix en

dessous duquel des vérifications doivent être effectuées. L'offre de Z.________

étant supérieure à cette valeur, le Y.________ ne lui a pas demandé de

précision au sujet du prix. S'agissant du critère 3 "qualités techniques

de l'offre", tous les soumissionnaires ont obtenu la note de 3,

correspondant à une proposition intéressante.

C.

X.________ a recouru contre la décision du 16

janvier 2014. Elle conclut principalement à la réforme de la décision du 16

janvier 2014, en ce sens que le marché lui soit attribué, subsidiairement à

l’annulation de cette décision. Le Y.________ et Z.________ concluent au rejet

du recours. Invitée à répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions. Le Y.________

a spontanément dupliqué. Il a produit un devis général de son mandataire, du 30

août 2012, ainsi que l'offre complète de Z.________.

D.

Le Tribunal a tenu une audience le 5 juin 2014. Il

a entendu X.________, assisté de Me Alexandre Reil, pour la recourante; B.________,

C.________, assistés de Me Denis Sulliger, accompagnés de D.________, pour le Y.________;

Z.________, assisté de Me Bertrand Gygax, pour l'adjudicataire.

Les parties se sont déterminées sur

la teneur du procès-verbal d'audience, ainsi que sur l'ensemble de la procédure.

Elles se sont ensuite déterminées sur le contenu de ces écritures.

E.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

La matière est régie par l’accord intercantonal

sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi

que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV

726.

) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).

2.

En matière de marchés publics, le pouvoir

d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal

contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité

de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2013.0027 du 4

février 2014, consid. 3a; MPU.2012.0039 du 15 juillet 2013, consid. 2; MPU.2012.0013

du 27 septembre 2012, consid. 2, et les arrêts cités), notamment celles

relatives à l'exclusion de l'offre (cf. en dernier lieu, arrêt MPU.2013.0027 précité).

Pour le surplus, l'adjudicateur dispose d'une grande

liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, notamment pour ce

qui a trait à l’évaluation des offres (arrêts précités MPU.2012.0039, consid.

2; MPU.2012.0013, consid. 2, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que

par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un

abus ou à un excès du pouvoir d'appréciation réservé à l’adjudicateur, partant

à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation

d'application, que le Tribunal intervient (ATF 125 II

86.

consid. 6 p. 98/99; arrêts précités MPU.2012.0039,

consid. 2; MPU.2012.0013, consid. 2, et les arrêts cités). Il appartient en outre à l’adjudicateur de configurer le marché

comme il l’entend. Le Tribunal n’a pas à se substituer à lui, car il s’impose

une certaine retenue dans l’évaluation

des prestations offertes sur la base des critères d’adjudication; il laisse à l’adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue

que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques (arrêts

précités MPU.2012.0039, consid. 2, et les arrêts cités).

3.

La recourante soutient que l'adjudicataire a des

liens privilégiés avec A.________ Sàrl, mandataire du Y.________.

a) La préimplication pose le

problème de l’apparence de partialité du maître de l’ouvrage dans la

configuration du marché; celle-ci peut naître d’un risque de collusion

d’intérêts, notamment au cours de la procédure d’adjudication. Un adjudicateur

ne peut associer un futur soumissionnaire (lui-même ou par le truchement d’une

société qu’il contrôle) à la configuration du marché ou la préparation de

documents d’appel d’offres. Comme en matière de récusation, une simple

apparence de privilège est à éviter (BEZ 2001/2 arrêt n° 24, cité par Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas

Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et

code annoté, Fribourg 2002, p. 102). Le soumissionnaire préimpliqué s’avère en

effet privilégié par rapport aux autres candidats, dans la mesure où il

bénéficie de meilleures connaissances du projet et par le fait qu’il dispose de

plus de temps pour établir son offre (Denis Esseiva, in DC 2/2007 S9, référence

citée). Un tel conflit entre l’intérêt public à adjuger le marché à l'offre

économiquement la plus avantageuse et l’intérêt personnel à l’adjudication, est

susceptible de fausser les règles de la concurrence (arrêt MPU.2010.0008 du 6

décembre 2010). Toutefois, la jurisprudence sur le devoir de récusation des

juges, qui naît de l'apparence de partialité objective, n’est pas applicable au

soumissionnaire préimpliqué; il n’y a pas lieu d’exclure celui-ci tant et aussi

longtemps que la preuve de l’existence d’un avantage concurrentiel résultant de

sa participation à la configuration du marché n’est pas rapportée (ATF

2P.164/2004 du 25 janvier 2005, consid. 5.7.3, réf. citée). Doit en outre être

distingué à cet égard le dialogue technique entre le pouvoir adjudicateur et un

futur soumissionnaire; un tel dialogue est en effet licite dans la mesure où il

ne porte pas atteinte à l’égalité de traitement des soumissionnaires et ne

supprime pas la concurrence (ATF 2P.122/2000 du 6 novembre 2000, consid. 7b).

b) La recourante se réfère en

premier lieu à la présence de la pièce 7 dans le bordereau des pièces de

l'adjudicataire, qui correspond aux déterminations sur le recours du mandataire

du Y.________. La recourante y voit le signe de liens privilégiés de

l'adjudicataire avec le Y.________, respectivement son mandataire. Dans son écriture,

l'adjudicataire se serait en effet largement inspir¿de ce document. Lors de

l'audience, le mandataire du Y.________ a expliqué qu'il avait adressé à

l'adjudicataire, présente lors d'une séance réunissant des représentants du Y.________

et de son mandataire, une copie de sa prise de position. Dans la mesure

où la pièce 7 est postérieure à la procédure d'adjudication, on ne peut

d'emblée considérer qu'elle constitue un indice de liens privilégiés entre

l'autorité d'adjudication et l'adjudicataire. Même s'il était maladroit de la

part du mandataire de l'adjudicateur de transmettre ce document, de nature

interne, à l'adjudicataire, cela n'a en rien faussé le déroulement de la

procédure, dans laquelle l'adjudicateur et l'adjudicataire ont partie lié.

Selon la recourante,

l'adjudicataire aurait bénéficié d'informations particulières et privilégiées,

dans la mesure où elle aurait formulé des propositions contraires aux

conditions de la soumission, que l'autorité d'adjudication aurait évaluées

favorablement. Le chiffre 5.2.2 CDC est ainsi formulé: "Le cas échéant, toutes

les installations de levage sont à prévoir par l'entreprise si

nécessaire". Cette exigence est également rappelée dans la série de prix,

avec la précision que le maître de l'ouvrage ne mettra aucun moyen de levage à

disposition (p. 67 et 82 du DAO). Selon les explications données à l'audience,

c'est l'adjudicataire qui a elle-même pris contact avec l'entreprise E.________,

dont elle avait constaté la présence d'une des grues sur le chantier. Les

informations qu'a pu obtenir l'adjudicataire sont ainsi celles que l'entreprise

E.________ lui a communiquées. Le Y.________ a confirmé qu'il n'avait donné à

l'adjudicataire aucune assurance, quant à la possibilité d'utiliser

éventuellement les installations de chantier existantes, faute de pouvoir

garantir leur disponibilité.

L'adjudicateur n'a pas non plus,

comme le soutient la recourante, donné des informations spécifiques à

l'adjudicataire, au sujet des travaux d'électricité à réaliser. Aucun soumissionnaire

n'a demandé de précision, quant à l'ampleur des travaux d'électricité à

réaliser. La série de prix mentionne uniquement que l'entreprise

soumissionnaire doit évaluer le prix de la fourniture et de la pose des

installations électriques. Selon le Y.________, cela excluait les travaux de

raccordement, non exigés dans le cahier des charges. Les différences entre

l'adjudicataire et la recourante s'expliquent par une compréhension différente

des exigences du marché, la recourante ayant considéré que le terme

"pose" incluait les travaux de raccordement. Si la recourante avait

eu un doute à ce sujet, il lui appartenait d'interpeller l'adjudicateur, ce

qu'elle n'a en l'occurrence pas fait.

La recourante voit également un

indice de liens privilégiés entre l'adjudicataire et le Y.________, du fait que

le protocole d'audition du 11 décembre 2013, dont la date a été modifiée à la

main, n'a été signé par l'adjudicataire que le 23 janvier 2014, soit après la

décision d'adjudication et après l'aménagement d'une entrevue entre la

recourante et les représentants du Y.________. Dans sa duplique, le Y.________

a expliqué qu'il y avait eu un malentendu, au sujet de la personne qui devait

rédiger le procès-verbal. Le Y.________ l'a confirmé lors de l'audience. Quant

à l'erreur de date, le Y.________ a précisé qu'elle résultait de la reprise

d'un ancien document. Il n'y a pas lieu de voir dans ces erreurs, certes

regrettables, l'indice de liens privilégiés entre Z.________ et le pouvoir

adjudicateur.

La recourante voit enfin un signe

de liens préexistants avec le mandataire du Y.________ dans la proximité de

leurs devis respectifs. Le devis général établi par l'architecte paysagiste,

mandataire du Y.________, s'élève à 1'361'036 fr. hors taxe, soit 1'469'918,88

fr. toutes taxes comprises, prix qui ne tient toutefois pas compte de la déduction

du prorata de 1,7%. Quant à la soumission de l'adjudicataire, elle porte sur un

montant de 1'418'213,65 fr. Le Y.________ a mis en évidence une erreur de

calcul (erreur décimale, s'agissant du chiffre 421.06 de la série de prix), qui

induit une augmentation du prix de l'offre de l'adjudicataire de 53'688 fr.,

hors taxe. Avec cette augmentation, les prix sont effectivement très proches et

très éloignés des deux autres offres. En comparant toutefois la série de prix

de l'adjudicataire et le devis général, on peut observer d'importantes divergences,

ce qui tend à confirmer que l'adjudicataire n'a pas eu connaissance de ce

document, lequel ne figurait d'ailleurs pas dans le dossier d'appel d'offres. Selon

les explications données par le Y.________ à l'audience, l'appel d'offres ne

vise en outre pas les mêmes prestations que le devis général.

La recourante n'est ainsi pas

parvenue à démontrer que l'adjudicataire avait obtenu, du mandataire du Y.________,

des informations privilégiées par rapport aux autres soumissionnaires. Le grief

tiré de la préimplication doit ainsi être écarté.

4.

La recourante critique la note qui lui a été

attribuée en relation avec l'évaluation du critère n°3. D'après le tableau

d'évaluation des offres, l'adjudicataire a obtenu un total de 466 points, alors

que la recourante a obtenu 295,35 points. Même en attribuant à la recourante la

note de 5 (au lieu de 3) pour le critère n°3, qui bénéficie d'une pondération

de 8%, l'adjudicataire conserverait sa première position. Il n'est dès lors pas

nécessaire d'examiner plus en détail ce point.

5.

La recourante considère que l'offre de

l'adjudicataire est anormalement basse. L'adjudicateur aurait pris en compte,

de manière erronée, l'ensemble des offres pour calculer la moyenne. L'offre

litigieuse devrait, selon elle, être exclue de cette moyenne.

a) Aux termes de l'art. 32, 2ème

paragraphe, let. b RLMP-VD, une offre peut être exclue lorsqu'elle comporte des

prix anormalement bas non justifiés. L'art. 36 RLMP-VD précise que si pour un

marché donné, des offres paraissent anormalement basses par rapport à la

prestation, l'adjudicateur, avant de pouvoir exclure ces offres, demande par

écrit les précisions qu'il juge opportunes sur la composition de l'offre. Ces

précisions peuvent porter notamment sur le respect des dispositions concernant

la protection et les conditions de travail définies à l'art. 6 RLMP-VD.

L'art. 36 RLMP-VD pose une

exigence de nature procédurale. En présence d'une offre qui apparaît comme

anormalement basse, le pouvoir adjudicateur ne peut pas l'exclure d'emblée; il

doit au contraire offrir au soumissionnaire l'occasion de justifier ses prix;

ce n'est que dans la mesure où cette justification n'apparaît pas convaincante

que l'offre en question peut être écartée du marché (v. sur ce point, ATF 130 I

241.

consid. 7.3 p. 255; Robert Wolf, Der Angebotspreis: Probleme und Lösungen, in Droit de la construction, Colloque marchés publics 04, Sonderheft 2004, p. 12 s., not. 13 et les références

citées). Cette disposition se distingue par le fait qu'il s'agit d'une règle de

procédure permettant au pouvoir adjudicateur d'obtenir des compléments

d'informations de la part du soumissionnaire dont l'offre est suspecte (v.

arrêt GE.2000.0092 du 26 octobre 2000). Cette règle se rattache également au

droit d'être entendu, en ce sens qu'elle permet au candidat dont l'offre paraît

anormalement basse d'expliquer les raisons pour lesquelles il a formulé un prix

donné; celles-ci peuvent être dues aussi bien à des méthodes de fabrication

particulièrement économiques, à des conditions inhabituellement favorables,

dont le soumissionnaire peut profiter, ou à l'originalité de la prestation

proposée (v. Wolf, ibid.). Elle exclut ainsi un régime dans lequel

l'élimination de certaines offres (par exemple, celles dont le prix serait

inférieur de 30% à la moyenne des autres) serait automatique. En revanche, il paraît admissible de fixer un seuil de ce type (pour

reprendre l'exemple cité ci-dessus: celui d'une offre inférieure de 30% à la moyenne

des autres) pour déclencher l'obligation du pouvoir adjudicateur de demander

des explications au soumissionnaire, afin qu'il justifie son prix (v. arrêt GE.2001.0072 du 12 octobre 2001, ainsi que les nombreuses

références citées), cela quand bien même le droit vaudois ne connaît pas un

régime de ce type. Le prix anormalement bas se mesure

par rapport au niveau moyen des prix, considéré comme prix normal; un écart

important par rapport à cette norme constitue l’indice d’un prix anormalement

bas. Il s’agit là toutefois d’une simple présomption, réfragable; l’auteur de

l’offre peut la renverser, en démontrant qu’elle repose sur des procédés

innovateurs et avantageux, ou sur une organisation particulièrement efficace de

la réalisation du projet (arrêts GE.2007.0189 du 28 janvier 2008 consid.

4a; GE.2006.0076 du 21 septembre 2006 consid. 2a/bb; GE.2002.0047 précité

consid. 3d/cc; GE.2001.0072 précité consid. 3c/bb).

Sur le plan matériel, la règle prescrite à l’art. 32 2ème

paragraphe let. b RLMP-VD doit être comprise en ce sens

que chaque soumissionnaire doit être en mesure de remplir les conditions de

participation et de satisfaire aux modalités du marché,

en d'autres termes qu'il lui est normalement possible d'exécuter le travail

selon les règles de l'art. Sous l’empire de l’art. 33 let. l du règlement

d'application du 8 octobre 1997, la règle parlait d'une exécution normale des

travaux; elle n'excluait cependant pas la possibilité pour le pouvoir

adjudicateur de mettre à profit des avancées technologiques (v. sur ce point,

Wolf, op. cit., p. 13). Il peut en aller de même dans l'hypothèse où le

soumissionnaire établit qu'il a retenu une organisation particulièrement

performante pour la réalisation du projet. En revanche, conformément au but

poursuivi par cette règle, on ne peut parler d'exécution du marché dans des

conditions normales lorsque le soumissionnaire présente une offre qui

impliquerait pour lui de travailler à perte (v. arrêt GE.2001.0072 précité). Cette règle ne saurait toutefois dispenser le pouvoir adjudicateur de

s'assurer, en présence d'une offre anormalement basse, qu’il est possible au

moins disant d'exécuter le travail selon les règles de l'art (ibid.). Cette exigence sera réputée non remplie lorsque la

prestation est proposée en dessous du prix de revient ou lorsque la somme de

toutes les positions ne permet pas d'espérer un gain approprié ou ne permet de

s'y attendre que si le travail n'est pas exécuté correctement (v. Nicolas

Michel, Droit public de la construction, Fribourg 1996, p. 391 n° 1952 et p.

392.

n° 1959).

En définitive, l'examen de

la sous-enchère doit, en droit vaudois, se faire en deux temps. En premier

lieu, il convient de vérifier si la règle de procédure de l'art. 36 RLMP-VD a

été respectée. Ensuite, il y a lieu d'examiner si les règles de fond consacrées

par l’art. 32 RLMP-VD ont été violées (v. arrêt GE.2007.0189 précité consid.

4c, ainsi que les références citées; en particulier: GE.2006.0076 précité; GE.2005.0053 du 28 août 2005).

b) Le dossier d'appel d'offres

ne contient pas une règle fixant un seuil à partir duquel l'adjudicateur doit

procéder à des vérifications, en présence d'une offre anormalement basse. Dans

le cadre de la notation du prix, l'adjudicateur a toutefois retenu un prix

admissible de 1'387'497 fr., correspondant à un écart de 25% entre le prix

moyen offert par les candidats (y compris l'offre la plus basse) et le prix en

dessous duquel les vérifications doivent être effectuées. L'ensemble des soumissionnaires

ayant formulé des offres qui se situent au-dessus du prix admissible,

l'adjudicateur a considéré qu'il n'avait pas à effectuer de vérifications, en

l'absence d'une offre anormalement basse.

Selon la recourante,

l'évaluation d'une offre anormalement basse, pour autant qu'elle soit possible

en présence de trois offres seulement, doit s'effectuer sur la base d'une

moyenne calculée uniquement d'après les autres offres, à l'exclusion de l'offre

la plus basse. Dans l'arrêt MPU.2013.0003 du 29 mai 2013, le Tribunal a toutefois

procédé à cette évaluation sur la base de la moyenne de toutes les offres (cf.

consid. 3b). Dans l'arrêt GE.2005.0161 du 9 février 2006, il a calculé la

moyenne des offres (en présence de trois soumissions), sans exclure l'offre la

moins disante, pour déceler un éventuel cas de sous-enchère (consid. 6e).

En l'occurrence, la moyenne des

offres des soumissionnaires, sans tenir compte de l'offre la moins disante,

s'élève à 2'065'887,5 fr. ([1'928'298 fr. + 2'203'477 fr.]/2). En soustrayant à

cette valeur un pourcentage correspondant à 30% (au sens de la jurisprudence

reproduite ci-dessus), on obtient une valeur de 1'446'121,25 fr. (2'065'887,5

fr. – 619'766,25). Telle que formulée dans la soumission, l'offre de

l'adjudicataire est inférieure à ce montant, puisqu'elle s'élève à 1'418'213,65

fr. L'adjudicateur a toutefois mis en évidence une erreur de calcul dans

l'offre de l'adjudicataire. Il ressort en effet du tableau comparatif des

offres élaboré par l'adjudicateur qu'au point 421.06, l'adjudicataire a retenu

de manière erronée un prix unitaire de 1,90 fr., au lieu de 190 fr. La

différence porte sur un montant, hors taxe, de 53'200 fr. Prenant acte de cette

erreur, le Y.________ a réévalué l'offre de l'adjudicataire, en y ajoutant ce

montant. Une telle modification, portant sur une erreur décimale, était

possible (cf. arrêt MPU.2012.0002 du 15 mai 2012). En effet, seules deux

rubriques contiennent un prix différent, alors que les prestations à fournir

sont les mêmes pour les postes 421.06 et 421.07, relatifs au restaurant,

respectivement au CCO. La recourante, qui reproche uniquement au Y.________ la

tardiveté de sa réaction, ne conteste d'ailleurs pas qu'il s'agisse d'une

erreur pouvant être corrigée. En ajoutant ce surcoût au montant de la

soumission de l'adjudicataire, son offre se situe ainsi au-dessus de la marge

de 30% définie par la jurisprudence, même si l'on tient compte uniquement de la

moyenne des deux offres les plus élevées (sur les trois soumissions). Dans la

mesure où l'offre de l'adjudicataire s'approchait de la valeur des travaux

estimée par le mandataire du pouvoir adjudicateur, il ne peut lui être reproché

d'avoir considéré que l'offre de l'adjudicataire n'était pas anormalement basse

et de n'avoir dès lors pas posé à l'adjudicataire de questions sur son prix. On

ne peut en outre pas d'emblée retenir que l'adjudicataire travaillerait à

perte, sur la base du tableau de calcul du prix de revient des travaux mis en

soumission, estimé à 1'692'022,37 fr., qui se réfère aux prix pratiqués par les

fournisseurs de la recourante.

c) L'adjudicateur et

l'adjudicataire ont de surcroît été en mesure de justifier les différences avec

l'offre de la recourante.

aa) Les deux entreprises n'ont en

effet pas une taille comparable. D'après l'annexe Q4, X.________ aurait une

capacité en personnel de 9,2 postes équivalent temps plein (dont 3,2

correspondant à du personnel administratif). Quant à Z.________, elle a

mentionné, dans l'annexe Q4, une capacité en personnel de 93 postes de travail

(dont 9 correspondant à du personnel administratif). Cette différence n'est pas

déterminante, en ce qui concerne les aptitudes des deux entreprises à

l'exécution du marché. Elle est en revanche un indicateur du volume des travaux

exécutés par chacune des entreprises, et dès lors de leur marge de négociation

avec les fournisseurs.

bb) La recourante ne conteste

en outre pas que l'adjudicataire dispose de sa propre pépinière. Elle met

en revanche en doute la faculté de Z.________ de cultiver l'ensemble des

plantes requises, dans la mesure notamment où les annexes de la soumission de

l'adjudicataire contiennent les références de différentes pépinières.

Les postes de la série de prix

de chacune des soumissionnaires, relatifs à la fourniture des plantations,

peuvent être résumés comme suit:

Z.________

X.________

X

Série de prix jardinage restaurant

421.12

Fourniture d'arbre en cépée

10'500 fr.

9'112 fr.

9'100 fr.

421.13

Fourniture de buissons et vivaces

13'220 fr.

38'682,50 fr.

15'188 fr.

421.14

Fourniture d'arbre en cépée

3'640 fr.

4'377,10 fr.

2'800 fr.

421.15

Plantation de buissons ou vivace godet 5l

760.

fr.

3'781 fr.

1'140 fr.

421.16

Plantation de buissons ou vivace godet 3l

3'855 fr.

17'090,50 fr.

5'140 fr.

421.17

Plantation de buissons ou vivace godet 1l

4'800 fr.

12'400 fr.

4'000 fr.

421.18

Plantation de buissons ou vivace godet 9

120.

fr.

348.

fr.

120.

fr.

Sous-total jardinage restaurant

36'895 fr.

85'790,60 fr.

37'488 fr.

Série de prix jardinage CCO

421.12

Fourniture d'arbre en cépée

3'750 fr.

3'220 fr.

3'250 fr.

421.13

Fourniture de buissons et vivaces

15'030 fr.

43'280 fr.

17'235 fr.

421.14

Plantation d'arbre en cépée

1'300 fr.

1'563,25 fr.

1'000 fr.

421.15

Plantation de buissons ou vivace godet 5l

1'300 fr.

6'467,50 fr.

1'950 fr.

421.16

Plantation de buissons ou vivace godet 3l

4'500 fr.

19'950 fr.

6'000 fr.

421.17

Plantation de buissons ou vivace godet 1l

2'400 fr.

6'200 fr.

2'000 fr.

Sous-total jardinage CCO

28'280 fr.

80'680,75 fr.

31'435 fr.

Total jardinage

65'175 fr.

166'471,35 fr.

68'923 fr.

Les différences ne sont pas

significatives en ce qui concerne les plantations d'arbres en cépée,

l'adjudicataire se fournissant, selon ses explications, auprès de la pépinière

allemande F.________. Elles le sont par contre pour tout ce qui concerne les

plantations de buissons ou vivace. Or, la recourante ne conteste pas que, pour

partie, ces plantes soient issues de la pépinière de l'adjudicataire. Cela

explique que cette dernière puisse offrir des prix plus avantageux, n'ayant pas

à recourir à un fournisseur. On constate par ailleurs que les prix de

l'adjudicataire sont très proches de ceux de la troisième soumissionnaire. L'adjudicataire

est ainsi parvenue à justifier une différence d'environ 100'000 fr. sur le seul

poste des travaux de jardinage.

A l'audience, elle a également

mis en évidence une importante économie par rapport à l'offre de la recourante,

en ce qui concerne la fourniture des dalles en granit. Celles-ci sont offertes

par Z.________ au prix unitaire de 185 fr. par m2, alors que X.________ les

offre au prix de 261,30 fr. Le cahier des charges exigeant la fourniture de 1'200

m2 de dalles (poste 46.05 de la série de prix), l'économie que réalise Z.________

est de plus de 90'000 fr., dont il faut encore déduire le montant relatif aux

moyens de levage, une des pièces justificatives attestant d'un prix au m2 de

100.

fr., hors taxe. L'adjudicataire a ainsi démontré qu'elle pouvait proposer

un prix particulièrement avantageux sur ce poste de la série de prix, en

expliquant qu'elle se fournissait directement auprès d'une carrière.

cc) L'entreprise Z.________ a

en outre justifié la différence de prix, par l'absence de recours à des

sous-traitants, contrairement à la recourante, qui sous-traite la pose des sols

souples (entreprise G.________ Sàrl), les accessoires électriques (H.________

SA), ainsi que la pergola métallique (I.________ SA). En comparant les offres

de X.________ et de Z.________, on constate effectivement des différences

importantes pour ces postes, soit 40'000 fr. environ en ce qui concerne la

poste des sols souples, 16'000 fr. environ pour les travaux d'électricité et

environ 22'000 fr. pour la pergola. A l'audience, l'adjudicataire a précisé

qu'elle disposait du personnel compétent au sein de son entreprise, pour

réaliser la pose des sols souples, sans que la recourante ne la contredise. Il

n'y a pas lieu de douter que cela permet à l'adjudicataire de proposer des prix

plus avantageux. Il en va de même pour la pergola métallique, l'adjudicataire

ayant expliqué qu'elle commandait la structure à un fournisseur, puis

effectuait ensuite elle-même la pose. Quant aux travaux d'électricité, les

différences entre les deux offres peuvent s'expliquer par une mauvaise

compréhension de l'appel d'offres. Il semble en effet que la recourante ait inclus

dans son prix, en sus de la fourniture et de la pose des luminaires, les frais

de raccordements. Ces derniers ne faisaient toutefois pas l'objet du marché,

comme l'a confirmé le Y.________ à l'audience. L'offre de H.________ SA,

produite par la recourante, distingue d'ailleurs expressément ces deux types de

prestation.

dd) Il n'est pas non plus exclu

que l'entreprise Z.________, qui a déjà réalisé l'esplanade du Y.________,

dispose d'une meilleure connaissance du site, ce qui lui permet d'avoir une

organisation plus rationnelle.

ee) Il n'est pas certain que l'adjudicataire

puisse, comme elle l'avait prévu, utiliser la grue de chantier. Cela ne remet toutefois pas en cause son aptitude à la réalisation

du marché, l'adjudicataire ayant expliqué à l'audience que des moyens alternatifs

pourraient être mis en œuvre. Il suffit de prendre acte du fait que

l'adjudicataire est consciente qu'elle ne pourra pas demander une éventuelle plus-value

à ce titre.

A supposer que l'adjudicateur doive

considérer l'offre de l'adjudicataire comme étant anormalement basse, il

convient d'admettre que cette dernière a pu justifier ses prix avantageux, soit

sur la base de devis de ses fournisseurs, soit en exécutant elle-même des

travaux que la recourante a choisi de sous-traiter.

d) La recourante tente encore de

démontrer que l'offre de l'adjudicataire, sur plusieurs postes, ne couvre pas

le prix de ses fournitures.

aa) Elle relève en premier lieu,

s'agissant de la fourniture de bordures en acier zingué à chaud (poste 46.01 de

la série de prix), que le prix de l'adjudicataire correspond sans doute aux

prix à la pièce pour des dimensions standards (300/10mm), alors que la

fourniture exigée pour le marché ne porte pas sur des dimensions standards

(320/10mm). La recourante se réfère à sa pièce 13, relative à l'offre d'un

fournisseur actif dans ce domaine. La pièce 9 de l'adjudicataire, qui se réfère

expressément aux dimensions de 320/10mm, démontre le contraire.

bb) S'agissant des prix des bandes

stériles de gravier, la recourante relève que le prix indiqué dans la

soumission de l'adjudicataire se situe en dessous du prix de revient. Dans le

devis, le gravier, d'une épaisseur moyenne de 10 cm, est fourni au prix de 9,40

fr/m2. La recourante en déduit que le prix au m3 est de 94 fr/m3. Un m3

correspondant à 1'000 litres, la recourante en déduit que le prix unitaire

devrait être de 9,40 fr. au minimum, sans tenir compte de la main d'oeuvre. Lors

de l'audience, l'adjudicataire a expliqué que le prix de revient du gravier

était de 80 fr. le m3 (soit 56 fr. pour la bande stérile, 12 fr. pour le

transport et 12 fr. pour la mise en place).

cc) Selon la recourante, il n'est

pas réaliste de vendre une lavande en pot de 3 litres (1,60 fr. l'unité) moins

cher que la sauge en pot de 1 litre (1,70 fr. l'unité). La recourante en déduit

que le prix offert par l'adjudicataire se réfère nécessairement à des pots de 1

litre, et non de 3 litres. D'emblée, il y a lieu de relever que les prix

proposés par l'adjudicataire correspondent à ceux de la soumissionnaire classée

en troisième position. Les différences s'expliquent en outre par le fait que l'adjudicataire

cultive elle-même certaines des plantes qui font l'objet du marché. S'agissant

plus précisément des pots de lavande, elle a indiqué les acheter en pots de 9

litres, pour ensuite les transplanter dans des pots de trois litres, les

plantes atteignant au bout de six mois la dimension correspondant à des pots de

trois litres. Ces explications permettent d'exclure l'hypothèse d'une

sous-enchère.

Le grief de la recourante, relatif

à l'existence d'une éventuelle offre anormalement basse, doit ainsi être

rejeté.

6.

La recourante fait valoir que l'adjudicataire

n'est pas en mesure d'effectuer l'ensemble des travaux requis, en particulier

les travaux de serrurerie et d'électricité, et qu'elle devra dès lors

sous-traiter ces travaux, ce qu'elle n'a pas indiqué dans son offre. Pour ce

motif, son offre aurait dû être exclue.

a) L'exigence de désignation du

sous-traitant est discutée en doctrine (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit.,

n° 645ss; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergabe rechts,

Zürich/Bâle/Genève, 2012, n°1614ss; P. Gauch/H. Stöckli, Thèses sur le

nouveau droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p. 33), mais, lorsque

la part du marché qui doit ou peut être sous-traitée revêt une certaine

importance, le pouvoir adjudicateur devrait également être en mesure d'évaluer

le sous-traitant (ATF 2P.146/2001 du 6 mai 2002, consid. 4.2). Il peut également

exiger que l'entreprise soumissionnaire et le sous-traitant remplissent

cumulativement les critères demandés (cf. ATF 2D_48/2012 du 22 février 2013,

consid. 4.4;2C_1101/2012 du 24 janvier 2013 consid. 2.4.4). Il y a d'abord

lieu de se demander si, d'après le dossier d'appel d'offres, il incombait aux soumissionnaires

d'indiquer le nom de l'ensemble des sous-traitants associés à la réalisation du

marché. Du chiffre 4.4 CDC, on comprend que l'exigence d'indiquer le nom des

entreprises sous-traitantes se rapporte plutôt à l'exécution des travaux.

L'adjudicateur a en effet uniquement demandé aux soumissionnaires d'indiquer

s'ils entendaient sous-traiter la pose du sol souple. Cela se justifie, dès

lors que la réalisation de cet aménagement représente plus de 10% du marché. L'adjudicateur

n'a en revanche coché aucune des cases de l'annexe R15, ce qui tend à confirmer

que l'annonce des sous-traitants n'était pas exigée dans le cadre de la

procédure d'adjudication.

b) Les indications que fournit le

soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes

aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres

et des documents annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse

être prise en connaissance de cause, dans le respect des principes de

transparence et d’égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005,

consid. 7;2P.164/2002 du 27 novembre 2002;2P.322/2001

du 11 septembre 2002; ATAF 2007/13 consid. 3.1; arrêt

MPU.2009.0012 du 23 septembre 2009, consid. 2, et les arrêts cités). Une offre peut être exclue notamment

lorsque le soumissionnaire ne présente pas les garanties nécessaires pour une

exécution complète, soignée et ponctuelle des travaux à adjuger (art. 32,

premier tiret, let. j, deuxième phrase, RLMP-VD) ou lorsque l’offre comporte de

faux renseignements (art. 32, deuxième tiret, let. c RLMP-VD). Le dossier d’appel d’offres précise qu’un soumissionnaire sera exclu

de la procédure notamment s’il trompe ou cherche à tromper intentionnellement

l’adjudicateur en déposant des documents faux ou erronés, en fournissant des

informations caduques ou mensongères, en proposant des preuves falsifiées ou

non certifiées officiellement (ch. 3.6).

L’exclusion peut intervenir

d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou

après l’évaluation, pour autant que l’application des critères d’adjudication

reste «traçable», conformément au principe de la transparence (décision de la

Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, du 15 juin 2006,

reproduite in: JAAC 70.80, consid. 4; cf. également ATF 2P.225/2005 du

27.

avril 2006, relaté in: DC 2006 p. 187 S112), voire même par

substitution de motifs, jusque et y compris dans le cours de la procédure de recours

dirigé contre la décision d’adjudication (arrêts GE.2006.0226 du 20 février

2007, consid. 2b; GE.2003.0111 du 20 février 2004, consid. 1a, et les

références citées; dans l’affaire qui a donné lieu au prononcé de l’arrêt

GE.2005.0046 du 12 juillet 2005, consid. 2, le Tribunal a laissé ce point

indécis: la présentation d’une offre indiquant un prix variable n’était pas

admissible et aurait dû entraîner son exclusion; le recours devait de toute

façon être admis pour un autre motif).

Cela étant,

l’exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du principe de la

proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins,

qui ne sont pas déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2C_197/2010

du 30 avril 2010, consid. 6.1 et 6.3;2P.219/2003 du 17 juin 2005, consid. 3.3;

2P.259/2004 du 11 mai 2005, reproduit in: DC 2005 p. 175, consid.

2; ATAF 2007/13 consid. 3.2 et 3.3). Il est excessivement formaliste d’exclure

une offre de la procédure, en raison de la violation d’une règle formelle, sans

inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (ATAF 2007/13 consid.

3.

; cf. la décision de la Commission fédérale de recours, du 23 décembre

2005, reproduite in: JAAC 70.33; arrêts GE.2006.0011 du 22 mai 2006,

consid. 3; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 7b; GE.2006.0226 du 20

février 2007; cf. également ATF 2P.141/2002, reproduit in: DC 2005 p.

173). A notamment été exclue l’offre ne contenant pas l’attestation requise de

l’office des faillites (arrêt MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009, consid. 4), au

regard de l’art. 32, deuxième tiret, let. a (anciennement k), RLMP-VD), mis en

relation avec l’art. 32, premier tiret, let. g du même règlement.

c) D'après la recourante,

l'adjudicataire entend, contrairement à ce qu'elle a déclaré, faire appel à des

sous-traitants. En demandant à une entreprise d'effectuer des travaux sur

mesure, l'adjudicataire sous-traiterait en effet les travaux relatifs à la

réalisation de la pergola et des bordures. Lors de l'audience, Z.________ a

indiqué qu'elle effectuait elle-même la pose de la pergola et qu'elle disposait

du personnel qualifié pour ces travaux. La seule commande d'une structure,

réalisée selon des dimensions spécifiques, ne peut être assimilée à une

situation de sous-traitance, nécessitant son annonce au stade de la soumission.

Les travaux d'électricité ne font

pas non plus l'objet de sous-traitance. En effet, la série de prix précisait

que les soumissionnaires devaient indiquer leur prix unitaire pour la

fourniture et la pose des luminaires. Selon le Y.________, cette formulation

excluait les travaux de raccordement, compris dans un autre lot. Dans ces

circonstances, il n'était pas nécessaire, pour les soumissionnaires, de

s'adjoindre des services d'une personne titulaire d'une autorisation au sens de

l'art. 6 de l'ordonnance fédérale du 7 novembre 2001 sur les installations

électriques à basse tension (OIBT; RS 734.27).

L'adjudicataire n'a en conséquence

pas manqué à son devoir d'annoncer un de ses sous-traitants. Elle n'avait dès

lors pas à être exclue du marché pour ce motif.

7.

Dans ses déterminations du 27 juin 2014, la

recourante a encore relevé que l'offre de l'adjudicataire ne respectait pas les

conditions générales du projet, et aurait dû être exclue, au motif qu'elle a

renoncé à intégrer le coût des moyens de levage dans ses prix unitaires,

empêchant ainsi une comparaison objective des offres. La soumission de

l'adjudicataire serait ainsi contraire au chiffre 4.2.2 CDC. Cette disposition,

intégrée dans le chapitre "Base de calcul des prix" concerne

toutefois les prestations comprises dans le prix offert par les

soumissionnaires, qui ne donnent pas droit à une rémunération supplémentaire.

Elle n'exige en revanche pas une ventilation des coûts liés à la mise en œuvre

des moyens de levage pour chacun des prix unitaires. La référence de la recourante

à l'arrêt MPU.2013.0019 du 20 novembre 2013 n'est pas pertinente; les travaux

qui avaient fait l'objet d'une évaluation forfaitaire concernaient la pose des

fournitures, et non la mise à disposition d'installations de levage.

L'évaluation forfaitaire de cette prestation dans le poste "Installation

de chantier", plutôt que sa répartition sur l'ensemble des prix unitaires

de la série de prix, n'a en l'occurrence pas empêché l'adjudicateur de procéder

à une comparaison objective des offres des soumissionnaires. Le choix de

l'adjudicataire d'intégrer ce prix, contrairement aux deux autres

soumissionnaires, dans le poste "Installation de chantier", ne

justifiait dès lors pas son exclusion du marché.

8.

Le recours doit ainsi être rejeté et la décision

attaquée confirmée. Les frais sont mis à la charge de la recourante, qui

succombe. La recourante versera en outre une indemnité à titre de dépens au Y.________

et à l'adjudicataire, qui ont tous deux procédé par l'intermédiaire d'un

avocat.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Y.________ du 16 janvier 2014 est

confirmée.

III.

Un émolument de 5'000 (cinq mille) francs est

mis à la charge de X.________ SA.

IV.

X.________ versera au Y.________ une indemnité

de 3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.

V.

X.________ versera à Z.________ SA une indemnité

de 3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 4 août 2014

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.