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Décision

MPU.2014.0016

CDAP - MPU.2014.0016 - 2014-08-26 - X.__________ SA/Municipalité de Nyon, Y.____________ SA

26 août 2014Français19 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

En avril 2014, la Commune de Nyon a publié un

appel d’offres, selon la procédure ouverte portant sur un marché de gestion des

déchets urbains. Ce marché est divisé en deux lots. Le lot n°1 concerne la

location de bennes, caissons et compacteurs, ainsi que le désapprovisionnement

de la nouvelle déchetterie, le lot n°2 le désapprovisionnement des points de

collecte des déchets recyclables et des conteneurs enterrés d’ordures ménagères.

Selon le cahier des charges joint à l’appel d’offres (CdC), les

soumissionnaires sont libres de présenter une offre pour l’un des deux lots, ou

les deux (ch. 1.2 CdC). Le lot n°1 comporte quatre volets, pour une durée de

cinq ans: la location de bennes; la location de compacteurs avec caisson;

l’entretien des bennes, compacteurs et caissons; le désapprovisionnement des

bennes et caissons (ch. 1.2). Le barème des notes comprend quatre niveaux (0,

1, 3 et 5). Pour le lot n°1, il y a trois critères d’adjudication: le prix

(critère n°1, pour 50%); le service de désapprovisionnement et de dépannage

(critère n°2, pour 30%); les aspects techniques et le développement durable

(critère n°3, pour 20%). S’agissant du critère n°2, le CdC est complété par une

annexe (Annexe n°3), selon laquelle l’adjudicateur demande aux soumissionnaires

de répondre aux trois questions suivantes, concernant le service de dépannage

et de désapprovisionnement:

« 1. Quel est le délai d’intervention

dès l’appel du Service travaux et environnement pour une demande de

désapprovisionnement ? (exprimé en heures)

2. Quel est le délai d’intervention dès

l’appel du Service travaux et environnement pour une panne de matériel ?

(exprimé en heures)

3. Est-ce que votre entreprise est en mesure

d’assurer un service de piquet pour les cas extraordinaires (interventions hors

jours ouvrables, en cas d’urgence) ? Veuillez svp joindre le

concept ».

B.

Dans le délai prescrit, l’adjudicateur a reçu

quatre offres pour le lot n°1, dont celles de X.________ S.A. (ci-après:

X.________), pour un montant de 379'420,35 fr., et de Y.________ S.A.

(ci-après: Y.________), pour un montant de 419'275 fr. Le comité ad hoc a

arrêté le tableau d’évaluation des offres le 30 juin 2014. Selon ce tableau,

l’offre de Y.________ a reçu 466,24 points (recte: 466 points), (soit 226,24

(recte: 226) points pour le critère n°1; 150 points pour le critère n°2; 90

points pour le critère n°3). L’offre de X.________ a reçu 450 points (soit 250

points pour le critère n°1; 110 points pour le critère n°2; 90 points pour le

critère n°3). Le 8 juillet 2014, la Municipalité de Nyon a communiqué aux

soumissionnaires qu’elle avait adjugé à Y.________ le marché relatif au lot

n°1.

C.

X.________ a recouru contre la décision du 8

juillet 2014, dont elle demande principalement l’annulation, avec

l’adjudication du lot n°1 en sa faveur. Par avis du 22 juillet 2014, le juge

instructeur a accordé l’effet suspensif à titre provisoire. L’adjudicateur et

l’adjudicataire ont demandé la levée de cette mesure, ce à quoi la recourante

s’est opposée. Les parties se sont déterminées spontanément.

D.

Le 16 juillet 2014, la recourante a adressé un

courrier électronique à l’adjudicateur pour lui demander des précisions quant

aux motifs pour lesquelles son offre avait été écartée. Le 18 juillet 2014,

l’adjudicateur a communiqué à la recourante le tableau d’évaluation des offres,

concernant Y.________ et la recourante, ainsi qu’une grille de notation des

critères d’adjudication.

E.

Le Tribunal a statué par voie de circulation,

selon la procédure simplifiée régie par l’art. 82 de la loi du 28 octobre 2008

sur la procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36).

Considérants

1.

a) La matière est régie par l’accord

intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV

726.

), ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin

1996.

(LMP-VD; RSV 726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004

(RLMP-VD; RSV 726.01.1).

b) Le recours porte uniquement sur

le lot n°1, et la notation du critère n°2.

c) En matière de marchés publics,

le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le

Tribunal contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la

régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2014.0008

du 21 juillet 2014, consid. 1d; MPU.2013.0027 du 4 février 2014, consid. 3a;

MPU.2013.0021 du 19 décembre 2013, consid. 2, et les arrêts cités). Pour le

surplus, l'adjudicateur dispose d'une grande liberté

d'appréciation, à tous les stades de la procédure, notamment pour ce qui a

trait à l’évaluation des offres (arrêts précités MPU.2014.0008,

consid. 1d; MPU.2013.0019, consid. 1d; arrêt MPU.2012.0039

du 15 juillet 2013, consid. 2, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité

que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un

abus ou à un excès du pouvoir d'appréciation réservé à l’adjudicateur, partant

à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation

d'application, que le Tribunal intervient (ATF 125 II

86.

consid. 6 p. 98/99; arrêts précités MPU.2014.0008, consid. 1d;

MPU.2013.0019, consid. 1d; MPU.2012.0039, consid. 2, et les arrêts cités). Il

appartient en outre à l’adjudicateur de configurer le marché comme il l’entend.

Le Tribunal n’a pas à se substituer à lui, car il s’impose une certaine retenue dans l’évaluation des prestations

offertes sur la base des critères d’adjudication; il laisse

à l’adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine

d'application de la norme exige des connaissances techniques (arrêts précités MPU.2014.0008, consid. 1d; MPU.2013.0019,

consid. 1d; MPU.2012.0039, consid. 2, et les arrêts cités).

2.

La recourante critique le fait que la décision

attaquée ne contient aucune motivation quant à l’attribution des notes pour les

critères n°2 et 3. Elle y voit une violation de son droit d’être entendue.

a) Les parties

ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst.). L'autorité doit indiquer

dans son prononcé les motifs qui la conduisent à sa décision (ATF 139 V 496

consid. 5.1 p. 503/504; 138 I 232 consid. 5.1 p. 237; 136

II 266 consid. 3.2 p. 270, et les arrêts cités).

L’autorité n'est toutefois pas tenue de discuter de manière détaillée tous les

arguments soulevés par les parties; elle n'est pas davantage astreinte à

statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle

peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige; il

suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la

décision et l'attaquer à bon escient (ATF 139 V 496 consid. 5.1 p. 504;

138.

I 232 consid. 5.1 p. 237; 136 II 266 consid. 3.2 p. 270; 136 I 184 consid.

2.2.1

p. 188, 229 consid. 5.2 p. 236, et les arrêts cités).

b) La décision attaquée, du 8

juillet 2014, ne fait qu’annoncer aux soumissionnaires le résultat de la

procédure d’adjudication. Elle ne contient pas de tableau d’évaluation, ni de

motivation quant à la notation. Cela provient du fait que dans le domaine des marchés publics, aux

termes de l’art. 42 RLMP-VD, les décisions de l’adjudicateur sont sommairement motivées et

indiquent la voie de recours (al. 2); sur requête, l’adjudicateur donne au soumissionnaire évincé les

motifs essentiels pour lesquels son offre n’a pas été retenue (let. a), ainsi

que les caractéristiques et avantages de celle adjugée (let. b).

c) Après avoir reçu la décision

attaquée, la recourante a demandé des explications à l’adjudicateur, qui lui a

communiqué, le 18 juillet 2014, le tableau d’évaluation des offres, pour ce qui

la concerne ainsi que Y.________. L’adjudicateur a également joint la grille de

notation et la motivation qui l’accompagne. Sur cette base, la recourante

disposait, après la décision d’adjudication, mais avant le dépôt du recours, de

tous les éléments lui permettant de comprendre les motifs qui ont conduit

l’adjudicateur à décider comme il l’a fait. Telle que complétée conformément à

42.

RLMP-VD, la décision attaquée est sufffisamment motivée.

c) A cela s’ajoute qu’un éventuel

défaut de motivation aurait de toute manière été guéri dans le cadre de la

procédure relative à l’effet suspensif (cf. arrêt précité MPU.2012.0039, consid. 3c; arrêts

MPU.20120.0002 du 15 mai 2012, consid. 3; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid.

6, et les arrêts cités). En effet, dans sa requête du 6 août 2014, ainsi que sa

détermination du 15 août 2014, l’autorité intimée a donné des explications au

sujet de la notation du critère n°2, tant pour ce qui concerne la recourante

que l’adjudicataire, lequel a également produit une détermination spontanée, le

14.

août 2014. Sur le vu de ces écritures, la recourante connaissait tous les

tenants et aboutissants des raisons de la notation qu’elle conteste.

d) Le grief tiré du droit d’être

entendu est ainsi mal fondé.

3.

La recourante critique l’appréciation du critère

n°2, qu’elle tient pour arbitraire.

a) Pour l’appréciation du critère n°2,

l’Annexe 3 contient trois questions adressées aux soumissionnaires, concernant

le délai d’intervention en cas de demande de désapprovisionnement, le délai

d’intervention en cas de panne de matériel et le service de piquet. Pour

l’évaluation de ce critère, l’adjudicateur a considéré

que chacune des trois questions posées aux soumissionnaires constituait un

sous-critère, valant un tiers des points accordés à ce critère, soit 10% de la

pondération totale. Selon la grille de notation arrêtée, le soumissionnaire qui

ne fournit aucune donnée reçoit zéro point pour chacun des sous-critères. Pour

les sous-critères n°2.1 et 2.2, ayant trait aux délais d’intervention, un point

est attribué lorsque ce délai dépasse six heures, et trois points lorsqu’il

atteint six heures. Pour le sous-critère n°2.1 (délai de désapprovisionnement),

cinq points sont attribués lorsque l’intervention est faite quatre heures après

l’ordre de vidange dans les heures ouvrables, ou le lendemain à 7 heures si

l’alarme a été donnée la veille au soir. Pour le sous-critère n°2.2, cinq

points sont attribués si le délai d’intervention en cas de panne est de quatre

heures. Pour le sous-critère n°3 (service de piquet), trois points sont

attribués sur ce service de piquet n’est pas fourni, cinq points s’il l’est.

b) Pour le sous-critère n°2.1 (délai

d’intervention en cas de demande de désapprovisionnement), la recourante a

répondu qu’il lui faudrait trois heures, pendant la période allant de 7h à

17h30. Pour le sous-critère n°2.2 (délai d’intervention en cas de panne de

matériel), la recourante a répondu qu’elle était à même de garantir une

intervention au plus tard dans les 24 heures, un tel délai pouvant cependant

être raccourci, car deux de ses employés sont disponibles en permanence. En cas

d’arrêt prolongé de matériel, la recourante a proposé de tenir du matériel de

remplacement à disposition. Enfin, la recourante a signalé que les pannes

seraient dans une grande partie imputables à des difficultés électroniques et

non mécaniques, lesquelles pourraient être résolues la plupart du temps dans

l’heure qui suit l’information, par le moyen du téléphone à la centrale

d’appel. Relativement à la troisième question, concernant le service de piquet,

la recourante a produit l’organigramme de son service de piquet, fonctionnant

24.

heures sur 24, tous les jours de la semaine.

Aux deux premières questions contenues

dans l’Annexe 3, relatives au délai d’intervention en cas de demande de

désapprovisionnement (sous-critère n°2.1), d’une part, et en cas de panne de

matériel (sous-critère n°2.2), d’autre part, l’adjudicataire a répondu qu’il

lui faudrait quinze minutes à chaque fois. Relativement à la troisième

question, l’adjudicataire a garanti être en mesure de mettre sur pied un

service de piquet pour les cas extraordinaires.

c) Selon la grille de notation, le

comité d’évaluation a considéré que les réponses de Y.________ répondaient au

maximum de ce qui était attendu, valant la note de 5 pour les sous-critères

2.

, 2.2 et 2.3, soit la note globale de 5 pour le critère n°2. Pour ce qui est

de la recourante, l’adjudicateur a estimé que les réponses aux sous-critères

n°2.1 et 2.3 étaient optimales, valant à chaque fois la note de 5. Pour ce qui

est le sous-critère n°2.2, concernant le délai d’intervention en cas de panne,

il a retenu que le délai de 24 heures mentionné par la recourante valait un

point (plus de six heures). La note pour le critère n°2 a ainsi été fixée à

3,67 (2 x 5 points + 1 point = 11 points: 3 = 3,66 périodique).

d) La recourante conteste la notation

du sous-critère n°2.2. Elle estime que sur le vu des réponses données à

l’Annexe 3, son offre devait recevoir la note 5 pour ce sous-critère, et cinq

points au lieu de 3,67 pour le critère dans son ensemble, ce qui conduirait à

l’adjudication du lot n°1 en sa faveur. Elle allègue que la notation pour le

sous-critère n°2.2 relèverait d’une erreur de la part de l’adjudicateur. Sur le

vu de la réponse donnée à la deuxième question de l’Annexe 3, il tomberait en

effet sous le sens que la plupart des interventions en cas de panne auraient

lieu dans un délai inférieur à quatre heures, ce qui devrait lui valoir le note

5.

pour ce sous-critère.

Dans sa détermination du 6 août 2014,

l’adjudicateur souligne les obscurités affectant les réponses données par la

recourante aux questions contenues dans l’Annexe 3. Alors que l’adjudicateur

attendait des soumissionnaires qu’ils expriment en heures le délai

d’intervention en cas de panne de matériel (comme l’a fait l’adjudicataire), la

recourante a expliqué qu’en semaine, une intervention serait garantie « au plus tard

dans les 24h». En langage clair, cela signifie que ce délai peut

varier entre zéro et 24 heures. Ni le seuil de quatre heures, valant la note 5,

ni le seuil de six heures, valant la note 3, ne sont garantis. Il est possible

que de tels délais soient tenus, comme il est possible qu’ils ne le soient pas.

Attribuer dès lors la note 1, correspondant à un délai de plus de six heures, n’est

pas arbitraire. Il appartenait à la recourante d’indiquer ces délais de manière

claire et nette, comme cela ressortait de l’Annexe 3, qui exige que les délais

soient exprimés en heures, indication qui ne prête à aucune confusion. La

réponse de la recourante, qui explique que la plupart des pannes, de nature

électronique, peuvent être résolues en moins d’une heure par le truchement du

téléphone, ne répond pas aux exigences de l’adjudicateur. Celui-ci évoque un

délai d’intervention, par quoi on entend nécessairement le fait, pour une

personne apte à procéder à la réparation, de se déplacer sur les lieux. Cela ne

signifie pas encore que la panne devrait être réparée dans le délai

d’intervention. Si l’adjudicateur avait évoqué un délai de réparation (et non d’intervention)

il l’aurait fait, et se serait exprimé d’une autre manière.

Dans sa détermination du 14 août 2014, la recourante

se réfère à un document élaboré par la société Z.________ AG, qui est l’un de

ses fournisseurs. Cette pièce contient des informations générales sur

l’organisation de cette société. Elle n’est pas de nature à démontrer que le

délai d’intervention de la recourante sur place (et non de Z.________ ou d’un

autre fournisseur) serait de moins de quatre heures en cas de panne de matériel.

e) Le grief relatif à l’évaluation du

sous-critère n°2.2 est mal fondé.

4.

La recourante reproche à l’adjudicateur de n’avoir

pas annoncé à l’avance les sous-critères applicables aux critères n°2 et 3.

Elle se plaint sous cet aspect d’une violation du principe de la transparence.

a) A titre liminaire, ce grief ne

peut valoir que pour celui dont la recourante conteste la notation, à savoir le

critère n°2 (cf. considérant 3 ci-dessus). En effet, une éventuelle violation du principe de la transparence ne conduit à

l’annulation de l’adjudication que si elle a influé sur le résultat final de

l’évaluation de l’offre (arrêts MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012, consid. 4;

MPU.2012.0005 du 17 juillet 2012, consid. 2b; GE.2007.0218 du 6 mars 2008,

consid. 3a, et les arrêts cités). Or, tel n’est pas le cas de la notation du

critère n°3.

b) Le

principe de transparence impose au pouvoir adjudicateur d’énumérer par avance

et dans l’ordre d’importance tous les critères pris en considération pour

l’évaluation des soumissions, afin de prévenir le risque d’abus et de

manipulation; l’adjudicateur reste libre d’attacher plus d’importance à

certains critères plutôt qu’à d’autres, pour autant qu’il le fasse savoir

préalablement (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101/102; arrêts arrêts MPU.2012.0005 du 17 juillet 2012, consid. 2b; MPU.2012.0003

du 16 mai 2012 consid. 3c; MPU.2011.0001 du 27 juin 2011 consid. 9, et les arrêts cités). Lorsque

l’adjudicateur détermine des sous-critères auxquels il attache une importance

particulière, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en

indiquant leur pondération respective (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; 125 II

86.

consid. 7c p. 101/102; arrêts MPU.2012.0005, précité, consid. 2b;

MPU.2010.0029 du 10 mars 2011, consid. 8a; MPU.2009.0020 du 5 juin 2010,

consid. 10b, et les arrêts cités; ATAF 2011/58 consid. 15.2). Il

est fait exception à cette règle lorsque les sous-critères servent uniquement à

concrétiser le critère principal; est réservé toutefois le cas où

l’adjudicateur accorde une telle importance au sous-critère qu’il équivaut à un

critère publié. Savoir si l’on se trouve en présence d’un sous-critère dont la

publication est nécessaire (ou non) dépend d’une appréciation de l’ensemble des

circonstances du cas, soit notamment les documents d’appel d’offres, le cahier

des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248/249;

2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 2.1, reproduit in: DC 2005 p.

172, S37, avec une note de Denis Esseiva; arrêts précités MPU.2012.0005,

consid. 2b; MPU.2010.0029, consid. 8a; MPU.2009.0020, consid. 10b). Il n’y a pas d’obligation pour l’adjudicateur d’indiquer la

pondération des sous-critères lorsqu’ils sont inhérents au critère qu’ils

concrétisent (arrêt GE.2006.0079 du 26 avril 2007).

c) Le critère n°2 se rapporte au

«service de désapprovisionnement et de dépannage». Sa pondération annoncée est

de 30%. L’Annexe 3 est intitulée «Service de dépannage et de

désapprovisionnement». Cette Annexe concrétise l’évaluation du critère n°2. Les

questions posées dans ce contexte concernent directement cet objet (délai

d’intervention en cas de demande de désapprovisionnement; délai d’intervention

en cas de panne; service de piquet éventuel pour faire face aux situations

extraordinaires). Aucune de ces questions ne sort du cadre défini (le service

de désapprovisionnement et de dépannage), en posant des exigences

supplémentaires, qui devraient faire l’objet d’une évaluation séparée, au

regard de critères distincts de ceux posés pour le critère n°2. Les sous-critères

n°2.1, 2.2 et 2.3 doivent ainsi être qualifiés d’inhérents au sens de la

jurisprudence qui vient d’être rappelée. Une publication de ces sous-critères,

séparée des questions posées dans l’Annexe 3, n’était dès lors pas nécessaire,

pas davantage que celle de leur pondération, ceci d’autant moins que les

sous-critères litigieux étaient égaux entre eux, chacun valant le tiers de la

pondération totale du critère n°2 (soit 30% :3 = 10%).

d) Le grief tiré du principe de la

transparence est mal fondé.

5.

Le recours doit ainsi être rejeté et la décision

attaquée confirmée. La demande de levée de l’effet suspensif n’a plus d’objet.

Les frais sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 49 LPA-VD).

Des dépens doivent être alloués à l’adjudicateur et à l’adjudicataire, qui sont

intervenus dans la procédure par l’entremise d’un mandataire, la Commune de

Nyon agissant pour la défense de ses intérêts patrimoniaux (art. 49, 52, 55 et

56.

al. 3 LPA-VD). Le montant des dépens sera réduit pour tenir compte du fait

que l’adjudicateur et l’adjudicataire n’ont produit des écritures que dans le

cadre de la demande de levée de l’effet suspensif, et n’ont pas été invités à

répondre au recours.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 8 juillet 2014 par la

Municipalité de Nyon est confirmée.

III.

Un émolument de 4'000 (quatre mille) francs est

mis à la charge de la recourante.

IV.

La recourante versera à la Commune de Nyon une indemnité

de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.

V.

La recourante versera à la société Y.________

S.A. une indemnité de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 26 août 2014

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.