MPU.2015.0003

CDAP - MPU.2015.0003 - 2015-03-13 - Consortium X._ AG c/Ville de Vevey Direction de l'architecture et des infrastructures, Y._ SA

13 mars 2015Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Par avis publié dans la Feuille des avis officiels du 23 mai 2014, la Commune de Vevey a lancé un appel d’offres,

selon la procédure ouverte, en vue de la construction du collège de Gilamont.

Le marché en question porte sur la reprise et le traitement de matériaux

d’excavation très pollués aux métaux lourds et hydrocarbures, se trouvant à

l’emplacement de l’ancienne décharge sur laquelle le collège sera construit.

Dans le délai imparti, l’adjudicateur a reçu

quatre offres dont celle du consortium formé des sociétés X.________ AG

(ci-après: X.________) et celle de la société Y.________ S.A. (ci-après: Y.________).

Le 18 septembre 2014, l’adjudicateur a évalué les offres. Celle de Y.________,

ayant reçu 432,64 points, a été classée en première position; celle d’X.________,

ayant obtenu 365,12 points, en troisième position. Le 5 janvier 2015, la Direction de l’architecture et des infrastructures de la Commune de Vevey a adjugé le marché à Y.________.

X.________ a recouru contre la décision du 5

janvier 2015, dont il demande principalement la réforme en ce sens que le marché

lui est adjugé; subsidiairement, il conclut à l’annulation de la décision du 5

janvier 2015 et au renvoi de la cause à l’adjudicateur pour nouvelle décision. La Commune de Vevey propose le rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité, Y.________

son rejet. Invité à répliquer, le recourant a maintenu ses conclusions.

Le 6 mars 2015, dans le cadre de l’instruction –

toujours en cours -, le recourant a demandé au juge instructeur de déterminer

le cercle des pièces, produites par l’adjudicateur et l’adjudicataire, pouvant

être mises à sa disposition pour consultation. L’adjudicataire s’est déterminé

à ce propos, le 10 mars 2015.

Considérants

1.

La présente décision a pour objet l’étendue du

droit des parties de consulter les pièces versées à la procédure.

2.

Le juge instructeur décide des mesures

d’instruction (art. 94 al. 2, première phrase, de la loi du 28 octobre 2008 sur

la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36). Les décisions relatives aux

mesures provisionnelles et à l’effet suspensif peuvent faire l’objet d’un

recours incident auprès de la Cour (art. 94 al, 2, deuxième phrase, LPA-VD). La

présente décision ne relevant d’aucune de ces deux catégories, elle est

définitive sur le plan cantonal (cf. arrêts RE.2012.0008 du 23 juillet 2012 et

RE.2010.0003 du 6 octobre 2010).

3.

a) Au fond, la matière est régie par l’accord

intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV

726.

), ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin

1996.

(LMP-VD; RSV 726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004

(RLMP-VD; RSV 726.01.1).

b) Les

parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et

33.

al. 1 LPA-VD). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une

décision ne soit prise à leur détriment, d'avoir accès au dossier, de proposer

et fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’en

prendre connaissance, de participer à leur administration et de se déterminer à

leur propos (ATF 140 I 99 consid. 3.4 p. 102/103, 285 consid. 6.3.1 p. 299; 138

V 125 consid. 2.1 p. 127, et les arrêts cités).

c) Dans son principe, le droit

d’être entendu, y compris celui de consulter le dossier, doit être garanti dans

la procédure de passation des marchés publics (ATF 139 II 489 consid. 3.3 p.

496). Dans ce domaine toutefois, le droit de consulter les pièces relatives à

l’offre des soumissionnaires concurrents et de l’adjudicataire peut être

restreint, afin de garantir le secret des affaires et le secret de fabrication,

également protégés par la loi (cf. ATF 139 II 489 consid. 3.3 p. 496/497, et

les nombreuses références citées). Ainsi, aux termes de l’art. 18 RLMP-VD, les

documents fournis par les soumissionnaires, en particulier les secrets

d’affaire et de fabrication, sont traités de façon confidentielle (al. 1);

l’adjudicateur ne peut faire usage ou transmettre ces documents à des tiers

qu’avec l’accord du soumissionnaire concerné (al. 2). Ces règles valent

également dans la procédure de recours devant le Tribunal cantonal.

d) A réception du recours, le juge

instructeur a, par avis du 21 janvier 2015, invité le recourant et

l’adjudicataire à lui indiquer s’ils acceptaient la consultation de leurs

offres, voire d’autres pièces essentielles, sous réserve de réciprocité (ch. 7

de l’avis du 21 janvier 2015). Le 23 janvier 2015, l’adjudicataire a refusé la

consultation de son offre, ainsi que des pièces annexées à celles-ci. Le 29

janvier 2015, le recourant a accepté la consultation de son offre. Constatant

que la condition de la réciprocité n’était pas remplie, le juge instructeur a

informé les parties que le recourant n’aurait pas accès à l’offre de l’adjudicataire,

ni l’adjudicataire à celle du recourant (ch. 3 de l’avis du 26 janvier 2015 et

ch. 2 de l’avis du 2 février 2015). Le 19 février 2015, l’adjudicateur a

produit sa réponse au recours. Il a joint à cette écriture un bordereau, daté

du même jour, comprenant 24 pièces (numérotées de 1 à 24). L’adjudicateur a

laissé au juge instructeur le soin de décider lesquelles de ces pièces, dont

certaines contiennent des informations confidentielles au sujet des différentes

offres, pourraient être mises à disposition du recourant pour qu’il les

consulte. L’adjudicataire a déposé sa réponse le 19 février 2015, en y annexant

un bordereau de quatre pièces (numérotées de 1 à 4). Le 23 février 2015, le

juge instructeur a transmis les réponses du 19 février 2015 aux parties, sans

les annexes (ch. 1 de l’avis du 23 février 2015). Il a imparti au recourant un

délai au 6 mars 2015 pour répliquer (ch. 3 de l’avis du 23 février 2015). Il a

indiqué que le dossier était à la disposition des parties souhaitant le

consulter, dans la mesure restreinte consécutive au refus de consultation des

offres (ch. 5 de l’avis du 23 février 2015). Le 6 mars 2015, le recourant a

demandé une prolongation du délai pour produire sa réplique. Il a demandé au

juge instructeur de déterminer le cercle des pièces déposées par l’adjudicateur

et l’adjudicataire qu’il serait en droit de consulter, de lui donner le contenu

synthétique des pièces essentielles gardées secrètes, et cela fait, de lui

accorder un nouveau délai de réplique. Le 9 mars 2015, le juge instructeur a

rejeté la demande de prolongation du délai de réplique imparti au recourant. Il

a imparti à l’adjudicataire un délai au 12 mars 2015 pour lui communiquer la

liste des pièces produites par l’adjudicateur, selon son bordereau du 19

février 2015, qu’il tiendrait pour secrètes, motifs à l’appui. L’adjudicataire

s’est déterminé dans ce sens, le 10 mars 2015. Le 10 mars 2015, le recourant a

répliqué; il a produit un bordereau de pièces supplémentaires.

e) Selon la pratique constante qui

prévaut dans le traitement des recours dans le domaine des marchés publics, le

Tribunal cantonal s’estime lié par le refus d’une partie de laisser consulter

son offre, ainsi que les pièces jointes à ses écritures, eu égard au texte

clair de l’art. 18 al. 2 RLMP-VD. Cela étant, le Tribunal cantonal ne fonde pas

son arrêt sur une pièce (ou plusieurs pièces), sans que le contenu synthétique

de celle(s)-ci ait été porté à la connaissance des parties, à un moment ou à un

autre de la procédure, notamment lors de l’audience d’instruction et de débats

qui est généralement appointée dans ce type d’affaires. Ce mode de faire est le

seul qui permette de garantir à la partie qui n’a pas d’accès direct aux pièces

de la partie adverse, le respect de son droit d’être entendue (cf. arrêts MPU.2012.0039 du 15 juillet 2013, consid. 4a;

MPU.2010.0029 du 10 mars 2011, consid. 2b; MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009,

consid. 2; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 2b; GE.2006.0084 du 6

septembre 2006, consid. 6; cf., s’agissant de l’application du droit fédéral

analogue, la décision incidente rendue le 17 mars 2005 dans la cause CRM

2005-003 par l’ancienne Commission fédérale de recours en matière de marchés

publics; cf. également l’arrêt rendu le 26 octobre 2010 par le Tribunal

administratif du canton de Neuchâtel, commenté par Jean-Baptiste Zufferey, DC

1/2011 p. 100/101).

e) Pour l’application de ces

principes, il convient en l’espèce de procéder en deux temps. Dans une première

phase, qui fait l’objet de la présente décision, le juge instructeur procédera

à un premier tri des pièces qui sont consultables, de celles qui ne le sont

pas. Dans une deuxième phase, le contenu des pièces dont la consultation doit

être refusée sera porté à la connaissance des parties, sous une forme résumée,

lors de l’audience qui sera prochainement appointée. Le critère déterminant pour

le tri à faire est celui de la protection des informations contenues dans les

offres du recourant et de l’adjudicataire. Pour le reste, ce qui concerne la

procédure conduite devant le pouvoir adjudicateur doit être communiqué aux

parties, à moins que ces documents ne relatent des faits ou contiennent des

informations ayant directement trait aux offres dont le contenu doit rester

secret.

4.

Le recourant a produit à l’appui de son recours

un bordereau comprenant vingt pièces (numérotées 1, 1a, 2, 3, 4, 5, 5a, 6, 7,

7a, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 et 17). Avec sa réplique du 10 mars 2015,

il a produit deux pièces (n°100 et 101).

a) Certaines de ces pièces ne sont

pas couvertes par le secret. Cela concerne les procurations (pièces n°1, 1a et

6), les documents librement accessibles au public, tels que les extraits du

Registre du commerce ou de sites du réseau Internet (pièces n°2, 3, 4, 9, 10,

11, 12, 13 et 14), les documents connus des parties, soit l’appel d’offres

(pièces n°5 et 5a), le rapport de Z.________, portant sur un essai de

valorisation, de mai 2014 (pièce n°100), et la décision d’adjudication (pièce

n°8).

b) Sont couvertes par le secret les

pièces relatives à l’offre du recourant, soit l’offre elle-même (pièce n°7),

l’annexe R15 (pièce n°7a), ainsi que les documents explicitant le grief relatif

aux coûts (pièces n°15, 16, 17 et 101).

5.

L’adjudicataire a produit, à l’appui de sa

réponse du 19 février 2015, un bordereau de douze pièces (numérotées de 1 à

12). Dans le courrier d’accompagnement de sa réponse, le mandataire de

l’adjudicataire a indiqué que les pièces n°1 à 4 étaient confidentielles,

alors que les pièces n°5 à 12 pouvaient être communiquées aux parties. Le juge

instructeur partage cette manière de voir: la décision d’adjudication (n°5),

ainsi que les extraits du Registre du commerce ou de sites du réseau Internet

(pièces n°6 à 12) sont connues des parties ou accessibles au public. Quant à

l’offre (pièce n°1) et les documents relatifs à l’épuration de l’offre par

l’adjudicateur (pièces n° 2 à 4), ils doivent rester secrets.

6.

L’adjudicateur a produit, à l’appui de sa

réponse du 19 février 2015, un bordereau de 24 pièces (numérotées de 1 à 24).

a) Certaines de celles-ci sont

connues des parties. Il s’agit de l’appel d’offres (pièce n°1), du dossier

d’appel d’offres avec ses annexes (pièce n°2), du procès-verbal d’ouverture des

offres (pièce n°3), du tableau de notation du prix des offres (pièce n°18), du

tableau d’évaluation final (pièce n°19) et de la décision d’adjudication

(pièces n°21 et 22). A supposer qu’il n’ait pas déjà été communiqué aux

parties, le tableau d’évaluation des offres (n°17) doit être mis à leur

disposition.

b) Les pièces relatives à

l’épuration des offres par l’adjudicateur, et qui contiennent des informations

relatives aux offres, doivent rester secrètes. Cela concerne les pièces n°4 à

16.

Il en va de même des documents relevant des rapports internes entre Z.________

et le pouvoir adjudicateur. Il s’agit des pièces n°20 (proposition

d’adjudication) et n°24 (remarques de Z.________ au sujet des arguments

développés dans le recours), ainsi que de la pièce n°23, concernant un tiers.

7.

En conclusion, ne sont pas disponibles à la

consultation des parties les pièces suivantes:

parmi celles produites par le recourant, les pièces

n°7, 7a, 15, 16, 17 et 101;

parmi celles produites par l’adjudicataire, les pièces

n°1à 4;

parmi celles produites par l’adjudicateur, les

pièces n°4 à 16, 20, 23 et 24.

Le contenu essentiel de ces pièces sera

communiqué aux parties, sous une forme synthétique, lors de l’audience, en tant

que de besoin.

8.

Le sort des frais et dépens de la présente

décision suivra celui de la cause au fond.

Dispositif

Par ces motifs

le juge instructeur

décide:

Est refusée la consultation des pièces énumérées

au considérant 7.

II.

Les frais et dépens sont réservés.

Lausanne, le 13 mars 2015

Le juge

instructeur:

Robert

Zimmermann

La présente décision est communiquée

aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Elle peut faire l'objet, dans les

trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le

recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss

de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le

recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.