MPU.2015.0005

CDAP - MPU.2015.0005 - 2015-05-12 - X._/Service Immeubles, Patrimoine et Logistique, Y._ SA

12 mai 2015Français29 min

Marché public portant sur la démolition et la reconstruction d'un bâtiment administratif. En ne procédant pas à une évaluation lot par lot, l'autorité intimée n'a pas respecté les règles qu'elle avait établies. Elle a ainsi violé les principes de transparence et de non-discrimination. En modifiant les offres de la recourante et de l'adjudicataire sur deux aspects, l'autorité intimée a par ailleurs violé le principe d'intangibilité des offres. Les corrections effectuées n'entrent pas dans les cas d'exception prévus par la jurisprudence. Annulation de la décision d'adjudication et renvoi au stade de l'épuration des offres.

Faits

Vu les faits suivants

X.________, à 1********, et Y.________ SA, à 2********,

sont deux entreprises actives dans le domaine de la construction.

a) Par avis publié le 19 septembre 2014 sur la

plateforme pour les marchés publics suisses (www.simap.ch)

et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, l'Etat de Vaud, par l'intermédiaire

du Service Immeubles, Patrimoine et Logistique (SIPAL), a lancé, dans le cadre

d'une procédure ouverte, un appel d'offres portant sur les travaux de

démolition et de reconstruction du bâtiment administratif sis rue de la Gare 45, à Payerne, destiné à accueillir la Justice de paix et l'Office des poursuites du

district de Broye-Vully.

b) Le marché a été divisé en trois

lots: les travaux d'installation de chantier (CFC 130), les travaux de

démolition (CFC 112) et les travaux de maçonnerie et béton armé (CFC 211.5 et

211.6). Trois dossiers d'appel d'offres distincts étaient téléchargeables sur

la plateforme SIMAP. Ils précisaient que les soumissionnaires n'avaient pas

l'obligation de déposer une offre pour tous les lots, mais qu'ils pouvaient choisir

le ou les lots pour lesquels ils souhaitaient soumissionner. S'ils déposaient

une offre pour tous les lots, ils devaient en revanche aussi faire une offre

pour l'ensemble du marché (dossiers d'appel d'offres, ch. 3.18). Les dossiers

d'appel d'offres comportaient encore l'indication suivante (ibidem): "Le cas échéant, le soumissionnaire le mieux placé par

lot, après l'évaluation des offres selon les critères fixés, se le verra

attribué. Un soumissionnaire peut donc obtenir plusieurs lots, voire la totalité

s'il se trouve être économiquement le plus avantageux sur l'ensemble du marché

par le fait qu'il ait fait une offre pour tous les lots."

c) Les critères d'adjudication

variaient selon les lots. Pour les travaux d'installation de chantier (CFC 130),

ils étaient les suivants (dossier d'appel d'offres y relatif, ch. 4.7):

CRITERES & ELEMENTS D'APPRECIATION

PONDERATION

Prix *

Offre déposée HT net

80%

Organisation pour l'exécution du marché

Nombre, planification et disponibilité des moyens et

des ressources pour l'exécution du marché (A. R6)

Qualité technique de l'offre

Qualités et adéquation

des solutions techniques proposées pour l'exécution du marché (A. R13)

Degré de compréhension

du cahier des charges et des prestations à exécuter (A. R14)

Méthode de travail

pour atteindre les objectifs fixés en matière d'exécution du marché (A. R7)

Mesures proposées en

matière de santé et sécurité au travail pour l'exécution du marché (A. R11)

Qualifications des

sous-traitants directs prévus pour l'exécution du marché (A. R15)

Organisation de base du soumissionnaire *

Concept santé et

sécurité au travail de l'entreprise (A. Q3)

Contribution à la

composante sociale du développement durable (A. Q5)

Contribution à la

composante environnementale du développement durable (A. Q6)

Application d'un

système de management compatible avec l'environnement (A. Q7)

TOTAL:

100%

Pour les travaux de démolition (CFC

112) et les travaux de maçonnerie et béton armé (CFC 211.5 et 211.6), les

critères d'adjudication étaient les suivants (dossiers d'appel d'offres y

relatifs, ch. 4.7):

CRITERES & ELEMENTS D'APPRECIATION

PONDERATION

Prix *

Offre déposée HT net

60%

Organisation pour l'exécution du marché

Organisation interne

du candidat (A. Q2)

Capacité en personnel

et formation de base des personnes clefs (A. Q4)

Nombres d'heures

nécessaires pour l'exécution du marché (A. R5)

Nombre, planification

et disponibilités des moyens et des ressources pour l'exécution du marché (A.

R6)

Qualifications des

personnes clefs pour l'exécution du marché (A. R9)

10%

Qualité technique de l'offre

Qualités et adéquation

des solutions techniques proposées pour l'exécution du marché (A. R13)

Degré de compréhension

du cahier des charges et des prestations à exécuter (A. R14)

Méthode de travail

pour atteindre les objectifs fixés en matière d'exécution du marché (A. R7)

Mode d'exécution du

marché face aux exigences et contraintes environnementales (A. R10)

Mesures proposées en

matière de santé et sécurité au travail pour l'exécution du marché (A. R11)

Qualifications des

sous-traitants directs prévus pour l'exécution du marché (A. R15)

12%

Organisation de base du soumissionnaire *

Organisation qualité

du soumissionnaire les exigences du client (A. Q1)

Concept santé et

sécurité au travail de l'entreprise (A. Q3)

Contribution à la

composante sociale du développement durable (A. Q5)

Contribution à la

composante environnementale du développement durable (A. Q6)

Application d'un

système de management compatible avec l'environnement (A. Q7)

Références du soumissionnaire

Listes de références

(A. Q8 et annexes relatives – 3 références) et leurs caractéristiques

TOTAL

100%

Chaque critère était noté de 0 à 5

(0: pas d'information, 1: insuffisant, 2: partiellement suffisant, 3:

suffisant, 4: bon et avantageux, 5: très intéressant, selon le barème du Guide

romand pour les marchés publics édité par la Conférence romande des marchés publics, annexe T1). Pour la notation du prix, les dossiers

d'appel d'offres reprenaient la méthode de notation au cube T3 du Guide romand

(avec référence aux annexes T5 et T6), retenant ainsi la formule suivante

(dossiers d'appel d'offres, ch. 4.10): "montant de l'offre la moins

disante à la puissance 3, multiplié par la note maximale possible (note 5), le

tout divisé par le montant de l'offre concernée à la puissance 3".

d) Les dossiers d'appel d'offres

indiquaient précisément pour chaque lot quelles annexes devaient être

complétées et retournées avec l'offre (p. 1 de chacun des trois dossiers

d'appel d'offres).

e) Les dossiers d'appel d'offres

mentionnaient également la possibilité pour l'adjudicateur de modifier le

contenu du cahier des charges "pour autant que cela ne remette pas fondamentalement

en question la nature du marché et que cela ne porte que sur des questions de

détail ou d'aspects secondaires" (dossiers d'appel d'offres, ch.

4.14). Il était précisé que si cette modification intervenait après le dépôt de

l'offre, l'adjudicateur veillerait à ce que tous les soumissionnaires soient

mis à pied d'égalité et possèdent un délai suffisant pour répondre à la demande

(ibidem).

Dans le délai imparti, quatre entreprises ont

déposé une offre: X.________ et Y.________ SA qui ont soumissionné pour les

trois lots et deux autres entreprises qui ont déposé une offre limitée aux

travaux de démolition. Il ressort des procès-verbaux d'ouverture des offres que

les prix proposés (TTC) par X.________ et Y.________ SA étaient les suivants:

Lots

CFC 130

CFC 112

CFC 211.5 et 211.6

X.________

252'038.10

280'097.05

1'240'143.05

Y.________ SA

151'395.20

161'344.55

1'535'083.55

X.________ et Y.________ SA ont chacune

été auditionnées le 28 novembre 2014 par des représentants du SIPAL. Elles ont

indiqué n'avoir pas d'objection à ce que les travaux de charpente soient sortis

du marché. Elles ont également été rendues attentives au fait que les travaux

pouvaient être adjugés par lots. X.________ SA a répondu qu'elle n'avait pas

d'objection. Y.________ SA a indiqué pour sa part qu'elle maintenait son offre

uniquement si l'intégralité des travaux lui était attribuée.

Par décision du 18 décembre 2014, l'Etat de Vaud a adjugé les trois lots à Y.________ SA. Par lettre du 12 janvier 2015, le SIPAL

en a informé l'entreprise X.________ SA. Etait annexée la grille d'évaluation

des offres, dont il ressort les éléments suivants:

Critères

Pondérations

Y.________ SA

X.________

Montant net HT contrôlé, après rabais et escompte

1'551'012.60

1'721'168.35

Prix

60.00

1.1

Montant de l'offre financière en rapport avec le cahier des charges

60.00

5.00

3.66

Organisation pour l'exécution du marché

10.00

2.1

Organisation interne du candidat

2.00

2.2

Capacité en personnel et formation de base des personnes clefs

2.00

2.3

Nombre d'heures nécessaires pour l'exécution du marché

2.00

2.4

Nombre, planification et disponibilité des moyens et des ressources

pour l'exécution du marché

2.00

2.5

Qualifications des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché

2.00

Qualité technique de l'offre

12.00

3.3

Mesures proposées en matière de santé et sécurité du travail pour

l'exécution du marché

R11

3.00

3.4

Qualités et adéquation des solutions techniques proposées pour

l'exécution du marché

R13

3.00

3.5

Degré de compréhension du cahier des charges et des prestations à

exécuter

R14

3.00

3.6

Qualifications des sous-traitants directs prévus pour l'exécution du

marché

R15

3.00

Organisation de base du soumissionnaire

9.00

4.1

Organisation, qualité du soumissionnaire pour satisfaire les exigences

du client

2.00

4.2

Concept sécurité au travail de l'entreprise

2.00

4.3

Contribution du soumissionnaire à la composante sociales du

développement durable

2.00

4.4

Contribution du soumissionnaire à la composante environnementale du

développement durable

2.00

4.5

Application d'un système de management compatible avec l'environnement

1.00

Références du soumissionnaire

9.00

5.1

Qualité de trois références

9.00

100.00

TOTAUX

471.00 pt

328.60 pt

Nombre de points maximum possible

500

TAUX D'EFFICIENCE

94.20%

65.72%

CLASSEMENT

a) Par acte du 23 janvier 2015, X.________ a

recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant à ce que l'ensemble du marché lui

soit adjugé. La recourante s'est plainte d'une erreur dans les montants

figurant dans la grille d'évaluation. Elle a souligné que la simple addition

des chiffres apparaissant dans les procès-verbaux d'ouverture des offres la

plaçait en première position. La recourante a contesté également les notes de 0

point qui lui avaient été attribuées aux sous-critères 2.1, 2.2 et 4.1. Elle faisait

grief à l'autorité intimée de l'avoir sanctionnée pour n'avoir pas rempli les

annexes Q1, Q2 et Q4 qui n'étaient pourtant pas demandées.

Dans sa réponse du 25 février 2015, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. Elle a relevé que les chiffres apparaissant

dans les procès-verbaux d'ouverture des offres avaient été mal retranscrits, si

bien qu'on ne pouvait pas s'y fier. Elle a ajouté avoir procédé en outre à deux

modifications dans les offres de la recourante et de l'adjudicataire: elle avait

déduit les postes consacrés à la charpente, les deux entreprises ayant donné

leur accord sur ce point; elle avait également constaté une surévaluation des

quantités d'armatures nécessaires à la réalisation, de sorte qu'elle avait

corrigé les postes concernés en conséquence. S'agissant des notes attribuées à

la recourante aux sous-critères 2.1, 2.2 et 4.1, l'autorité intimée a relevé

que, si le dossier d'appel d'offres relatif aux travaux d'installation de

chantier (CFC 130) n'exigeait pas les annexes Q1, Q2 et Q4, ces dernières

étaient en revanche requises pour les deux autres lots.

L'adjudicataire ne s'est pas

déterminée sur le recours dans le délai imparti.

b) La cour a tenu audience le 1er

avril 2015 en présence: pour la recourante, de M. A.________, chef de

département, assisté de Me Jean-Daniel Théraulaz; pour l'autorité intimée, de

M. B.________, chef de section, assisté de M. C.________ et Mme D.________,

conseillers juridiques auprès du Service juridique et législatif (SJL); pour

l'adjudicataire, de M. E.________, directeur, assisté de Me Aurore Estoppey. La

recourante a modifié ses conclusions: elle ne demandait plus l'adjudication de

l'ensemble du marché, mais concluait uniquement à l'annulation de la décision

attaquée. L'adjudicataire, pour sa part, a pris des conclusions formelles: elle

concluait principalement au rejet du recours, subsidiairement à l'annulation de

la décision d'adjudication et à la reprise de la procédure au stade de

l'épuration des offres, "étant précisé que la partie

"Charpentes" est maintenue et que la soustraction des armatures est

admise". Les parties ont été entendues dans leurs explications. On

extrait du procès-verbal et compte-rendu d'audience les passages suivants:

"1. Remarques

préliminaires:

Invité à se

déterminer sur les explications données par l'autorité intimée dans son mémoire

de réponse, Me Théraulaz admet que l'offre globale de la recourante s'élevait à

un montant de 2'065'211 fr. 10 (TTC) et qu'elle n'était dès lors pas la

meilleure marché. Il conteste en revanche les notes globales attribuées, car

elles ne correspondraient pas aux critères, respectivement sous-critères,

annoncés. S'agissant des annexes non produites, Me Théraulaz reconnaît le

manquement. Il souligne toutefois le manque de clarté des documents d'appel

d'offres.

2. Projet

et configuration du marché:

M. B.________ explique

que le projet a pour objet la destruction d'un bâtiment existant et la

construction à la place d'un bâtiment administratif que la Justice de paix et l'Office des poursuites du district de Broye-Vully occuperont. Les façades

seront conservées. Le bâtiment comptera 4,5 niveaux.

M. B.________

confirme que le marché litigieux a été divisé en trois lots: l'installation de

chantier, les travaux de démolition et la maçonnerie/béton. Les

soumissionnaires pouvaient ainsi proposer une offre globale ou limitée à un ou

deux lots.

Me Imsand indique

que quatre entreprises ont déposé une offre: la recourante et l'adjudicataire

qui ont soumissionné pour les trois lots et deux autres entreprises qui ont

déposé une offre limitée aux travaux de démolition.

Interpellé, M. A.________

confirme avoir indiqué à l'adjudicateur que cela ne leur posait pas de problème

que le marché soit adjugé par lots. M. E.________ confirme pour sa part que

leur offre ne valait que si l'intégralité des lots lui était attribuée.

S'agissant des

travaux de charpente, M. B.________ confirme qu'ils ont été sortis du marché

après interpellation des entreprises concernées. Il expose qu'ils ont en effet

constaté que les prix offerts par la recourante et par l'adjudicataire étaient

bien supérieurs au montant de 75'000 fr. qui avait été devisé. Ils espèrent

obtenir un prix plus favorable en s'adressant directement à une entreprise

spécialisée. Les travaux de charpente feront l'objet soit d'un nouvel appel

d'offres soit d'une attribution de gré à gré. M. B.________ précise que rien

n'a encore été décidé.

Interpellé sur

l'application de la clause 4.14 du dossier d'appel d'offres à ce cas de figure,

Me Imsand indique que les travaux de charpente ont été considérés comme un

élément "secondaire", car le projet n'était pas fondamentalement

modifié, notamment s'agissant du prix. Sur question du président, M. B.________

confirme que la charpente n'est pas un élément purement décoratif, mais qu'elle

est nécessaire à la structure.

Sur question de

Me Estoppey, M. B.________ indique que si la suppression du poste "charpentes"

pose un problème sur le plan juridique, ils y renonceront et adjugeront le

tout.

3. Evaluation

des offres:

M. B.________

explique que les offres ont été évaluées de manière globale et non lot par lot.

Ce choix a été motivé par le fait que les deux entreprises qui n'ont

soumissionné que pour un seul lot ont dû être écartées: l'une (F.________),

française, car le marché n'était pas soumis aux accords internationaux, et

l'autre (G.________), parce qu'elle était beaucoup trop chère. Restaient ainsi

uniquement la recourante et l'adjudicataire qui avaient déposé une offre pour

les trois lots.

A la question du

président, M. B.________ indique qu'une décision a été notifiée à l'entreprise G.________

pour l'informer que son offre n'avait pas été retenue. Aucune grille

d'évaluation n'a en revanche été jointe, car un tel document n'a pas établi

pour le lot "travaux de démolition".

Me Imsand relève

que, pour l'intimée, la clause 3.18 du dossier d'appel d'offres lui permettait

de procéder à une évaluation globale et non lot par lot, si une offre globale

était plus avantageuse ce qui était le cas.

Interpellé, M. B.________

admet que cela leur a échappé que les critères d'adjudication et leur

pondération variaient suivant les lots lorsqu'ils ont établi la grille

d'évaluation comparative. Il explique qu'ils se sont basés sur les critères et

les pondérations relatifs aux travaux de maçonnerie/béton qui représentaient le

lot le plus important (90% du marché).

M. B.________

admet également que les sous-critères "Méthode de travail pour atteindre

les objectifs fixés en matière d'exécution du marché" (annexe R7) et

"Mode d'exécution du marché face aux exigences et contraintes

environnementales" (annexe R10), qui étaient pourtant annoncés dans les

dossiers d'appel d'offres, n'ont pas été notés. Il pense qu'ils ont été

regroupés avec d'autres sous-critères. Il n'en est toutefois pas sûr.

Interpellé, M. B.________

reconnaît que le prix offert par l'adjudicataire pour le lot "travaux de

démolition" est bien inférieur à celui proposé par les autres

soumissionnaires. Ils ne se sont toutefois pas posé la question de savoir si ce

prix était "anormalement bas". Ils n'ont pas interpellé

l'adjudicataire à ce sujet. D'après leur mandataire technique, le prix était

plausible.

4. Correction

des offres (ajustement quantité armatures):

M. B.________

explique que leur ingénieur a constaté qu'il avait surévalué les quantités

d'armatures nécessaires à la réalisation. Il les a corrigées et modifié en

conséquence les offres des entreprises.

Me Théraulaz

relève qu'il ne s'agissait pas d'un marché au forfait et que ces modifications

auraient pu être faites ultérieurement.

M. B.________

précise qu'il voulait adjuger au plus proche de ce qui serait réalisé. A la

question du président, il déclare que si les corrections avaient eu pour effet

d'inverser le résultat final, ils y auraient renoncé.

[...]

5. Annexes

manquantes:

M. A.________

explique qu'ils ont bien téléchargé les trois dossiers d'appel d'offres. Ils

ont pensé toutefois qu'il s'agissait de trois "copiés-collés". Ils

ont travaillé ainsi sur un seul document. Malheureusement, c'était celui qui

exigeait le moins d'annexes.

Interpellé, Me

Imsand indique que l'intimée s'est posé la question de l'exclusion de la

recourante. Ils ont estimé toutefois qu'une telle sanction serait

disproportionnée.

M. B.________

explique que la recourante a reçu la note 0 aux sous-critères pour lesquels

l'annexe demandée n'avait pas été retournée.

Interpellé sur les

annexes R7 et R10, M. B.________ reconnaît que les objectifs (pour l'annexe R7)

et les contraintes (pour l'annexe R10) n'étaient pas définis et que les

soumissionnaires ne pouvaient dès lors pas répondre aux questions posées. Il se

souvient que c'est pour ce motif que les sous-critères "Méthode de travail

pour atteindre les objectifs fixés en matière d'exécution du marché"

(annexe R7) et "Mode d'exécution du marché face aux exigences et

contraintes environnementales" (annexe R10) n'ont pas été notés.

6. Autres

questions:

Interpellé sur la

clause 3.18 du dossier d'appel d'offres, M. B.________ explique que la

recourante et l'adjudicataire ont établi un document à part dans lequel ils ont

mentionné le montant global de leur offre. Il ne s'agissait toutefois que de la

simple addition des prix offerts pour les trois lots. Il n'y avait pas de

rabais comme escompté dans le cas d'une offre globale portant sur les trois

lots."

c) Invitée à déposer des

déterminations finales, l'autorité intimée a indiqué dans une lettre du 16

avril 2015 que suite aux questions soulevées en audience, elle constatait que

l'appel d'offres était entaché d'erreurs et qu'il n'était pas certain que la

concurrence entre les entreprises qui auraient pu éventuellement soumissionner

ait été garantie. Dans ces conditions, elle s'en remettait désormais à justice

s'agissant du sort du recours.

Dans ses déterminations finales du

20 avril 2015, la recourante a confirmé ses conclusions tendant à l'annulation

de la décision attaquée. Elle a précisé qu'un renvoi au stade de l'épuration

des offres lui semblait inconcevable.

Dans une lettre du 22 avril 2015, l'adjudicataire a indiqué qu'elle renonçait à ses conclusions prises lors de l'audience du 1er

avril 2015 vu la nouvelle position de l'autorité intimée et qu'elle s'en

remettait à justice concernant le recours déposé.

d) La cour a statué à huis clos.

Considérants

1.

Déposé dans les délai et forme prescrits (art.

10.

de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV

726.

]), le recours est recevable. En outre, en tant que soumissionnaire

évincé, la recourante a incontestablement la qualité pour recourir. Il y a donc

lieu d'entrer en matière.

2.

En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du tribunal

dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une

grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant

notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2014.0016 du

26.

août 2014 consid. 1c; MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014, consid. 1d; MPU.2013.0019

du 20 novembre 2013 consid. 1d et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité

que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un

abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation

grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le tribunal

intervient. En revanche, il contrôle librement l’application

des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86

consid. 6 p. 98/99; arrêts précités MPU.2014.0016 consid. 1c; MPU.2014.008

consid. 1d; MPU 2013.0019 consid. 1d et les arrêts cités).

3.

La recourante a modifié son argumentation en

cours de procédure. Compte tenu des explications fournies par l'autorité

intimée, elle admet que son offre globale n'est pas la moins-disante. Elle

reconnaît par ailleurs n'avoir pas produit toutes les annexes requises, même si

elle souligne le manque de clarté des documents d'appel d'offres. Désormais, la

recourante reproche à l'autorité intimée de n'avoir pas évalué les offres conformément

aux critères, respectivement sous-critères, annoncés. En d'autres termes, elle

se plaint d'une violation des principes de transparence et de

non-discrimination.

a) Le principe de transparence

impose au pouvoir adjudicateur de fournir toute information utile aux

fournisseurs potentiels, afin que ceux-ci puissent présenter leurs offres en

connaissance de cause (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014,

p. 161). En particulier, l'adjudicateur doit énumérer par avance et dans l’ordre d’importance tous les critères pris en

considération pour l’évaluation des soumissions; il est également tenu

d'indiquer la pondération des critères retenus (ATF 125 II 86 consid. 7c;

arrêts MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 4b; MPU.2012.0005

du 17 juillet 2012 consid. 2b; MPU.2012.0003 du 16 mai 2012 consid. 3c et les arrêts cités). Le principe de transparence exige encore que le

pouvoir adjudicateur se conforme dans la suite de la procédure aux conditions

du marché qu'il a préalablement annoncées (Etienne Poltier, op. cit., p. 161).

Notamment, l'adjudicateur ne peut pas, après le dépôt des offres, modifier

d'une manière ou d'une autre les critères d'adjudication, leur ordre

d'importance ou leur pondération respective (ATAF 2011/58 consid. 15.2). Sur cet

aspect, le principe de transparence se rapproche du principe de la bonne foi,

qui prohibe les comportements contradictoire (art. 9 Cst.), mais aussi du

principe de non-discrimination: en effet, lorsque le pouvoir adjudicateur

s'écarte des "règles du jeu" qu'il s'est fixées, il adopte un

comportement qui se rapproche d'une manipulation, typiquement discriminatoire,

du résultat du marché (Etienne Poltier, op. cit., p. 161).

b) En l'espèce, le marché litigieux

a été divisé en trois lots. Les critères d'adjudication variaient suivant les

lots, même s'ils se recoupaient pour l'essentiel. Selon les dossiers d'appel

d'offres (ch. 3.18), les soumissionnaires n'avaient pas l'obligation de déposer

une offre pour tous les lots, mais pouvaient choisir le ou les lots pour

lesquels ils souhaitaient soumissionner.

A l'audience, le représentant de

l'autorité intimée a expliqué que les offres n'avaient pas été évaluées lot par

lot, mais de manière globale. Il a indiqué que ce choix avait été motivé par le

fait que les deux entreprises qui n'avaient soumissionné que pour un seul lot

avaient dû être écartées: l'une (F.________), française, car le marché n'était

pas soumis aux accords internationaux, et l'autre (G.________), parce qu'elle

était beaucoup "trop chère". Restaient ainsi uniquement la

recourante et l'adjudicataire qui avaient déposé une offre pour les trois lots.

Une seule grille d'évaluation a dès lors été établie. Pour l'évaluation,

l'autorité intimée s'est fondée sur les critères et les pondérations relatifs

aux travaux de maçonnerie et béton armé (CFC 211.5 et 211.6).

Force est ainsi de constater que

l'autorité intimée n'a pas respecté les règles qu'elle avait établies. Il ne

ressort en effet pas des dossiers d'appel d'offres qu'elle se serait réservée

le droit d'adjuger le marché global à un seul soumissionnaire au lieu d'adjuger

lot par lot. Le chiffre 3.18, sur lequel l'autorité intimée se fonde, signifie

simplement que le pouvoir adjudicateur tiendra compte des offres globales

déposées et vérifiera si ces dernières modifient le résultat de l'évaluation

lot par lot. Dans le cas particulier, cet exercice était toutefois superflu,

dans la mesure où les offres globales de la recourante et de l'adjudicataire

n'étaient qu'une simple addition des prix offerts pour chacun des trois lots,

comme l'a indiqué à l'audience le représentant de l'autorité intimée.

En ne procédant pas à une

évaluation lot par lot, l'autorité intimée a dès lors violé les principes de

transparence et de non-discrimination. Le procédé était d'autant plus

critiquable que les critères d'adjudication et leurs poids variaient suivant

les lots. La réponse du représentant de l'autorité intimée, selon laquelle ce

point leur avait échappé lors de l'évaluation, laisse perplexe. Ses

explications, selon lesquelles l'entreprise G.________ a été écartée au motif

qu'elle était "trop chère", laissent tout autant perplexes.

L'examen du procès-verbal d'ouverture des offres montre en effet que l'offre de

G.________ (227'539 fr. 80) pour les travaux de démolition était inférieure à

celle de la recourante (280'095 fr. 05). De plus, le prix n'était qu'un des

cinq critères à prendre en considération dans l'évaluation des offres. Pour ce

motif déjà, le recours doit être admis.

4.

L'instruction a permis par ailleurs de constater

que l'autorité intimée avait modifié les offres de la recourante et de

l'adjudicataire sur deux aspects: d'une part, elle avait déduit les postes

consacrés à la charpente; d'autre part, elle avait corrigé les postes relatifs

aux armatures pour tenir compte d'une réévaluation des quantités. Se pose dès

lors la question de la conformité de ce procédé avec le principe de

l'intangibilité des offres.

a) Selon la jurisprudence, il est

interdit à l'adjudicateur de modifier l'offre qui lui est soumise (arrêts MPU.2014.0004 du 27 août 2014, consid. 3b; MPU.2013.0013 du

2.

juillet 2014, consid. 3a ; MPU.2013.0027 du

4.

février 2014, consid. 3b et les réf. citées), par

exemple en retranchant certaines prestations sans objet ou en ajoutant des

postes omis par le soumissionnaire (arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006

consid. 7a). Il s'agit du principe dit de l'intangibilité des offres,

qui découle de l'interdiction des rounds de négociation (Galli/Moser/Lang/Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3ème éd., Zurich, Bâle

et Genève 2013, p. 312 ss).

Il est toutefois admis que

l’adjudicateur puisse corriger les effets d’une mauvaise compréhension de

l’offre par un soumissionnaire, afin de rendre les offres comparables entre

elles, par exemple en supprimant une plus-value sans objet

(arrêts MPU.2014.0004 du 27 août 2014, consid. 3b; MPU.2013.0027

du 4 février 2014, consid. 3b; MPU.2013.0019 du 20 novembre 2013 et les

références citées). Il est aussi permis à l’adjudicateur de corriger les fautes

évidentes de calcul et d’écriture (art. 33 al. 2 du règlement

d'application de la LMP-VD du 7 juillet 2004 [RLMP-VD; RSV 726.01.1];

arrêts MPU.2014.0004 du 27 août 2014, consid. 3b MPU.2013.0027 du 4 février 2014, consid. 3b; MPU.2012.0002

du 15 mai 2012, consid. 6a et les références citées), notamment après avoir

demandé des explications au soumissionnaire (arrêt MPU.2009.0020 du 15 juin

2010).

b) En l'espèce, le représentant de l'autorité

intimée a expliqué à l'audience qu'ils avaient constaté que les prix offerts

par la recourante et l'adjudicataire pour les travaux de charpente étaient bien

supérieurs au montant qui avait été devisé et qu'ils espéraient obtenir un

meilleur prix en s'adressant directement à une entreprise spécialisée. La

modification effectuée n'avait ainsi pas pour but de rendre les offres

comparables entre elles. Elle n'avait pas non plus pour objectif de corriger

des erreurs de calcul ou d'écriture. Elle n'est donc pas admissible au regard

de la jurisprudence précitée. Le fait que les soumissionnaires n'aient pas

soulevé d'objection à ce que les travaux de charpente soient sortis du marché

et qu'ils n'auraient pas été pénalisés par l'opération en cause n'est pas

déterminant. Quant aux corrections consécutives à l'ajustement des quantités

d'armatures, elles n'entrent pas non plus dans l'un des cas d'exception au

principe de l'intangibilité des offres prévus par la jurisprudence.

L'autorité intimée invoque encore le ch. 4.12 des

dossiers d'appel d'offres pour justifier sa position. Cette clause permettait à

l'adjudicateur de modifier le contenu du cahier des charges "pour

autant que cela ne remette pas fondamentalement en question la nature du

marché et que cela ne porte que sur des questions de détail ou d'aspects

secondaires". Or, les travaux de charpente, qui représentaient plus de

10% du montant total du marché, ne constituent à l'évidence pas un élément de

détail ou un aspect secondaire. Le représentant de l'autorité intimée a du

reste confirmé à l'audience que la charpente n'était pas qu'un élément purement

décoratif, mais qu'elle était nécessaire à la structure. Le ch. 4.12 des

dossiers d'appel d'offres n'autorisait ainsi pas l'autorité intimée à sortir

les travaux de charpente du marché mis en soumission. Quant aux

corrections consécutives à l'ajustement des quantités d'armatures, elles

n'entrent pas non plus dans le champ d'application de cette clause. Il ne s'agit

en effet pas à proprement parler d'une modification du cahier des charges, mais

d'une simple adaptation des quantités, qui aurait pu intervenir ultérieurement,

dans la mesure où le prix n'était pas au forfait. Le représentant de l'autorité

intimée a du reste admis à l'audience que le groupe d'évaluation des offres

aurait renoncé aux corrections litigieuses, si elles avaient eu pour effet d'inverser

le résultat final. Ceci démontre qu'il avait conscience du caractère

problématique des corrections effectuées. Car de deux choses l'une: soit le

cahier des charges devait être modifié et cela quelle que soit l'incidence sur

le résultat final; soit il ne devait pas l'être.

En modifiant les offres de la

recourante et de l'adjudicataire, l'autorité intimée a dès lors violé le

principe de l'intangibilité des offres. Pour ce motif également, le

recours doit être admis.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent à

l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée.

La recourante conclut à une

annulation ab ovo de la procédure. Une telle solution se justifierait en

l'espèce si l'appel d'offres en tant que tel était entaché de vices graves. Or,

les irrégularités constatées ont trait à l'évaluation des offres. Certes, dans

ses dernières déterminations, l'autorité intimée semble indiquer que d'autres

erreurs, qui auraient pu fausser la concurrence entre les soumissionnaires,

auraient été commises. Elle ne les mentionne toutefois pas. Sans doute,

l'autorité intimée s'attendait-elle à un autre résultat, notamment à davantage

d'offres partielles d'entreprises spécialisées. On ne saurait toutefois en conclure

que l'appel d'offres était entaché de vices irrémédiables. Il s'agit simplement

d'une conséquence du choix que l'autorité intimée a fait dans la configuration

du marché. Dans ces conditions, aucun élément ne justifie une annulation ab

ovo de la procédure. Les manquements mis en exergue peuvent être corrigés

par une reprise de la procédure au stade de l'épuration des offres. Comme

annoncé dans les dossiers d'appel d'offres, l'autorité intimée procédera à une

évaluation ainsi qu'à une adjudication lot par lot. Elle s'abstiendra par

ailleurs de modifier les offres de la recourante et de l'adjudicataire.

Vu l'issue du litige, les frais de

justice seront laissés à la charge de l'Etat, l'adjudicataire s'en étant remise

à justice (art. 49 al. 1 et 52 LPA-VD). La recourante, qui a procédé par

l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit par ailleurs à des

dépens, à la charge de l'autorité intimée (art. 55 al. 1 LPA-VD). L'adjudicataire,

qui s'en est remise à justice, n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision du Service Immeubles, Patrimoine et

Logistique du 12 janvier 2015 est annulée; le dossier est retourné à cette

autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.

L'arrêt est rendu sans frais.

IV.

L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service

Immeubles, Patrimoine et Logistique, versera un montant de 2'500 (deux mille

cinq cents) francs à X.________ à titre de dépens.

Lausanne, le 12 mai 2015

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.

CDAP - MPU.2015.0005 - 2015-05-12 - X._/Service Immeubles, Patrimoine et Logistique, Y._ SA

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

10.

726.

2.

26.

3.

4.

2.

4.

5.

Dispositif